018-235/2013 Vodovod - Kanalizacija, javno podjetje, d.o.o.

Številka: 018-235/2013-8

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Boruta Smrdela, kot predsednika senata ter Sonje Drozdek Šinko in mag. Maje Bilbija, kot članic senata, v postopku revizije oddaje javnega naročila "Nabava vodovodnega materiala za obdobje od 01.06.2013 do 30.06.2015" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Zagožen d.o.o., Cesta na lavo 2 a, Žalec (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika VODOVOD - KANALIZACIJA d.o.o., Cesta na Lavo 2 a, Žalec (v nadaljevanju: naročnik), dne 22.08.2013

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavijo odločitve o sklenitvi okvirnega sporazuma ter o oddaji posameznih naročil, kot izhajajo iz naročnikovega dokumenta "Sklep o priznanju sposobnosti" št. JNBL04/2013, z dne 06.06.2013.

2. Zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov se ugodi. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v znesku 4.411,73 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, pod izvršbo.

Obrazložitev

Naročnik izvaja postopek zbiranja ponudb po predhodni objavi (z vključenimi pogajanji) z namenom sklenitve okvirnega sporazuma. Naročnik je javno naročilo objavil na Portalu javnih naročil dne 08.04.2013, pod št. objave JN 3937/2013.
Naročnik je dne 06.06.2013 izdal dokument "Sklep o priznanju sposobnosti", št. JNBL04/2013, iz katerega izhaja njegova odločitev, da se okvirni sporazum za obdobje od 01.6.2013 do 30.06.2015 sklene z vlagateljem in ponudnikom EKO LUX d.o.o., Cesta na Ostrožno 99, Celje (v nadaljevanju: ponudnik EKO LUX). Iz dokumenta obenem izhajata tudi naročnikovi odločitvi, da se posamezno javno naročilo za obdobje od 1.6.2013 do 30.6.2014 v sklopih A, B, D, E, F ter G odda vlagatelju, za sklop C pa ponudniku EKO LUX.
Vlagatelj je dne 12.06.2013 zahteval vpogled v ponudbo ponudnika EKO LUX. Vpogled je bil opravljen dne 19.06.2013, o čemer je sestavljen zapisnik.
Zoper naročnikovo odločitev je vlagatelj dne 20.06.2013 vložil zahtevek za revizijo. Vlagatelj predlaga, da se Sklep o priznanju sposobnosti ponudniku EKO LUX razveljavi, zahteva pa tudi povrnitev stroškov postopka pravnega varstva v višini plačane takse. Vlagatelj navaja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji zahteval od ponudnikov, da za leta 2010, 2011 in 2012 izkažejo naslednje povprečne vrednosti prometa po posameznih sklopih: v sklopu A (cevi) v višini 700.000,00 EUR, v sklopu B (spojke) v višini 200.000,00 EUR, v sklopu C (zasuni in ventili) in D (hišni priključki) v višini 400.000,00 EUR, v sklopu E (reparaturne objemke) v višini 50.000.00 EUR, v sklopu F (hidranti) v višini 30.000,00 EUR in v sklopu G (cevi in fazonski komadi iz duktilne litine) v višini 100.000,00 EUR. Vlagatelj navaja, da je naročnik s Popravkom 2, ki ga je dne 19.04.2013 objavil na Portalu javnih naročil, navedeno zahtevo spremenil. Naročnik je (po novem) zahteval od ponudnikov, da izkažejo, da so imeli v enem izmed zadnjih treh let (2010, 2011 in 2012) izkazan skupni letni promet v višini vsaj 1.880.000,00 EUR. Vlagatelj navaja, da je ponudnik EKO LUX (kot prilogo k obrazcu 14 b) priložil dopis podjetja Vigrad d.o.o. Celje, Ljubečna, ki mu dovoljuje uporabo višine prometa za leto 2012. Vlagatelj navaja, da se lahko gospodarski subjekt za posamezno naročilo sklicuje na kapacitete drugih gospodarskih subjektov. Navedeno, poudarja vlagatelj, se nanaša na izvedbo naročila (ponudnik lahko predloži dokazilo, da bo imel na razpolago delovne stroje, osebje ") in ne velja za preteklo obdobje. Poleg tega se izbrani ponudnik sklicuje na družbo, ki zaradi prisilne poravnave ne izpolnjuje pogojev za udeležbo v postopku oddaje javnega naročila, teh pogojev pa ne izpolnjuje niti v primeru, če bi bila navedena kot podizvajalec.
Naročnik je zahtevek za revizijo zavrnil in posledično zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov (dokument št. JNBL04/2013, z dne 27.06.2013). Naročnik navaja, da je pred sprejemom izpodbijane odločitve ponudnika EKO LUX pozval, naj v spornem segmentu ponudbo dopolni tako, da bo zadostila zahtevam iz razpisne dokumentacije. Naročnik zatrjuje, da mu je ponudnik EKO LUX pravočasno posredoval odgovor. Ponudnik EKO LUX mu je posredoval pisni dogovor, ki ga je sklenil z družbo Vigrad d.o.o. Celje, Ljubečna. Iz dogovora izhaja, da se ponudnik EKO LUX v zvezi z zahtevano višino prometa sklicuje na družbo Vigrad d.o.o. Celje, Ljubečna. Naročnik navaja, da se gospodarski subjekt, skladno z Zakonom o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/06 s spremembami; v nadaljevanju: ZJNVETPS), lahko sklicuje na kapacitete drugih gospodarskih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave med njimi. V tem primeru mora naročniku predložiti dokazilo, da bo imel na voljo potrebna sredstva v celotnem obdobju veljavnosti sistema ugotavljanja sposobnosti. Naročnik še pojasnjuje, da je izbrani ponudnik tudi navedel, da se je posvetoval z odvetniško pisarno in da je od nje prejel informacijo, da se subjekt, na katerega se ponudnik sklicuje in ima z njim sklenjen pisni dogovor, ne šteje za podizvajalca, zato ostalih dokazil ni priložil. Ker je izbrani ponudnik sporno zahtevo izpolnil s sklicevanjem na drug gospodarski subjekt, zaključuje naročnik, vlagateljev očitek ni utemeljen.
