018-254/2013 Občina Kamnik

Številka: 018-254/2013-7

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Sonje Drozdek Šinko kot predsednice senata ter Vide Kostanjevec in mag. Maje Bilbija kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "Odvajanje in čiščenje odpadne vode na območju Domžale " Kamnik " nadgradnja CČN Domžale - Kamnik", na podlagi zahtevka za revizijo skupnih ponudnikov MAP TRADE, d.o.o., Špindlerjeva 2c, Slovenska Bistrica, in STULZ " PLANAQUA, GmbH, Hemelinger Hafendamm 18, Bremen, Nemčija, ki ju zastopa Odvetniška družba Avbreht, Zajc in partnerji, o.p., d.o.o., Šestova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper odločitev naročnika OBČINA KAMNIK, Glavni trg 24, Kamnik (v nadaljevanju: naročnik), dne 21. 8. 2013

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo z dne 28. 6. 2013 se zavrne kot neutemeljen.

2. Predlog naročnika za izdajo sklepa, da se mu, kljub vloženemu zahtevku za revizijo, dovoli sklenitev pogodbe, se zavrže.

3. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o predmetnem naročilu, ki ga oddaja po odprtem postopku, dne 25. 1. 2013 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod številko objave JN895/2013, dne 29. 1. 2013 pa še v dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod številko objave 2013/S 020-030541. Dne 14. 6. 2013 je naročnik sprejel odločitev o oddaji javnega naročila (št. dokumenta 354-1/2013) in predmetno javno naročilo dodelil skupnima ponudnikoma SGP POMGRAD, d.d., Bakovska ulica 31, Murska Sobota, in GH HOLDING, d.d., Letališka cesta 27, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). V obrazložitvi svoje odločitve je naročnik zapisal, da je vlagateljevo ponudbo izločil kot nepravilno zaradi neizpolnjevanja kadrovskih zahtev in tudi kot neprimerno zaradi neizpolnjevanja tehničnih zahtev.

Zoper odločitev o oddaji naročila je vlagatelj z vlogo z dne 28. 6. 2013 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da bi moral naročnik njegovo ponudbo oceniti kot popolno in jo izbrati kot najugodnejšo. Vlagatelj navaja, da je naročnik njegovo ponudbo neupravičeno izločil kot nepopolno, hkrati pa jo je obravnaval neenakopravno v primerjavi s ponudbo izbranega ponudnika. Vlagatelj naročniku očita naslednje kršitve:

- Naročnik vlagateljeve ponudbe ne bi smel izločiti kot nepravilne, saj obe, v ponudbi navedeni referenci, ustrezata njegovim zahtevam. Vlagatelj je za odgovornega vodjo projekta predložil referenci za čistilni napravi v krajih Niedermittlau in Heidenfeld. Naročnik referenčnima objektoma "Niedermittlau" in "Heidenfeld" očita, da v obrazcu 5.15 zanju ni navedena številka uporabnega dovoljenja, referenčnemu objektu "Heidenfeld" pa, da v času oddaje ponudbe še ni bil dokončan. Vlagatelj navaja, da je na podlagi naročnikovega poziva predložil dovoljenje podjetju Abwasserverband Freigericht za odvajanje očiščene vode iz čistilne naprave "Niedermittlau" z dne 8. 4. 2008 ter prve štiri strani sklepa Urada predsednika deželnega sveta Schweinfurt, in pojasnjuje, da v Nemčiji ne poznajo uporabnega dovoljenja, temveč se izda obratovalna odločba in/ali dovoljenje za odvajanje odpadnih voda. Oba predložena dokumenta predstavljata zadostno podlago za obratovanje vsake od čistilnih naprav in bi ju bilo treba po mnenju vlagatelja po vsebini izenačiti z uporabnim dovoljenjem, saj se na njuni podlagi lahko objekta začneta uporabljati. Iz dokumentov, ki ju je vlagatelj predložil na naročnikov poziv, je razvidna njuna številka, to pa je tudi edini podatek, za katerega je naročnik navedel, da manjka v obrazcih. Napačna je tudi ugotovitev naročnika, nadaljuje vlagatelj, da referenčni objekt "Heidenfeld" v trenutku oddaje naročila še ni bil dokončan. Vlagatelj je v obrazec 5.13.3 napisal, da projekt traja od 08/2012 do 06/2013, iz česar pa ne izhaja, da objekt še ni bil dokončan. Podatek se namreč nanaša na projekt in ne na posamezen objekt znotraj projekta. Objekt, na katerega se referenčno potrdilo nanaša, je bil v času oddaje ponudbe že dokončan in v funkciji. Naročnik je sam določil, kateri podatek želi imeti na potrdilu, sicer pa bi moral ta del šteti kot nejasnost in podatek preveriti pri vlagatelju. Vlagatelj opozarja, da je tudi izbrani ponudnik za referenco "ARA Thurnsee" na obrazcu 5.11 v polju "uporabno dovoljenje št." navedel, da ni na voljo, pa ga naročnik ni pozval k dopolnitvi.
- Vlagatelj je v svoji ponudbi izkazal, da bo vgradil material in opremo, ki izpolnjuje minimalne pogoje, določene v razpisni dokumentaciji. Po mnenju vlagatelja je minimalni pogoj le eden " zagotoviti končne rezultate naprav, ki so predmet naročila, pri čemer pa posamezne karakteristike niso ključne. Iz opisa predmeta je razvidno, da se vsa dela nanašajo na nadgradnjo obstoječe čistilne naprave na terciarno stopnjo čiščenja ter vstopni objekt in sprejem gošč. Iz točke 3.3.3 podpoglavja 3.3 razpisne dokumentacije "Opis del" je nadalje razvidno, da so ponudniki lahko ponudili opremo, materiale in dela drugače, kot je to izrecno zahtevala razpisna dokumentacija, pogoj za to pa je bil, da takšno opremo pogojuje tehnološki postopek. Razpisna dokumentacija je predvidevala celo takšne spremembe, da bi bilo treba izdelati nov idejni projekt, saj je naročnik določil, da se ta izdela, če bi izvajalec v celoti spremenil z razpisno dokumentacijo določeno tehnologijo. Spremembo tehnologije je naročnik dovolil tudi v pojasnilu št. 9 na portalu javnih naročil, iz katerega je razvidno, da tehnične zahteve naročnika predstavljajo zgolj smernice za dosego namena projekta, ne predstavljajo pa dokončnih zahtev, ki jih ponudniki ne bi smeli prilagoditi glede na celotno zasnovo izvedbe projekta. Vlagatelj navaja, da želi zagotoviti vse namene celotnega projekta, kar je razvidno iz njegove ponudbe. Naročnik je po mnenju vlagatelja kršil zakon že s tem, ko mu ni dal možnosti pojasnitve posameznih odstopanj, temveč je le šablonsko primerjal svoj tehnični opis, ki ga je podal primeroma kot pripomoček in smernico, povsod, kjer se vrednosti niso ujemale, pa je štel, da zahteve niso izpolnjene. Če bi naročnik to želel, bi oddal naročilo po FIDIC Rdeči knjigi, vendar je sam navedel, da naročilo zajema tudi projektiranje, ki pa je odvisno od ponujene tehnologije.
- Vlagatelj v nadaljevanju podaja utemeljitve za vsako izmed očitanih nepravilnosti glede predmeta naročila. V poziciji 03.06.01 je ponudnik ponudil napravo SPW300, katere zmogljivost stiskanja je sicer nad 40 %, z dodano "back pressure device" pa je zmogljivost stiskanja suhe snovi več kot 50 %.
- Glede pozicije 4-1.39 vlagatelj navaja, da je za merjenje CSB ponudil laboratorijsko opremo, ki jo je mogoče uporabljati za vsa poljubna mesta v čistilni napravi. Za naročnika je sporna le lokacija, rezultat, ki ga iz meritvene opreme pridobi naročnik, pa je enak tistemu, ki ga je zahteval.
- V poziciji 4-1.39 je vlagatelj pod številko 8 ponudil tudi merilno sondo, ki jo pogojuje tehnološki proces, le z njim pa je mogoče doseči ekonomično in kakovostno obratovanje. Za izvajanje meritev s ponujeno opremo niso potrebne dodatne kemikalije, ki bi obremenjevale okolje. Vlagatelj navaja, da je upravičeno ponudil drugačno opremo od zahtevane, saj ta za naročnika predstavlja bolj ekonomično rešitev.
- Tudi merilno sondo, ki jo je vlagatelj ponudil v poziciji 4-1.39 pod številko 9, pogojuje tehnološki proces in za naročnika predstavlja bolj ekonomično rešitev.
- Pozicija 15.01.01 vsebuje postopek deamonifikacije, ki deluje s pomočjo posebnih peletov. Pri tem postopku je prostornina manjša kot pri drugih postopkih. Prostornina bazena je bila zato izbrana pravilno in naročniku zagotavlja enake rezultate, kot jih je predvidel v razpisni dokumentaciji.
- Naročnik je kršil načelo enakopravne obravnave ponudnikov, saj ponudbe izbranega ponudnika ne bi smel označiti za popolno. Vlagatelj navaja, da je izbrani ponudnik predložil neustrezne reference. Iz pojasnila ponudbe, ki ga je izbrani ponudnik posredoval na podlagi naročnikovega poziva, ni razviden podatek o učinkovitosti čiščenja iz procesa deamonifikacije pri referenčni čistilni napravi Ljutomer. Izbrani ponudnik je sicer predložil potrdilo o odstranitvi dušika, ni pa bil dušik odstranjen s procesom deamonifikacije, kot je bila zahteva v razpisni dokumentaciji, saj v čistilni napravi Ljutomer proces deamonifikacije ne poteka tako, kot je to zahteval naročnik.
- Pri čistilni napravi Thun je podizvajalec izbranega ponudnika, družba Cyclar-Stulz, GmbH, sodeloval pri načrtovanju in zagonu, ni pa opravljal procesa deamonifikacije. Poleg tega iz ponudbe izbranega ponudnika ni razvidno, katera dela bo ta podizvajalec sploh izvedel, čeprav je izbrani ponudnik referenčni pogoj izpolnjeval prav z njim.
- Odgovorni vodja del, ki ga je nominiral izbrani ponudnik, je zaposlen v družbi SGP Pomgrad gradnje, d.o.o., ki je izbrani ponudnik ni navedel kot podizvajalca.
- Vlagatelju ni bil omogočen vpogled v tehnični del ponudbe izbranega ponudnika, meni pa, da je ta neprimerna v enakih postavkah, kot to velja za vlagateljevo ponudbo. Vlagatelj sicer vztraja pri trditvah, da je oprema, ki odstopa od zahtev razpisne dokumentacije, ustrezna, vendar bi moral naročnik v primeru enakih meril pri presoji obe ponudbi obravnavati enako.
- Vlagatelj zaključuje, da partner v skupni ponudbi izbranega ponudnika, družba GH Holding, d.d., ni predložil sklepa o poslovni skrivnosti, zato je drugi izmed partnerjev nepooblaščeno označil vse dele ponudbe kot zaupne, tudi tiste, ki se nanašajo na družbo GH Holding, d.d. Zato vlagatelj predlaga, da se mu dovoli vpogled v dele ponudbe, ki se nanašajo na družbo GH Holding, d.d., in sicer v kataloge, prospekte in bonitetne obrazce, in da se mu omogoči dopolnitev zahtevka za revizijo.

Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 5. 7. 2013 izjasnil o vlagateljevih revizijskih navedbah. Izbrani ponudnik navaja, da je naročnik vlagateljevo ponudbo pravilno izločil kot nepopolno, zaradi česar mu po njegovem mnenju ni mogoče priznati aktivne legitimacije. V zvezi s svojo ponudbo izbrani ponudnik navaja, da izpolnjuje vse naročnikove zahteve, da je predložil ustrezne reference, da ima podjemno pogodbo sklenjeno z odgovornim vodjem del kot fizično osebo in da izpolnjuje vse tehnične zahteve, ki jih v zahtevku za revizijo izpostavlja vlagatelj.

Z dopisom z dne 9. 7. 2013 je izbrani ponudnik dopolnil svojo vlogo z dne 5. 7. 2013, in sicer s podatki o tem, da je čistilna naprava Heidenfeld trenutno v rekonstrukciji in da ta še ni dokončana.

Dne 12. 7. 2013 je naročnik izdal sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa naročnik odgovarja na posamezne vlagateljeve očitke:

- Ker vlagatelj v svoji ponudbi ni navedel številke uporabnega dovoljenja za referenci za čistilni napravi "Niedermittlau" in "Heidenfeld", ga je naročnik pozval k odpravi formalne nepopolnosti. Za oba referenčna objekta je vlagatelj predložil dokument, ki se nanaša na dovoljenje za odvajanje odpadne vode, eden izmed njiju pa niti ni bil predložen v celoti. Vlagatelj s predložitvijo teh dokumentov ni odpravil formalne nepopolnosti, prav tako ni ravnal na način, da bi naročnik lahko dopolnitev štel za dokaz izpolnjevanja pogoja. Naročnik je vlagatelja jasno opozoril, na kakšen način lahko dopolni svojo ponudbo, vlagatelj pa tega ni storil, saj je predložil dokumente, ki po vsebini ne ustrezajo uporabnemu dovoljenju. Naročnik se je želel prepričati, da referenčni objekt ima uporabno dovoljenje in ni želel pridobiti le številke dovoljenja. Naročnik tudi ugotavlja, da referenčni objekt "Heidenfeld" še ni končan. Iz vlagateljevega obrazca je razvidno, da projekt, za katerega je vlagatelj predložil referenco, junija 2013 še ni bil končan, obrazca pa ni mogoče razumeti na način, da je mogoče za čas izvedbe projekta vpisati podatek glede katerega drugega objekta. Pravilnost naročnikove odločitve potrjuje tudi to, da je vlagatelj kot začetek projekta navedel 08/2012, dokument, na katerega se sklicuje, pa je bil izdan 29. 4. 1999. Naročnik je pridobil tudi dve strokovni mnenji, iz katerih je razvidno, da se v Nemčiji zakonodaja razlikuje med posameznimi deželami, dokumenta "Erlaubnisbescheide" pa ni mogoče primerjati z uporabnim dovoljenjem, saj se izda pred gradnjo objekta in predstavlja parametre, ki jih mora objekt izpolnjevati, da lahko obratuje. Ta dokument zato ni zadosten dokaz, da objekt obratuje. Iz drugega strokovnega mnenja pa je razvidno, da je vlagatelj namesto uporabnih dovoljenj predložil kopiji vodnopravnih dovoljenj izpustov očiščenih voda v vodotoke. Medtem ko je prvo izdano po zaključku projekta, je drugo neveljavno, saj je bilo izdano desetletje pred pričetkom referenčnega projekta. Glede vlagateljevega očitka o referenci izbranega ponudnika, ki se nanaša na objekt "ARA Thurnsee", naročnik ugotavlja, da je bila ta referenca predložena kot dokaz uspešno izvedene deamonifikacije, kjer naročnik ni zahteval uporabnega dovoljenja, zato je tudi vlagatelj v tem delu naredil črtico.
- Ne drži navedba vlagatelja, da je bil edini cilj naročnika zagotoviti končne rezultate naprav, ki so predmet naročila. Naročnik je izrecno določil, da mora ponudnik vgraditi material in opremo, ki izpolnjuje vsaj minimalne pogoje, določene v razpisni dokumentaciji. Naročnik je ponudnike opozoril, da morajo pri ponujanju opreme in materialov v celoti upoštevati prilogo "Predviden seznam opreme, materialov in del na osnovi idejnega projekta", razen v parametrih, ki se nanašajo na vrsto tehnološkega postopka čiščenja odpadne vode. V delu, ki ga citira vlagatelj, je naročnik zapisal, da ponudnik lahko opredeli opremo, materiale in dela tudi drugače, kot je zahtevano v Prilogi, vendar mora biti nedvoumno razvidno, da to opremo pogojuje tehnološki postopek oz. proces in je mogoče le tako funkcionalno, ekonomično in kakovostno obratovanje. Na portalu javnih naročil je naročnik tudi navedel obvezen seznam opreme in materialov ter neobvezen seznam opreme in materialov, v pojasnilu pa je ponovil, da lahko ponudniki v primeru sprememb oz. drugega izbranega SBR tehnološkega postopka opremo, materiale in dela opredelijo drugače, če to opremo pogojuje predlagani tehnološki postopek. Navedba, da je dokumentacija le informativna, se nanaša le na PGD dokumentacijo, ne pa na seznam opreme. To pomeni, navaja naročnik, da naročnik za opremo iz seznama opreme brezpogojno zahteva, da jo ponudniki ponudijo v skladu s specifikacijami, in da jo lahko spremenijo le ob upoštevanju funkcionalnih zahtev ter le pod pogojem, da tako spremembo narekuje morebitna drugačna izbrana vrsta tehnološkega postopka čiščenja, kar mora biti v ponudbi razvidno. Pri tem je naročnik predpisal tudi obvezen seznam opreme, za katero vlagatelj niti ne zatrjuje, da izpolnjuje zahtevane tehnične lastnosti, odmik od tehničnih zahtev pa je dopustil le v primeru izrecno navedene neobvezne opreme, pa še to le v primeru zahtev tehnološkega procesa. Vsi razlogi, zaradi katerih je naročnik vlagateljevo ponudbo označil za neprimerno, se nanašajo na opremo, ki je bila določena kot obvezna, vlagatelj pa sam priznava, da oprema ni skladna z zahtevami.
