018-266/2013 Energetika Ljubljana, d.o.o.

Številka: 018-266/2013-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Nataše Jeršič kot predsednice senata in Vide Kostanjevec ter Sonje Drozdek Šinko kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "Supernadzor nad izvedbo 1. in 2. faze rekonstrukcije virov v TOŠ", začetega na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja INŠTITUT ZA METALNE KONSTRUKCIJE, Mencingerjeva 7, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper odločitev naročnika JAVNO PODJETJE ENERGETIKA LJUBLJANA, d.o.o., Verovškova 62, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik) dne 20. 8. 2013

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je postopek oddaje javnega naročila "Supernadzor nad izvedbo 1. in 2. faze rekonstrukcije virov v TOŠ" 16. 4. 2013 objavil na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN4281/2013.

Naročnik je 11. 6. 2013 sprejel dokument "Poročilo in odločitev o izboru izvajalca storitev", iz katerega je razvidno, da je naročnik kot najugodnejšo ponudbo izbral ponudbo ponudnika BUREAU VERITAS, d.o.o., Linhartova 49a, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Naročnik je izbranega ponudnika in vlagatelja s to odločitvijo seznanil 17. 6. 2013.

Vlagatelj je z vlogo z dne 26. 6. 2013 pravočasno vložil zahtevek za revizijo zoper naročnikovo odločitev o oddaji javnega naročila. Vlagatelj navaja, da izbrani ponudnik za ponudbeno ceno v nobenem primeru ne bo mogel kakovostno in v zahtevanem obsegu opraviti storitev, ki so predmet naročila. Vlagatelj pojasni, da je pri pripravi ponudbe skrbno preučil razpisno dokumentacijo in zahtevan obseg izvedbe posla ter podal ugodno ponudbo, izbrani ponudnik pa po njegovem mnenju sploh ni upošteval zahtevnosti in obsega posla, saj je podal trikrat nižjo ponudbeno ceno od vlagatelja in skoraj štirikrat nižjo od ocenjene vrednosti naročila. Vlagatelj meni, da bi moral naročnik preveriti, ali je izbrani sploh sposoben izvesti naročilo za ponujeno ceno. Vlagatelj dalje navaja, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna in bi jo zato moral naročnik izločiti, saj izbrani ponudnik nima na voljo zahtevanih kadrov v obsegu, ki je predviden z razpisno dokumentacijo in se sklicuje na kapacitete kadrov, ki mu niso na voljo na podlagi podizvajalskih pogodb. Vlagatelj navaja, da je izbrani ponudnik navedel kadre svojih podizvajalcev in za oba kadra, P. Ž. in B. Ž., navedel, da v celoti prevzemata dela zahtevane odgovorne osebe, vendar iz opisa obsega del v podizvajalskih pogodbah izhaja, da podizvajalca ne zagotavljata svojih kapacitet za izvedbo vseh del, ki so navedena v razpisni dokumentaciji za posamezno odgovorno osebo. Vlagatelj navaja, da izbrani ponudnik tudi ne ponuja izvedbe nadzora elektroinštalacij, saj ne razpolaga z lastnimi kadri za izvedbo razpisanih del nadzora nad elektro inštalacijami. Tudi iz sklenjenih podizvajalskih pogodb po navedbah vlagatelja ni razvidno, da bi imel izbrani ponudnik na voljo zahtevani kader, zato bi moral v ponudbi predložiti podizvajalsko pogodbo, na podlagi katere bi zagotovil ustrezen kader za izvedbo zahtevanih del. Vlagatelj dalje izpostavlja neskladnost predloženih podizvajalskih pogodb z zahtevami naročnika iz razpisne dokumentacije, saj iz njih ni razviden kraj izvajanja del in količina del, poleg tega niso predložene v celotnem besedilu, saj se sklicujejo na druge sklenjene pogodbe, katerih vsebina iz podizvajalskih pogodb ni razvidna. Vlagatelj na podlagi navedenega zahteva razveljavitev odločitve naročnika o oddaji javnega naročila in povrnitev stroškov plačane takse.

Naročnik je 19. 7. 2013 sprejel sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Glede vlagateljevih navedb o neobičajno nizki ceni naročnik pojasnjuje, da ni bil dolžan preveriti, ali je bila ponudba izbranega ponudnika neobičajno nizka, saj niso bilo izpolnjeni pogoji za obligatorno preverjanje po določbah Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/06 s spremembami; v nadaljevanju: ZJNVETPS). Poleg tega naročnik navaja, da lahko na podlagi izkazanih referenc izbranega ponudnika, s katerimi je izkazal izkušnje na primerljivih projektih, kar je bilo v razpisni dokumentaciji določeno kot podlaga za pripravo ponudbe, utemeljeno pričakuje, da je ponudba izbranega ponudnika realna. Naročnik na vlagateljeve navedbe o neizpolnjevanju kadrovskih zahtev s strani izbranega ponudnika odgovarja, da od ponudnikov ni zahteval predložitve podizvajalskih pogodb za prijavljene kadre, niti da bi na ta način naročniku izkazali razpolaganje s kapacitetami drugega gospodarskega subjekta, ampak zgolj navedbo tehničnega osebja, ki bo sodelovalo pri izvedbi naročila ne glede na to, ali so zaposleni pri gospodarskemu subjektu. Naročnik navaja, da je s predložitvijo zahtevanih dokazil in vpisom zahtevanih kadrov v obrazec ponudbe izbrani ponudnik izpolnil pogoj, saj naročnik ni zahteval, da izbrani ponudnik navedene kadre prijavi kot podizvajalce, po mnenju naročnika pa je treba vprašanje kadrovske sposobnosti in vprašanje podizvajalcev treba obravnavati ločeno. Dalje naročnik navaja, da ni določil, da mora posamezna imenovana oseba prevzeti vsa dela v celoti, poleg tega pa iz podizvajalske pogodbe s podjetnikom Varstvo pri delu, Peter Matija Vertelj s.p., izhaja, da bo navedeni podizvajalec izvedel supernadzor nad izdelavo in montažo strojnih inštalacij in tehnološke opreme, kar po mnenju naročnika zajema tudi kontrolo tehnoloških napeljav in naprav, ki delujejo pri visokem tlaku in visokih temperaturah. Enako je po mnenju naročnika razvidno tudi iz podizvajalske pogodbe z Inštitutom za kovinske konstrukcije in tehnologije, v kateri je navedeno, da bo podizvajalec izvedel supernadzor nad izvedbo protikorozijske zaščite, kar naj bi zajemalo tudi preverjanje jeklenih materialov, saj je v 4. členu natančno opredeljeno, da bo podizvajalec izvajal storitve, ki so predmet javnega naročila. Naročnik v zvezi z navedbami glede nadzora elektroinštalacij navaja, da je v opisu del res navedel tudi elektro dela, vendar v zvezi s tem ni postavljal zahtev niti po kadrih niti po referencah niti drugih dokazil o usposobljenosti za to delo, ampak je izpolnjevanje te zahteve ponudnik izkazoval samo s podpisom izjave ponudnika, da razpolaga z zadostnimi strokovno usposobljenimi kadri za kvalitetno izvedbo javnega naročila in da razpolaga z zadostnimi zmogljivostmi za izvedbo del v razpisanih rokih. Ponudnikom odgovorne osebe za izvedbo supernadzora na elektroinštalacijskih delih ni bilo potrebno imenovati. Glede pomanjkljivosti podizvajalskih pogodb naročnik odgovarja, da ne glede na to, da datum in kraj sklenitve podizvajalskih pogodb nista navedena, meni, da so pogodbe veljavno sklenjene, saj so podpisane in so v ponudbeni dokumentaciji priložene tudi datirane podpisane izjave podizvajalcev, kar kaže, da so podizvajalci izrazili svobodno in resno voljo, da želijo sodelovati na javnem razpisu. Tudi očitki o kraju izvedbe so po prepričanju naročnika neutemeljeni, saj naj bi iz 4. člena podizvajalskih pogodb izhajalo, da se pogodba sklepa za storitve, ki so predmet javnega naročila, glede količine del pa je v 6. členu podizvajalskih pogodb ta opredeljena kot ocenjena vrednost prevzetih del, ki se oddaja podizvajalcu. Naročnik še dodaja, da je vsebina podizvajalskih pogodb definirana na podlagi znanih podatkov in predvidenega obsega dela ter da je iz celotne ponudbe in razpisne dokumentacije manjkajoče podatke lahko razbral, zato izbranega ponudnika ni pozival k formalnim dopolnitvam. Naročnik tudi poudarja, da pogodbeno razmerje za izvedbo vseh storitev, ki so predmet javnega naročila, obstaja med naročnikom in izbranim ponudnikom, prav tako prevzema izbrani ponudnik vso odgovornost za ustrezno izvedbo storitev z ustreznim kadrom in opremo s sklenjeno pogodbo.

Vlagatelj se je v vlogi z dne 24. 7. 2013 opredelil do navedb naročnika v sklepu o zahtevku za revizijo in jih v celoti zavrnil kot neutemeljene.

Naročnik je Državni revizijski komisiji 24. 7. 2013 odstopil dokumentacijo v postopku javnega naročila in v predrevizijskem postopku.

Državna revizijska komisija je po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo najprej opozarja, da izbrani ponudnik za ponudbeno ceno v nobenem primeru ne bo mogel kakovostno in v zahtevanem obsegu opraviti storitev, ki so predmet naročila, ter da bi moral naročnik, ki je zavezan h gospodarni in učinkoviti porabi javnih sredstev, preveriti neobičajno nizko ceno. Vlagatelj še dodaja, da se zaveda, da je odločitev o preverjanju neobičajno nizke cene v diskreciji naročnika in da tudi glede na zakonske določbe naročnik ni zavezan preverjati neobičajno nizke cene v konkretnem primeru, vendar pa je takšno ravnanje naročnika najmanj v nasprotju s temeljnima načeloma gospodarnosti in učinkovitosti.