- Naročnik je v poziciji 4-1.39, pod zaporedno številko 6, zahteval IN line merilnik KPK na iztoku, vlagatelj pa je ponudil laboratorijski spektrofotometer z razklopno enoto, ki ne omogoča in line meritve parametra KPK s samočistilno sondo na merilnem mestu iztočne kinete.
- V poziciji 4-1.39, pod zaporedno številko 8, je naročnik zahteval ON line merilnik NH4-N na iztoku, vlagatelj pa je ponudil merilno sondo za meritev v odpadni vodi po metodi z ion selektivno elektrodo, ki ne omogoča avtomatske dvotočkovne avtomatske kalibracije.
- V poziciji 4-1.39 je vlagatelj za opremo IN line merilnik NO3-N ponudil in line sondo z ion selektivno elektrodo, ki ne ustreza naročnikovi zahtevi.
- V poziciji 15.01.01 je vlagatelj navedel postopek deamonifikacije z opremo, kjer je navedeno, da je volumen deamonifikacije 471 m3, naročnik pa je zahteval minimalen volumen 600 m3.
- Vlagatelj poskuša po mnenju naročnika neprimernost svoje ponudbe sanirati s trditvijo, da je drugačne lastnosti ponujene opreme pogojeval tehnološki proces, nikjer v ponudbi pa ni navedel, zakaj naj bi bilo tako. V zahtevku za revizijo vlagatelj zgolj pavšalno zatrjuje, da sta zamenjava opreme oz. neskladje pogojena z izbranim tehnološkim procesom. Glede ponujenega pralnika in kompaktorja naročnik pojasnjuje, da je v razpisni dokumentaciji zahteval zmogljivost stiskanja nad 45 % suhe snovi, vlagatelj pa je ponudil opremo z zmogljivostjo stiskanja > 40 % suhe snovi. Ker vlagatelj ob navedbi prenizke zmogljivosti stiskanja ni navedel dodatnih pojasnil, da je to zmogljivost mogoče povečati z dodatno opremo in da to tudi ponuja, je naročnik lahko le ugotovil, da bo vlagatelj ponudil osnovno opremo. Četudi možnost vgradnje dodatne opreme izhaja iz vlagateljeve ponudbene dokumentacije, gre le za možnost, vlagatelj pa, kot je razvidno iz lista 245 ponudbe, te dodatne opreme ni ponudil.
- Naročnik se opredeljuje tudi do navedb glede neprimernosti ponudbe izbranega ponudnika in navaja, da je izbrani ponudnik za pogoj pod številko 12 navedel dve referenci, in sicer za čistilno napravo Ljutomer ter za objekt "ARA Thurnsee". Kot referenco za deamonifikacijo je naročnik upošteval objekt "ARA Thurnsee", zato navedb glede čistilne naprave Ljutomer ni obravnaval. Naročnik je zahteval referenco za uspešno in stabilno izvedeno obratovanje procesa deamonifikacije, ne pa za izgradnjo, saj je bila izgradnja čistilne naprave referenčni pogoj pod številko 11, ki ga je izbrani ponudnik izpolnil z drugimi referencami. Referenčnega pogoja številka 12 ni mogoče razumeti tako, da bi moral imetnik reference eno leto sam izvajati proces deamonifikacije, temveč je predmet naročila med drugim vgradnja potrebne opreme in vzpostavitev procesa deamonifikacije ter njen zagon. Referenčni pogoj za proces deamonifikacije zato zahteva, da je moral ponudnik že vzpostaviti sistem za stabilno delovanje procesa v enoletnem obratovanju. Iz ponudbe izbranega ponudnika je tudi razvidno, da bo podizvajalec Cyclar-Stulz, GmbH, izvajal delno dobavo strojne opreme v vrednosti 1,2 % del.
- Naročnik meni, da družba SGP Pomgrad gradnje, d.o.o., v kateri je zaposlen odgovorni vodja del, ki ga je nominiral izbrani ponudnik, ni podizvajalec, saj odgovorni vodja za sklenitev podjemne pogodbe ne potrebuje dovoljenja delodajalca.
- Trditve glede neizpolnjevanja tehničnih zahtev s strani izbranega ponudnika vlagatelj po mnenju naročnika podaja le pavšalno in z namenom dopustitve presoje popolnosti ponudbe izbranega ponudnika. Naročnik ugotavlja, da je izbrani ponudnik izpolnil tehnične zahteve, ki jih v zahtevku za revizijo izpostavlja vlagatelj, glede označevanja poslovnih skrivnosti pa, da je izbrani ponudnik poslovne skrivnosti označil v skladu z navodili iz razpisne dokumentacije, naročnik pa je bil na to vezan.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 12. 7. 2013 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 18. 7. 2013 opredelil do navedb naročnika. V vlogi vlagatelj odgovarja na posamezne naročnikove argumente in dodatno pojasnjuje svoje revizijske navedbe.

Naročnik v vlogi z dne 24. 7. 2013 opozarja, da je vlagatelj v vlogi z dne 18. 7. 2013 nedopustno navedel nekatera nova dejstva, v nadaljevanju pa se opredeljuje do posameznih vlagateljevih navedb.