22.a točka prvega odstavka 2. člena ZJNVETPS določa, da je neobičajno nizka ponudba tista, ki s svojo ceno ali načinom izvedbe bistveno odstopa od primerljivih tržnih cen oziroma uveljavljene prakse, ponudnik pa je s kalkulacijami, novo tehnološko rešitvijo in obrazložitvijo, ne more pojasniti. Postopanje s ponudbo, za katero naročnik oceni, da je neobičajno nizka, je določeno v 50. členu ZJNVETPS. Ta daje naročniku možnost zavrniti ponudbo, za katero oceni, da je neobičajno nizka, oziroma v zvezi z njo obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila. Zakon v teh primerih od naročnika zahteva, da pred zavrnitvijo takšne ponudbe od ponudnika pisno zahteva podrobne podatke o elementih ponudbe, ki so po njegovem mnenju pomembni za izpolnitev naročila oziroma vplivajo na razvrstitev ponudb, ter od ponudnika zahteva, da jih vrednostno utemelji. V primeru, da ob posvetovanju s ponudnikom in ob upoštevanju pridobljenih dokazil naročnik ugotovi, da je ponudba neobičajno nizka, tako ponudbo izloči. ZJNVETPS pod določenimi pogoji, naštetimi v drugem stavku prvega odstavka 50. člena ZJNVETPS, predvideva tudi za naročnika obligatoren postopek preverjanja ponudbe (če je vrednost ponudbe za več kot 50 % nižja od povprečne vrednosti pravočasnih ponudb in za več kot 20 % nižja od naslednje uvrščene ponudbe, vendar le, če je naročnik prejel vsaj štiri pravočasne ponudbe), vendar v konkretnem primeru ti pogoji za obligatorno preverjanje najnižje ponudbe nesporno niso izpolnjeni, saj je naročnik prejel le dve pravočasni ponudbi. Določba 50. člena ZJNVETPS je torej namenjena varstvu ponudnika, ki je predložil ponudbo z najnižjo ceno in za katero je naročnik ocenil, da je neobičajno nizka, oziroma v zvezi z njo obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila glede na blago, gradnje ali storitve, ter jo želi zato zavrniti. Državna revizijska komisija je (kot izpostavlja že vlagatelj) že večkrat poudarila v svojih sklepih, da je odločitev o tem, ali bo pričel postopek ugotavljanja neobičajne nizke ponudbe, predmet naročnikove avtonomne presoje (razen v primeru, ko so izpolnjeni pogoji iz drugega stavka prvega odstavka 50. člena ZJN-2, kar se v konkretnem primeru ni zgodilo).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da v obravnavanem primeru iz nobenega dela spisovne dokumentacije postopka oddaje javnega naročila ne izhaja naročnikova odločitev o tem, da je ponudba izbranega ponudnika neobičajno nizka in da jo želi kot takšno izločiti. Nasprotno, naročnik v sklepu, s katerim je odločil o vlagateljevem zahtevku za revizijo, celo pojasnjuje, na kakšnih izhodiščih je določil ocenjeno vrednost naročila za supernadzor, ter da glede na izkušnje izbranega ponudnika na primerljivih projektih, ki jih je izkazal s potrjenimi referencami, naročnik utemeljeno pričakuje, da je ponudba izbranega ponudnika realna, iz česar je nedvoumno razvidno, da želi ponudbo izbranega ponudnika izbrati kot najugodnejšo. Kot že navedeno, je ocena o tem, da ponudba izbranega ponudnika ni neobičajno nizka, naročnikova poslovna odločitev, ki sodi v sfero njegove odgovornosti za lastno poslovanje in takšnih odločitev Državna revizijska komisija s svojo presojo ne more nadomestiti, prav tako je ne morejo nadomestiti vlagateljeva zatrjevanja o preverjanju neobičajno nizke ponudbe zaradi spoštovanja načel gospodarnosti in učinkovitosti. Zato je Državna revizijska komisija vlagateljeve navedbe v tem delu zavrnila kot neutemeljene.

Med vlagateljem in naročnikom je dalje spor glede vprašanja, ali je naročnik ravnal pravilno, ko je ugotovil, da izbrani ponudnik izpolnjuje kadrovske zahteve, in mu posledično priznal kadrovsko sposobnost. Vlagatelj zatrjuje, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje kadrovskih zahtev naročnika, saj predlagani kadri glede na opredeljen obseg del v podizvajalskih pogodbah, na podlagi katerih sodelujejo, ne prevzemajo vseh v razpisni dokumentaciji razpisanih del, ki so vezana na posamezno odgovorno osebo, in posledično izbrani ponudnik ne izpolnjuje tudi referenčnih pogojev za kadre. Vlagatelj izpostavlja osebi P.V. in B. Ž., ki ju je kot odgovorni osebi imenoval izbrani ponudnik in za obe osebi izjavil, da v celoti prevzemata dela zahtevane odgovorne osebe za kontrolo tehnoloških napeljav in naprav, ki delujejo pri visokem tlaku in visokih temperaturah, oziroma odgovorne osebe za kontrolo jeklenih materialov in zaščitnih premazov.

Naročnikovo ravnanje je treba presojati z vidika prvega odstavka 84. člena ZJNVETPS, ki naročniku nalaga, da v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb, v skladu z 82. členom tega zakona in upoštevaje sedmi in osmi odstavek 45. člena tega zakona, izloči ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je v skladu s 17. točko prvega odstavka 2. člena ZJNVETPS tista, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev za ugotavljanje sposobnosti ponudnika iz tega zakona, je nepravilna (20. točka prvega odstavka 2. člena ZJNVETPS) in jo mora naročnik izločiti iz postopka. Naročnik mora pri izbiri udeležencev v postopkih oddaje naročil ponudnike izločiti iz postopka v skladu s prvim, drugim in četrtim odstavkom 48. člena ZJNVETPS (prvi odstavek 45. člena ZJNVETPS). ZJNVETPS podrobnejših pravil za ugotavljanje sposobnosti ponudnikov ne določa, zato je za presojo naročnikove ugotovitve o pravilnosti (popolnosti) ponudb treba upoštevati vsebino pogojev, ki jih naročnik določi v razpisni dokumentaciji. Pri tem ZJNVETPS v šestem odstavku 48. člena določa, da se lahko v primeru, če pogoji, ki jih naročnik določi v razpisni dokumentaciji, vključujejo zahteve glede tehnične in/ali kadrovske sposobnosti gospodarskega subjekta, ta subjekt po potrebi sklicuje na sposobnosti drugih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi. V tem primeru mora naročniku predložiti dokazilo, da bo imel na voljo potrebna sredstva, na primer s predložitvijo izjave navedenih subjektov, da bodo gospodarskemu subjektu dali na voljo potrebna sredstva ali drugo dokazilo, ki ga zahteva naročnik. V primeru, da gospodarski subjekt zahtevanega dokazila ali dokazil ne predloži, naročnik lahko njegovo ponudbo izloči.

Državna revizijska komisija z vpogledom v razpisno dokumentacijo ugotavlja, da je naročnik v točki 2.5 razpisne dokumentacije (Ponudba s podizvajalci) zapisal:
"Ponudnik, ki namerava izvesti javno naročilo s podizvajalci, mora le-te navesti v Obrazcu št. 1, ponudbi pa za vsakega podizvajalca predložiti podizvajalsko pogodbo v kateri mora opredeliti:
- Podatke o podizvajalcu (naziv, polni naslov, matična številka, davčna številka in transakcijski račun),
- predmet, količina, vrednost, kraj in rok izvedbe del, ki jih pri predmetu javnega naročila prevzema podizvajalec;
- ["]
in podpisano izjavo podizvajalca."

Naročnik je zahteve glede kadrovske sposobnosti določil v točki 3.4.2 Kadrovska struktura (stran 7 razpisne dokumentacije), kjer je med drugim določil:
"Ponudnik mora zagotoviti šest delavcev, in sicer:
1. ["]
2. ["]
3. dve odgovorni osebi za kontrolo tehnoloških napeljav in naprav, ki delujejo pri visokem tlaku in visokih temperaturah, od katerih mora posamezna odgovorna oseba izpolnjevati naslednji pogoj: univerzitetni diplomirani inženir strojništva, ki ima dve osebni referenci s področja kontrole tehnoloških napeljav in naprav, ki delujejo pri visokem tlaku in visokih temperaturah,
4. enega univerzitetnega diplomiranega inženirja kemijske ali metalurške smeri, ki ima dve osebni referenci s področja preverjanja jeklenih materialov in zaščitnih premazov. [..]

Prijavljene delavce ponudnik vpiše 3. točko Obrazca št. 1 " Ponudba in zanje predloži naslednja dokazila:
- potrdila investitorjev referenčnih objektov " Obrazec št. 3
- kopije M-1/M-2 obrazca, ter v primeru spremembe še kopijo M-3 obrazca,
- fotokopijo diplome."

Z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika Državna revizijska komisija ugotavlja, da je izbrani ponudnik v 2. točki Obrazca št. 1 " Ponudba (Nazivi, naslovi podizvajalcev) navedel podizvajalce, s katerimi namerava izvesti javno naročilo, v 3. točki istega obrazca (Kadri) pa je imenoval dve osebi kot odgovorni osebi za kontrolo tehnoloških napeljav in naprav, ki delujejo pri visokem tlaku in visokih temperaturah. Za odgovorno osebo P.V. je izbrani ponudnik navedel, da je po strokovni izobrazbi univerzitetni diplomirani inženir strojništva. V ponudbi sta bili priloženi dve potrdili investitorjev referenčnega objekta - kadri (Obrazec št. 3), ki potrjujeta, da je P. V. že opravljal kontrolo tehnoloških napeljav in naprav, ki delujejo pri visokem tlaku in visokih temperaturah, izpis iz sodnega registra s pojasnilom, da ima P. V. status upokojenca in ne more priložiti obrazca M1/M2 oz. M-3, saj ima s svojim statusom zavarovanje urejeno drugače, ter fotokopijo diplome osebe P. V.