Z vlogo z dne 25. 7. 2013 je naročnik na Državno revizijsko komisijo naslovil predlog za izdajo sklepa, s katerim se kljub vloženemu zahtevku za revizijo dovoli sklenitev pogodbe. V predlogu naročnik navaja, da se predmetni razpis sofinancira iz sredstev kohezijskega sklada in da morajo imeti pred izdajo odločbe o pridobitvi nepovratnih sredstev občine, ki sodelujejo v projektu, možnost podpisa vseh gradbenih pogodb. Izvedba in obstoj celotnega projekta je odvisna od možnosti uspešnega podpisa pogodb, glede na velikost sredstev, ki so potrebna za ureditev te infrastrukture, pa občine soinvestitorice brez pridobitve nepovratnih sredstev ne zmorejo same realizirati projekta. Naročnik povzema dosedanji potek celotnega projekta in navaja, da obstajajo prevladujoči razlogi, povezani z javnim interesom, da se dovoli sklenitev pogodbe. Po mnenju naročnika obstoji resna in nepopravljiva škoda za okolje in zdravje prebivalstva, če se predmetno naročilo ne izvede.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 1. 8. 2013 opredelil do naročnikovega predloga za izdajo sklepa, s katerim bi se dovolila sklenitev pogodbe. V vlogi vlagatelj nasprotuje izdaji takega sklepa, saj po njegovem mnenju ne obstajajo razlogi za sklenitev pogodbe.

Z vlogo z dne 5. 8. 2013 se je vlagatelj opredelil še do naročnikovih navedb iz vloge z dne 24. 7. 2013. Vlagatelj opozarja, da naročnik ni imel pravne podlage za posredovanje te vloge, in se v nadaljevanju opredeljuje do posameznih naročnikovih trditev.

Po pregledu prejete dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Kot je razvidno iz obrazložitve odločitve o oddaji javnega naročila z dne 14. 6. 2013, je naročnik vlagateljevo ponudbo izločil kot nepravilno in neprimerno. Kot razlog za nepravilnost ponudbe je naročnik navedel neizpolnjevanje referenčnih zahtev, ki so se nanašale na tehnično in kadrovsko usposobljenost, kot razlog za neprimernost pa neizpolnjevanje tehničnih zahtev, ki so se nanašale na predmet naročila.

Pravilnost naročnikove ugotovitve o neprimernosti vlagateljeve ponudbe je treba presojati z vidika 20. točke prvega odstavka 2. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2), ki določa, da je neprimerna ponudba tista, ki ne izpolnjuje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila, in zato ne izpolnjuje v celoti zahtev naročnika, določenih v razpisni dokumentaciji. Gre za neizpolnjevanje zahtev, s katerimi naročnik opiše predmet naročila in določi posamezne tehnične lastnosti, ki jih mora ponuditi ponudnik. Ponudnik mora torej zagotoviti, da bo ponudil takšen predmet javnega naročila, ki je v skladu z naročnikovimi zahtevami, potrebami in pričakovanji. Če tega ne stori, gre za pomanjkljivost pri opredelitvi predmeta kot eni izmed bistvenih sestavin pravnega posla, zaradi česar njegove ponudbe ni mogoče označiti za primerno. Ponudbe, ki je neprimerna, v skladu s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 posledično tudi ni mogoče označiti kot popolno, naročnik pa jo mora v skladu s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 izločiti iz postopka.

Med vlagateljem in naročnikom je najprej spor glede vprašanja, na kakšen način je naročnik določil tehnične specifikacije predmeta naročila. Vlagatelj namreč zatrjuje, da naj bi naročnik od ponudnikov zahteval le zagotovitev končnih rezultatov naprav, ki so predmet naročila, pri čemer pa naj posamezne karakteristike ne bi bile bistvene. Po mnenju vlagatelja naj bi bile tehnične zahteve le smernice za dosego namena projekta in naj ne bi predstavljale dokončnih zahtev, ki jih ponudniki ne bi smeli prilagoditi glede na celotno zasnovo projekta.

Kot je mogoče razumeti vlagatelja, ta v zahtevku za revizijo pravzaprav zatrjuje, da je naročnik v razpisni dokumentaciji dopustil variantne ponudbe. Variantna ponudba je tista, ki odstopa od razpisnih pogojev, pri čemer naročnik tako odstopanje, ob hkratni določitvi minimalnih zahtev oz. funkcionalnosti, dopusti. V skladu z 38. členom ZJN-2 lahko naročnik variantne ponudbe dopusti v primeru, če je merilo za oddajo ekonomsko najugodnejša ponudba. Če naročnik variantne ponudbe dopusti, mora v obvestilu o javnem naročilu to navesti; če variantne ponudbe niso dopuščene, jih naročnik ne sme upoštevati. Kadar naročnik dopusti predložitev variant, mora v razpisni dokumentaciji navesti minimalne zahteve, ki jih je treba upoštevati v variantnih ponudbah, ter katere koli posebne zahteve za njihovo predstavitev. Naročnik lahko obravnava samo variante, ki izpolnjujejo njegove minimalne zahteve.