Izbrani ponudnik je za odgovorno osebo za kontrolo jeklenih materialov in zaščitnih premazov v 3. točki Obrazca št. 1 " Ponudba (Kadri) imenoval osebo B. Ž. Navedel je, da je B. Ž. univerzitetni diplomirani inženir metalurgije in materialov. Izbrani ponudnik je v ponudbi predložil dve potrdili investitorjev referenčnega objekta - kadri (Obrazec št. 3), ki potrjujeta, da je B. Ž. že opravljal preverjanje jeklenih materialov in zaščitnih premazov, kopijo obrazca M1/M2 in kopijo potrdila, da je B. Ž. diplomiral.

Državna revizijska komisija se strinja z vlagateljem, da gre v primeru, kot je ta v obravnavani zadevi, ko je izbrani ponudnik v ponudbi za izpolnjevanje kadrovskega pogoja iz 3.4.2 točke razpisne dokumentacije navedel osebi P. V. in B. Ž., ki nesporno nista zaposleni pri izbranemu ponudniku, za dopustno sklicevanje izbranega ponudnika na sklicevanje na sposobnost drugih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi. Prav tako gre pritrditi vlagatelju, da zakon v tem primeru določa, da mora ponudnik v tem primeru naročniku predložiti dokazilo, da bo imel na voljo potrebna sredstva, na primer s predložitvijo izjave navedenih subjektov, da bodo gospodarskemu subjektu dali na voljo potrebna sredstva ali drugo dokazilo, ki ga zahteva naročnik, ter da lahko naročnik v primeru, da gospodarski subjekt zahtevanega dokazila ali dokazil ne predloži, njegovo ponudbo izloči (šesti odstavek 48. člena ZJNVETPS). Vendar pa ob upoštevanju navodil iz razpisne dokumentacije Državna revizijska komisija ne more pritrditi vlagateljevim navedbam, da bi moral izbrani ponudnik glede na razpisne zahteve priložiti podizvajalske pogodbe za prijavljene kadre. Naročnik namreč v razpisni dokumentaciji takšne zahteve ni postavil. Ker je naročnik tisti, ki določi pogoje za ugotavljanje sposobnosti in navodila o načinu dokazovanja sposobnosti ponudnika (prim. prvi odstavek 48. člena in 3. točko prvega odstavka 74. člena ZJNVETPS), je skrbnost za njihovo pripravo na njem. Kot je razvidno iz razpisne dokumentacije, je naročnik v zvezi z dokazili, ki jih mora ponudnik priložiti za kadre, ki jih je priglasil v ponudbi, zahteval le točno določena dokazila, našteta v točki 3.4.2 razpisne dokumentacije, med njimi pa podizvajalske pogodbe ni zahteval. Slednja je bila zahtevana le za primer, če ponudnik nastopa s podizvajalci, pri čemer glede na predpisano vsebino podizvajalske pogodbe ni mogoče zaključiti, da je bila ta predvidena tudi kot dokazilo naročniku, da bo imel podizvajalec na voljo kadre, ki jih je izbrani ponudnik navedel pri kadrovskem pogoju. Naročnik namreč nikjer ni postavil zahteve, da morajo biti odgovorne osebe, ki jih je izbrani ponudnik navedel v točki 3.4.2 razpisne dokumentacije, bodisi zaposlene ali kakorkoli drugače povezane s podizvajalci, niti na to ni mogoče sklepati na podlagi predpisane vsebine podizvajalske pogodbe, ki jo je v razpisni dokumentaciji opredelil naročnik. Zato od izbranega ponudnika ni mogoče zahtevati, da za izpolnjevanje kadrovskega pogoja priloži druga dokazila od tistih, ki jih je naročnik zahteval od njega. Vprašanji kadrovske sposobnosti in sposobnosti ponudnika izvesti javno naročilo s podizvajalci sta v razpisni dokumentaciji jasno ločeni, zato ju je treba ločeno obravnavati. Med strankama ni sporno, da je izbrani ponudnik za P. V. in B. Ž. predložil vsa dokazila, ki so bila zanju zahtevana v razpisni dokumentaciji, zaradi česar Državna revizijska komisija ugotavlja, da je izbrani ponudnik izpolnil kadrovski pogoj iz 3.4.2 točke na način, kot je razpisna dokumentacija od njega zahtevala, vsebina podizvajalske pogodbe pa je z vidika izpolnjevanja kadrovskega pogoja nepomembna. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ni mogla slediti vlagateljevim navedbam, da izbrani ponudnik ni dokazal, da zagotavlja odgovorne oseb v skladu z zahtevami razpisne dokumentacije, in je njegove revizijske navedbe v tem delu zavrnila kot neutemeljene.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo dalje navaja, da izbrani ponudnik ne razpolaga z lastnimi kadri, s katerimi bi izvedel razpisana dela nadzora nad elektroinštalacijami, prav tako iz sklenjenih podizvajalskih pogodb ni razvidno, da bi imel izbrani ponudnik tak kader na razpolago.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je treba pritrditi naročniku, da v razpisni dokumentaciji kljub temu, da so del predmetnega javnega naročila tudi storitve supernadzora nad elektroinštalacijskimi deli, za te storitve ni postavljal nobenih posebnih zahtev glede kadrov ali njihovih referenc oziroma ni zahteval drugih dokazil o usposobljenosti ponudnika za te storitve. Kot dokazilo, da je ponudnik usposobljen za izvedbo predmetnega javnega naročila, je moral ta v skladu z zahtevami naročnika v ponudbi predložiti podpisano izjavo (5. Izjava ponudnika), dano pod kazensko in materialno odgovornostjo, da:
"["] 15. razpolagamo z zadostnimi zmogljivostmi za izvedbo del v razpisanih rokih,
["] 17. razpolagamo z zadostnimi strokovno usposobljenimi kadri za kvalitetno izvedbo javnega naročila, ["]".

Naročnik je v razpisni dokumentaciji sicer postavil še dodatni pogoj glede kadrovske sposobnosti ponudnika (3.4.2 Kadrovska struktura), ki so ga morali ponudniki izpolniti na način, da so imenovali osebe, ki bodo opravljale določene naloge pri predmetnem javnem naročilu, vendar med njimi ni bilo zahtevane odgovorne osebe za izvedbo supernadzora nad elektroinštalacijskimi deli, zato ponudniki te osebe niso bili dolžni eksplicitno imenovati.

Pregled ponudbe izbranega ponudnika pokaže, da je v ponudbi predložil podpisano in žigosano izjavo (kar med strankama ni sporno), da razpolaga z zadostnimi strokovno usposobljenimi kadri za kvalitetno izvedbo javnega naročila, s čimer je naročniku potrdil, da razpolaga tudi s kadri, potrebnimi za izvedbo supernadzora nad elektroinštalacijskimi deli, ki predstavlja del javnega naročila. Ker naročnik v zvezi s kadri za supernadzor nad elektroinštalacijskimi deli ni postavil nobenih posebnih zahtev, ki bi jih moral ponudnik dokazovati, ampak je od ponudnika zahteval le, da razpolaga z zadostnimi strokovno usposobljenimi kadri za kvalitetno izvedbo javnega naročila, gre razumeti, da je naročnik ponudniku prepustil odločitev o tem, na kakšen način bo zagotovil kadre za izvedbo spornih razpisanih del. Naročnik tudi ni zahteval, da mora biti ponujeni kader lasten kader ponudnika oziroma nikjer v razpisni dokumentaciji ni določil razmerja med ponudnikom in kadrom, s katerim bo izvajal ta dela, zato dejstvo, ki ga zatrjuje vlagatelj, da izbrani ponudnik nima zaposlenih elektroinženirjev, ki bi ta dela opravljali (tudi, če bi se to izkazalo za resnično), v ničemer ne ovrže možnosti, da ima izbrani ponudnik potreben kader zagotovljen preko sklicevanja na sposobnost drugih subjektov, kot mu to dopušča šesti odstavek 48. člena ZJNVETPS. Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija ni sledila dokaznemu predlogu vlagatelja glede poizvedb pri Zavodu za zdravstveno zavarovanje Slovenije o zaposlenih pri izbranem ponudniku skupaj z navedbo izobrazbe in poklica, ki ga opravljajo, saj zaposlen kader pri izbranem ponudniku ni edina možnost, na podlagi katere lahko izbrani ponudnik zagotovi usposobljene kadre za javno naročilo. Glede na to, da naročnik v razpisni dokumentaciji ni zahteval nič drugega kot izjavo ponudnika, da razpolaga z zadostnimi strokovno usposobljenimi kadri za kvalitetno izvedbo javnega naročila, in ni postavil dodatnih zahtev, s katerimi bi ponudnik dokazoval, da ima na voljo zadostne strokovno usposobljene kadre (tudi) za izvedbo supernadzora nad elektroinštalacijskimi deli, izbrani ponudnik pa je zahtevano izjavo priložil, Državna revizijska komisija ni mogla slediti vlagateljevim očitkom, da izbrani ponudnik za ta dela nima priglašenih podizvajalcev oziroma da nima lastnega kadra za izvedbo teh del, saj tega v ponudbi ni bil dolžan dokazovati. Je pa na naročniku odgovornost, da vsebino podatkov iz izjave, v skladu s prvim odstavkom 81. člena ZJNVETPS, najpozneje pred sklenitvijo pogodbe o izvedbi javnega naročila preveri. Na kakšen način bo naročnik obstoj in vsebino podatkov preveril, je v njegovi pristojnosti. Vlagateljeve navedbe v tem delu je zato zavrnila kot neutemeljene.