Že iz obvestila o naročilu je razvidno, da naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ni dopustil predložitve variantnih ponudb. V točki II.1.9) obvestila o naročilu je naročnik objavil, da variantnih ponudb ne dopušča. Dejstvo, da variantne ponudbe v predmetnem postopku oddaje javnega naročila niso dopustne, izhaja tudi iz načina določitve meril. Naročnik namreč ni določil merila ekonomsko najugodnejše ponudbe, temveč je bilo edino merilo najnižja cena. Tudi sicer tehničnih zahtev, ki jih je v okviru opredelitve predmeta naročila določil naročnik, ni mogoče obravnavati tako, kot to želi predstaviti vlagatelj " da naj bi šlo le za neobvezna priporočila oz. izhodišča in da naj bi bilo v celoti prepuščeno ponudniku, kakšno opremo bo ponudil v svoji ponudbi. Naročnik je namreč v 16. točki poglavja 1.2 razpisne dokumentacije (Pogoji, ki jih mora izpolnjevati ponudnik), kot pogoj določil, da mora ponudnik vgraditi material in opremo, ki izpolnjuje vsaj minimalne pogoje, določene v razpisni dokumentaciji. Dokaz za izpolnjevanje tega pogoja je bil izpolnjen obrazec 5.19 Seznam materiala in opreme, katero bo ponudnik vgradil, v katerem je naročnik ponudnike opozoril, da morajo pri ponujeni opremi in materialih v celoti upoštevati prilogo "Predviden seznam opreme, materialov in del na osnovi idejnega projekta", razen na parametrih, ki se nanašajo na vrsto tehnološkega postopka čiščenje odpadne vode. Naročnik je ob tem zapisal, da so v stolpcu "Pozicija" navedene oznake opreme v prilogi "Predviden seznam opreme, materialov in del na osnovi idejnega projekta", kjer so navedene podrobnejše zahteve glede opreme in materialov, ter da morajo ponudniki v stolpec "Karakteristike" za posamezen material ali opremo navesti tako zahtevane karakteristike kot tudi druge ključne karakteristike ponujene opreme in materialov glede na prilogo "Predviden seznam opreme, materialov in del na osnovi idejnega projekta". Naročnik je od ponudnikov zahteval, da k tako izpolnjenem obrazcu 5.19 predložijo tudi tehnično dokumentacijo, in sicer prospektno dokumentacijo, tehnične liste, sheme itd. V navodilih za izpolnitev obrazca 5.19 je naročnik tudi zapisal, da morajo ponudniki v tabelo vpisati vrsto podatkov o posamezni opremi in da morajo biti podatki, ki so merodajni za ocenitev ustreznosti opreme, obvezno navedeni. Ob tem je naročnik ponudnike opozoril, da morajo pri izpolnjevanju obrazca 5.19 v celoti upoštevati prilogo "Predviden seznam opreme, materialov in del na osnovi idejnega projekta", ki je sestavni del razpisne dokumentacije, razen na parametrih, ki se nanašajo na vrsto tehnološkega postopka čiščenja odpadne vode. Ponudnikom tako ni bilo treba upoštevati tistih zahtev, vezanih na izvedbo tehnološkega procesa.

Iz citiranih določil razpisne dokumentacije je razvidno, da naročnik tehničnih specifikacij ni določil zgolj informativno, saj so jih morali ponudniki pri pripravi ponudbe v celoti upoštevati. Res pa je, da je naročnik dopustil, da ponudniki ponudijo drugačen tehnološki postopek čiščenja in da jim v tem primeru ni treba upoštevati tistih tehničnih zahtev, ki so vezane na izvedbo tehnološkega procesa. To je razvidno tudi iz točk 3.3.3.1 in 3.3.3.2 poglavja 3. Tehnične specifikacije, v katerih je naročnik za nadgradnjo obstoječe naprave na terciarno stopnjo čiščenja ter vstopni objekt in sprejem gošč zapisal:

"Opis del je razviden iz priloge "Predviden seznam opreme, materialov in del na osnovi idejnega projekta", ki je sestavni del razpisne dokumentacije in jo mora ponudnik v celoti upoštevati vezano na ponujeno opremo materiale in dela, razen v karakteristikah, ki jih določajo parametri, ki se nanašajo na vrsto tehnološkega postopka čiščenja odpadne vode.

Karakteristike posamezne opreme, materialov in del opredeljujejo delovno zmogljivost, učinkovitost, uporabnost vezano na vrsto ponujenih tehnoloških postopkov oziroma procesov / podprocesov, kot tudi fizikalne, mehanične in kemijske lastnosti. Smatra se, da ponudnik lahko opredeli opremo, materiale in dela tudi drugače kot je zahtevano v Prilogi, vendar mora biti nedvoumno razvidno, da to opremo pogojuje tehnološki postopek oziroma proces / podproces in je le tako mogoče funkcionalno, ekonomično in kakovostno obratovanje."

Citiranih določil ni mogoče razumeti na način, da je naročnik z dopustitvijo drugačnih tehnoloških procesov čiščenja v celoti relativiziral tehnične specifikacije oz. da jih ponudnikom ni bilo treba upoštevati kot zavezujoče. Naročnik je odstopanje od tehničnih zahtev v zvezi z opremo, materiali in deli dopustil le kot izjemo, in sicer le v primeru, če je odstopanje pogojeno s ponujenim tehnološkim procesom, kar pa mora biti jasno razvidno iz ponudbe.

Glede konkretnih tehničnih pomanjkljivosti, ki jih naročnik očita ponudbi vlagatelja in zaradi katerih je njegovo ponudbo označil za neprimerno, vlagatelj najprej izpostavlja pozicijo 03.06.01, v kateri so bile opredeljene zahteve za pralnik in kompaktor odpadkov. Naročnik je namreč pri pregledu te pozicije ugotovil, da je vlagatelj ponudil opremo z zmogljivostjo stiskanja več kot 40 % suhe snovi, medtem ko je bila njegova zahteva, da mora biti oprema sposobna stiskanja več kot 45 % suhe snovi.

V zvezi z navedeno pozicijo Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da v tem delu med vlagateljem in naročnikom ni spora o tem, ali lahko tehnične lastnosti pralnika in kompaktorja odpadkov glede na ponujeni tehnološki postopek čiščenja odstopajo od zahtevanih v razpisni dokumentaciji. Z drugimi besedami: vlagatelj v zahtevku za revizijo v tem delu ne zatrjuje, da zmožnost stiskanja suhe snovi njegovega pralnika in kompaktorja odpadkov odstopa od zahtev naročnika zaradi specifičnosti oz. zahtev ponujenega tehnološkega postopka čiščenja, temveč zatrjuje, da je v ponudbi jasno navedeno, da ponuja tako verzijo pralnika in kompaktorja odpadkov, ki ima dodatno opremo, s katero doseže zmožnost stiskanja suhe snovi nad 50 %. Spor je torej v tem, ali je vlagatelj v ponudbi ponudil pralnik in kompaktor odpadkov, ki izpolnjuje naročnikovo zahtevo glede zmožnosti stiskanja suhe snovi, ali pa je iz ponudbe razvidno, da je ponudil opremo, ki te zahteve ne izpolnjuje.