Kot zadnje vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da predložene podizvajalske pogodbe niso skladne z zahtevami naročnika iz razpisne dokumentacije, zaradi česar je treba ponudbo izbranega ponudnika označiti za nepopolno in jo izločiti. Vlagatelj izpostavlja, da sklenjene podizvajalske pogodbe nimajo navedenega datuma in kraja sklenitve pogodbe, da iz sklenjenih podizvajalskih pogodb (razen pri podizvajalcu Inštitut za kovinske materiale) ni razviden kraj izvajanja del in količine del, ter da zadnja točka vsake od pogodb opredeljuje, da podizvajalske pogodbe niso predložene v celotnem besedilu, saj se sklicujejo na druge sklenjene pogodbe, katerih vsebina pa iz podizvajalskih pogodb ni vidna.

Naročnik je v točki 2.5 razpisne dokumentacije (Ponudba s podizvajalci) zapisal:
"Ponudnik, ki namerava izvesti javno naročilo s podizvajalci, mora le-te navesti v Obrazcu št. 1, ponudbi pa za vsakega podizvajalca predložiti podizvajalsko pogodbo v kateri mora opredeliti:
- Podatke o podizvajalcu (naziv, polni naslov, matična številka, davčna številka in transakcijski račun),
- predmet, količina, vrednost, kraj in rok izvedbe del, ki jih pri predmetu javnega naročila prevzema podizvajalec;
- pooblastilo ponudnika, da pooblašča naročnika, da na podlagi potrjenega računa oziroma situacije plačuje neposredno podizvajalcu,
- soglasje podizvajalca, da soglaša, da naročnik namesto ponudnik poravnava podizvajalčevo terjatev do ponudnika.
in podpisano izjavo podizvajalca."

Z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika gre ugotoviti, da izbrani ponudnik pri predmetnem javnem naročilu nastopa s štirimi podizvajalci, Inštitut za kovinske materiale in tehnologije iz Ljubljane, IMP NDT d.o.o. iz Ljubljane, Varstvo pri delu, Peter Matija Vertelj s.p. iz Ljubljane in Razpon d.o.o. iz Ljubljane. Izbrani ponudnik je za vse štiri v ponudbi predložil podizvajalske pogodbe.

Vlagatelj izpostavlja, da podizvajalske pogodbe nimajo navedenega datuma in kraja sklenitve navedenih pogodb, kar sicer drži, vendar Državna revizijska komisija ugotavlja, da glede na zahteve razpisne dokumentacije ta dva podatka niti nista bila zahtevana. Zato ni mogoče slediti vlagatelju, da podizvajalske pogodbe zaradi tega niso skladne z zahtevami naročnika iz razpisne dokumentacije.

Vlagatelju gre tudi pritrditi, da iz podizvajalskih pogodb, predloženih za podizvajalca Varstvo pri delu, Peter Matija Vertelj s.p. in Razpon d.o.o., v 7. točki pogodbe "Predvideni kraj in rok izvedbe prevzetih del" ni zapisanega kraja izvedbe prevzetih del. Vendar Državna revizijska komisija ocenjuje, da je naročnik kraj izvedbe prevzetih del obeh podizvajalcev lahko ugotovil na podlagi drugih določb podizvajalskih pogodb in določb razpisne dokumentacije, zato izbranega ponudnika zaradi navedene pomanjkljivosti, ki bi jo bilo mogoče šteti kot formalno nepopolnost ponudbe (82. člen ZJNVETPS), po oceni Državne revizijska komisije ni bil dolžan pozivati k odpravi. V obeh podizvajalskih pogodbah je namreč razvidno, da sta podizvajalski pogodbi sklenjeni za izvedbo storitev pri predmetnem javnem naročilu (4. člen pogodb), navedena so tudi dela, ki jih bosta pri predmetnem javnem naročilu izvajala podizvajalca (5. člen pogodb), kraji izvedbe teh del pa so razvidni iz razpisne dokumentacije (naročnik je na strani 29 razpisne dokumentacije določil, da se supernadzor izvaja na lokaciji naročnika in pri proizvajalcih opreme na območju EU, v pojasnilu št. 3 k razpisni dokumentaciji, objavljenem 6. 5. 2013 na Portalu javnih naročil, pa je naročnik navedel tudi posamezne lokacije izdelave posamezne opreme), zato je naročnik lahko ugotovil, kje bodo dela, ki jih bo izvajal posamezni podizvajalec, izvedena.