Iz ponudbe vlagatelja je razvidno, da je ta na obrazcih 5.19 predložil specifikacije za ponujeno opremo in materiale, pri čemer je v tabele obrazca 5.19 vpisal konkretne tehnične karakteristike ponujene opreme. V poziciji 03.06.01 je vlagatelj tako navedel, da ponuja pralnik in kompaktor ograbkov proizvajalca FSM Frankenberger GmbH & Co.KG, in sicer tip SPW 300. V posebej predvideni vrstici, v katero je bilo treba v odstotku vpisati, kakšno zmogljivost stiskanja suhe snovi ima ponujena oprema, je vlagatelj vpisal podatek "> 40". Vlagatelj v zahtevku za revizijo temu ne ugovarja, zatrjuje pa, da gre za splošne karakteristike ponujene naprave brez dodatkov in da iz priloženega prospekta izhaja natančnejši podatek, in sicer da je osnovna zmogljivost stiskanja sicer > 40 %, z dodano "back pressure device" pa je zmogljivost stiskanja > 50 %. Kot je razvidno iz predloženega kataloga, na katerega se sklicuje vlagatelj, sta v tabeli "Dimensions" navedena dva različna podatka o zmogljivosti stiskanja suhe snovi, in sicer da je zmogljivost stiskanja suhe snovi ("solid matter") > 40 % in da je zmogljivost stiskanja suhe snovi z "back pressure device" > 50 %. Z vlagateljem se zato ni mogoče strinjati, da katalog vsebuje natančnejši podatek o zmogljivosti stiskanja suhe snovi oz. da je iz kataloga jasno razvidno, katero opremo ponuja. Res sicer je, da je iz kataloga mogoče razbrati, da je osnovna zmogljivost naprave SPW 300 > 40 % in da jo je mogoče z dodano "back pressure device" povečati na > 50 %, vendar iz ponudbe v ničemer ne izhaja, da vlagatelj ponuja opremo z dodatnim modulom, ki naj bi zagotavljal izpolnjevanje naročnikove zahteve. Ker je iz kataloga razvidno le to, da je napravo SPW 300 mogoče dobaviti v osnovni različici z zmogljivostjo stiskanja > 40 % ter v različici z dodatnim modulom "back pressure device", ki zmogljivost stiskanja poveča na > 50 %, je vlagatelj tisti, ki bi moral v ponudbi opredeliti, katero izmed možnih različic ponuja. Glede na strukturo ponudbene dokumentacije, kot jo je določil naročnik, in sicer da se v obrazcih 5.19 specificirajo konkretne lastnosti ponujene opreme, tem obrazcem pa se priložijo prospektna dokumentacija, tehnični listi, sheme itd., je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila treba ugotoviti, da obrazci 5.19 predstavljajo konkretizacijo ponujene opreme, kot je razvidna iz splošne tehnične dokumentacije. Z drugimi besedami: ponudniki so bili v obrazce 5.19 dolžni vpisati konkretne tehnične karakteristike opreme, ki jo ponujajo, in sicer v primeru, če je iz katalogov razvidno, da je opremo mogoče dobaviti v različnih verzijah oz. z različnimi nivoji opreme. Tako je npr. iz kataloga, na katerega se sklicuje vlagatelj, razvidno, da se ta nanaša na tri različne naprave, in sicer SPW 200, SPW 300 in SPW 350. Iz kataloga torej ni razvidno, katero izmed teh različnih naprav ponuja vlagatelj v okviru ponudbe. Šele v obrazcu 5.19 je vlagatelj specificiral, da ponuja model SPW 300. Enako je treba ugotoviti tudi za zmogljivost stiskanja suhe snovi: medtem ko je iz kataloga razvidno, da sta možni dve različici modela SPW, ena z zmogljivostjo stiskanja > 40 %, druga pa (z dodatnim modulom) > 50 %, pri čemer iz kataloga ni razvidno, katera različica je dejansko ponujena, je vlagatelj v posebej pripravljenih specifikacijah v obrazcu 5.19 potrdil, da ponuja tisto različico, ki ima zmogljivost stiskanja > 40 %.

Z vlagateljem se zato ni mogoče strinjati, da je povsem jasno, da ponuja opremo z dodatnim modulom, ki izpolnjuje naročnikove zahteve. Nasprotno, iz ponudbe je jasno razvidno, da vlagatelj ponuja osnovno različico z zmogljivostjo stiskanja > 40 %, kar je vlagatelj izrecno specificiral, ne da bi pri tem kakorkoli navedel, da ponuja dodatni modul z večjo zmogljivostjo stiskanja. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da vlagateljeva ponudba v tem delu ni nejasna ali formalno nepopolna. Formalno nepopolna ponudba je v skladu z definicijo iz 17. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tista, ki je nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila. 78. člen ZJN-2 omogoča le dopolnitev formalno nepopolne ponudbe, pojem formalno nepopolne ponudbe iz 17. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 pa je treba razumeti na način, da se lahko odpravljajo le tiste nepopolnosti, ki niso vsebinske, temveč se nanašajo na obliko oz. samo prisotnost ponudbenih dokumentov in dokazil. O formalni nepopolnosti lahko zato govorimo le v primeru, če ponudnik določeno zahtevo iz razpisne dokumentacije, ki se ne nanaša na merilo ali tehnične specifikacije oziroma ne vpliva na razvrstitev ponudbe, v trenutku poteka roka za predložitev ponudbe vsebinsko že izpolnjuje in je to iz ponudbene dokumentacije (vsaj deloma) že razvidno, vendar iz v ponudbi predloženih formalnih dokazil tega ni mogoče nedvoumno ugotoviti, ker so dokazila nepopolna, nejasna ali manjkajoča. Vlagateljeva ponudbena dokumentacija v tem smislu ni nejasna oz. nepopolna, temveč je iz nje jasno razvidno, da ponuja pralnik in kompaktor odpadkov z zmogljivostjo stiskanja, manjšo od zahtevane. Sprejeti pojasnilo vlagatelja, da bo ponudil pralnik in kompaktor odpadkov z dodatnim modulom in z večjo zmogljivostjo stiskanja, bi zato pomenilo spremembo tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila, kar 2. alineja tretjega odstavka 78. člena ZJN-2 izrecno prepoveduje. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da je bil naročnik upravičen vlagateljevo ponudbo označiti kot neprimerno in posledično nepopolno ter jo izločiti iz postopka.

Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da vlagateljeve ponudbe zaradi neizpolnjevanja tehnične zahteve v zvezi z zmogljivostjo stiskanja suhe snovi pri pralniku in kompaktorju odpadkov ni mogoče obravnavati kot primerne in popolne in da naročniku posledično ni mogoče očitati kršitve določb ZJN-2, ko jo je izločil iz postopka, je v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen. Ob tem ni obravnavala drugih revizijskih navedb, ki se nanašajo na izpolnjevanje drugih tehničnih zahtev oz. ki se nanašajo na vprašanje ustreznosti referenc, saj njihova presoja ne bi več vplivala na ugotovitev o nepopolnosti vlagateljeve ponudbe in s tem na odločitev, kot je razvidna iz 1. točke izreka tega sklepa.

Glede na dejstvo, da vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje tudi kršitev načela enakopravne obravnave, saj naj bi po njegovem mnenju tudi ponudba izbranega ponudnika vsebovala enake tehnične pomanjkljivosti oz. enaka odstopanja kot njegova, pa je Državna revizijska komisija še preverila, ali je naročniku pri presoji obeh ponudb res mogoče očitati kršitev načela enakopravne obravnave. Pri tem je treba najprej ugotoviti, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ugovarja tudi zoper obseg vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika oz. zoper dejstvo, da naj bi sklep o določitvi poslovne skrivnosti izdal le eden izmed ponudbenih partnerjev v ponudbi izbranega ponudnika. Zatrjevanih kršitev v tem delu Državna revizijska komisija ni vsebinsko presojala, saj je sledila vlagateljevemu predlogu, naj v sporne dele ponudbe izbranega ponudnika vpogleda sama in preveri, ali izbrani ponudnik izpolnjuje enake tehnične zahteve, ki jih v zahtevku za revizijo kot sporne izpostavlja vlagatelj. Glede na ugotovitev o neprimernosti ponudbe vlagatelja v delu, ki se nanaša na zmogljivost stiskanja suhe snovi pri pralniku in kompaktorju odpadkov, je Državna revizijska komisija, upoštevajoč revizijske navedbe, vpogledala tudi v identične dele ponudbe izbranega ponudnika. Pri tem je ugotovila, da je iz ponudbe izbranega ponudnika (iz obrazca 5.19 na poziciji 03.06.01 in priloženega kataloga pod št. 13) jasno razvidno, da ta ponuja pralnik in kompaktor odpadkov "Huber Screenings Wash Pesss WAP/SL", katerega zmogljivost stiskanja suhe snovi je nad 45 %. Glede na navedeno Državna revizijska komisija ni mogla ugotoviti, da bi naročnik ponudbo izbranega ponudnika in vlagatelja obravnaval v nasprotju z načelom enakopravne obravnave. Medtem ko je vlagatelj ponudil pralnik in kompaktor odpadkov z zmogljivostjo stiskanja > 40 % in je šele naknadno nedopustno spremenil ponudbo ter ji dodal dodatni modul z večjo zmogljivostjo stiskanja, je izbrani ponudnik v ponudbi jasno ponudil pralnik in kompaktor odpadkov z zmogljivostjo stiskanja nad 45 %, kar je v skladu z naročnikovimi zahtevami iz razpisne dokumentacije.


S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.


Naročnik je z vlogo z dne 25. 7. 2013 Državni revizijski komisiji podal predlog za sklenitev pogodbe po 20. členu ZPVPJN.

ZPVPJN v prvem odstavku 20. člena določa, da lahko naročnik ob prejemu zahtevka za revizijo ali kadarkoli med predrevizijskim ali revizijskim postopkom na Državno revizijsko komisijo naslovi predlog za izdajo sklepa, s katerim se, kljub vloženemu zahtevku za revizijo, dovoli sklenitev pogodbe.

V obravnavanem primeru je naročnik izdal odločitev o oddaji naročila in naročilo dodelil izbranemu ponudniku, medtem ko je vlagateljevo ponudbo izločil kot nepopolno. Državna revizijska komisija je zahtevek za revizijo, s katerim je vlagatelj izpodbijal odločitev o oddaji naročila oz. izločitvi njegove ponudbe, kot neutemeljenega zavrnila. Z navedeno odločitvijo Državne revizijske komisije je odločitev o zahtevku za revizijo postala pravnomočna (četrti odstavek 39. člena ZPVPJN), odločitev o dodelitvi naročila pa ostaja v veljavi. Ker bo naročnik že na tej podlagi lahko sklenil pogodbo z izbranim ponudnikom, je Državna revizijska komisija predlog naročnika za izdajo sklepa, s katerim se, kljub vloženemu zahtevku za revizijo, dovoli sklenitev pogodbe, zaradi odpadle pravne podlage oziroma pravnega interesa za odločanje, zavrgla.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je zahteval povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Ker je zahtevek za revizijo neutemeljen, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v postopku.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 21. 8. 2013



predsednica senata
Sonja Drozdek Šinko, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije











Vročiti:

- OBČINA KAMNIK, Glavni trg 24, 1240 Kamnik
- Odvetniška družba Avbreht, Zajc in partnerji, o.p., d.o.o., Šestova ulica 2, 1000 Ljubljana
- POMGRAD, d.d., Bakovska ulica 31, 9000 Murska Sobota
- GH HOLDING, d.d., Letališka cesta 27, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana

Vložiti:

- v spis zadeve