Z vlagateljem se gre strinjati tudi v delu, kjer navaja, da v podizvajalskih pogodbah (razen tiste, ki jo je izbrani ponudnik sklenil z Inštitutom za kovinske materiale in tehnologije) ni zapisa o količini del, ki jih bo opravil posamezni podizvajalec. Naročnik je v razpisni dokumentaciji sicer res določil, da mora ponudnik te podatke opredeliti že v podizvajalski pogodbi, vendar Državna revizijska komisija v konkretnem primeru ocenjuje, da nenavedba tega podatka v podizvajalski pogodbi ne pomeni razloga, zaradi katerega bi bilo treba ponudbo izbranega ponudnika ugotoviti za nepopolno. Podatek o količini del, ki jih bo opravil posamezni podizvajalec, je ob upoštevanju 74. člena ZJNVETPS podatek, ki bo za naročnika bistven ob podpisu pogodbe o izvedbi javnega naročila, saj je v osmem odstavku 74. ZJNVETPS določeno, da je ta podatek obvezna sestavina pogodbe o izvedbi javnega naročila, namenjen pa je izvajanju zakonskih določb o neposrednih plačilih opravljenih del podizvajalcem, ki so v skladu s tem zakonom obvezna. Naročnik bo v vsakem primeru, tudi če ta podatek ni razviden iz ponudbe, dolžan te podatke pridobiti od izbranega ponudnika najkasneje ob sklenitvi pogodbe o izvedbi javnega naročila, ko jih bo moral vključiti v zadevno pogodbo, medtem ko v fazi ugotavljanja popolnosti ponudbe ta podatek za naročnika ni ključnega pomena. Naročnik bo namreč neposredna plačila podizvajalcem izvajal na podlagi sklenjene pogodbe o izvedbi javnega naročila, podizvajalska pogodba pa daje naročniku vpogled v razmerje izbranega ponudnika in podizvajalca in njuno medsebojno ureditev obveznosti in pravic, povezanih s predmetom javnega naročanja. Pri tem tudi ne gre prezreti, da so v spornih podizvajalskih pogodbah opisana tako dela, ki jih bodo posamezni podizvajalci izvajali pri predmetnem javnem naročilu, kot tudi ocenjena vrednost prevzetih del, ki posredno naročniku kaže tudi na ocenjeno količino del, zato niti ni mogoče sklepati, da naročnik ni bil seznanjen glede obsega del, ki jih bo izvedel posamezni podizvajalec. Državna revizijska komisija zato tudi v tem delu zaključuje, da vlagatelj ni uspel izkazati naročnikovih kršitev.

Vlagatelj kot zadnjo pomanjkljivost izpostavlja, da podizvajalske pogodbe niso predložene v celotnem besedilu, saj se sklicujejo na druge sklenjene pogodbe, katerih vsebina iz predloženih podizvajalskih pogodb ni razvidna. Zato je po mnenju vlagatelja dejanska vsebina pogodb prepuščena ponudnikovi špekulaciji, vlagatelj pa meni, da obstaja dogovor med izbranim ponudnikom in podizvajalcem, da se takšna pogodba sklepa samo za potrebe uspeha na razpisu, dejanska dela pa bo izbrani ponudnik opravljal brez podizvajalcev in zato brez zadostnega števila kadrov. Državna revizijska komisija (ob že doslej navedenem) ugotavlja, da je izbrani ponudnik predložil podizvajalske pogodbe, iz katerih so razvidni podatki, ki jih je naročnik zahteval v točki 2.5. razpisne dokumentacije, s čimer je sledil naročnikovim navodilom, zato ni mogoče pritrditi vlagatelju, da podizvajalske pogodbe niso predložene v vsebini, ki jo je zahteval naročnik. V zadnji točki vseh podizvajalskih pogodb je tudi navedeno, da podizvajalec soglaša in potrjuje, da to pogodbo dopolnjujejo določila ostalih veljavnih pogodb med izbranim ponudnikom in podizvajalcem, vendar Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo zgolj domneva o možnih špekulacijah, do katerih bi lahko prišlo zaradi te določbe, in opozarja na mogoče kršitve, vendar gre zgolj za hipotetične domneve vlagatelja, ki so presplošne, da bi jim Državna revizijska komisija lahko sledila. Zato je Državna revizijska komisija revizijske očitke tudi v tem delu kot neutemeljene zavrnila.

Državna revizijska komisija ob ugotovljenem zaključuje, da vlagatelj v revizijskem postopku ni uspel dokazati, da je naročnik kršil pravila ZJNVETPS v povezavi z zahtevami iz razpisne dokumentacije, zato je zahtevek za revizijo, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, kot neutemeljenega zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, ki so mu nastali v postopku pravnega varstva. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, 20. 8. 2013

Predsednica senata:
mag. Nataša Jeršič, univ. dipl. ekon.
članica Državne revizijske komisije












Vročiti:
- INŠTITUT ZA METALNE KONSTRUKCIJE, Mencingerjeva 7, Ljubljana
- JAVNO PODJETJE ENERGETIKA LJUBLJANA, d.o.o., Verovškova 62, Ljubljana
- BUREAU VERITAS, d.o.o., Linhartova 49a, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.