Naročnik je z vlogo, z dne 01.07.2013, Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku.
Vlagatelj se je z vlogo, z dne 03.07.2013 (ki jo je Državna revizijska komisija prejela dne 05.07.2013), opredelil do naročnikovih navedb. Vlagatelj se ne strinja z naročnikovimi navedbami, vztraja pri zahtevku za revizijo in ponavlja očitke iz zahtevka za revizijo.
Državna revizijska komisija je ob predhodnem preizkusu vlagateljevega revizijskega zahtevka ugotovila, da vlagatelj ni plačal takse za postopek pravnega varstva v ustrezni višini (pri tem je vlagatelj sledil naročnikovemu napačnemu pravnemu pouku). Vlagatelja je zato pozvala k doplačilu takse za postopek. Vlagatelj je dokazilo o doplačilu takse Državni revizijski komisiji posredoval z vlogo z dne 07.08.2013.
Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.
V obravnavanem primeru vlagatelj zatrjuje, da ponudnik EKO LUX ni izpolnil naročnikove zahteve, ki se nanaša na vrednost prometa, oziroma da se ponudnik EKO LUX v tem delu nezakonito sklicuje na kapacitete drugega gospodarskega subjekta.
Naročnik mora pogoje za priznanje finančne usposobljenosti določiti v razpisni dokumentaciji. Pri tem mora upoštevati izhodišča, ki jih določa ZJNVETPS. Prvi odstavek 45. člena ZJNVETPS določa, da mora naročnik pri izbiri udeležencev v postopkih oddaje naročil ponudnike ali kandidate izločiti iz postopka v skladu s prvim, drugim in četrtim odstavkom 48. člena ZJNVETPS. Naročnik mora ponudnike in kandidate izbrati v skladu z objektivnimi pravili in pogoji, določenimi v skladu z 48. členom ZJNVETPS. V skladu s prvim odstavkom 48. člena ZJNVETPS mora naročnik v odprtem postopku, postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi in postopku oddaje naročila male vrednosti, pri določitvi pogojev za ugotavljanje sposobnosti zagotoviti, da so le-ti objektivni. Peti odstavek 48. člena ZJNVETPS določa, da se lahko subjekt v primeru, če naročnik določi zahteve glede ekonomske in finančne sposobnosti gospodarskega subjekta, po potrebi sklicuje na sposobnost drugih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi. V tem primeru mora naročniku predložiti dokazilo, da bo imel na voljo potrebna sredstva, na primer s predložitvijo izjave navedenih subjektov, da bodo gospodarskemu subjektu dali na voljo potrebna sredstva ali drugo dokazilo, ki ga zahteva naročnik. V primeru, da gospodarski subjekt zahtevanega dokazila ali dokazil ne predloži, naročnik lahko njegovo ponudbo izloči. Pod enakimi pogoji se lahko skupina gospodarskih subjektov iz 4. člena ZJNVETPS sklicuje na sposobnost članov skupine ali drugih subjektov.
Naročnik je na 17. strani razpisne dokumentacije (Pogoji ponudnikove letne vrednosti prometa po posameznih sklopih) od ponudnikov najprej zahteval, da morajo dokazati, da znaša njihova letna vrednost prometa po posameznih sklopih, in sicer v letu 2010, 2011 in 2012, najmanj kot je zahtevano v tabeli :
"Sklop A (cevi) """"""""" """"""""700.000,00 EUR
Sklop B (spojke) """"""""""""""""". 200.000,00 EUR
Sklop C (zasuni in ventili ) """""""""""""400.000,00 EUR
Sklop D (hišni priključki) """"""""""""".. 400.000,00 EUR
Sklop E (reparaturne objemke) """"""""""". 50.000.00 EUR
Sklop F (hidranti) """"""""".. """"""".. 30.000,00 EUR
Sklopu G (cevi in fazonski komadi iz duktilne litine) "..100.000,00 EUR."
Naročnik je citirano zahtevo v fazi pojasnjevanja razpisne dokumentacije spremenil. Naročnik je spremembo razpisne dokumentacije objavil na Portalu javnih naročil dne 19.04.2013, pod številko objave JN 4513/2013. Naročnik je ob tem navedel, da morajo ponudniku izkazati:
"Skupni letni promet vodovodnega materiala v višini vsaj 1.880.000,00 EUR, vsaj v enem izmed let 2010, 2011 in 2012."
Čeprav je naročnik predmetno javno razdelil na sedem ločenih sklopov, pa je od ponudnikov (po novem) zahteval, da mu morajo, ne glede na to za koliko sklopov bodo oddali ponudbo, vsaj za enega izmed zadnjih treh let (v letu 2010, 2011 ali 2012) izkazati promet v (enaki) višini vsaj 1.880.000,00 EUR. Kljub temu, da je naročnik v zvezi z navedeno spremembo od potencialnih ponudnikov prejel vrsto pripomb, pa zoper citiran pogoj oziroma razpisno dokumentacijo nihče izmed njih ni vložil zahtevka za revizijo.
Pregled ponudbe ponudnika EKO LUX pokaže, da je v ponudbo predložil "Dogovor za potrebe JN 3937/2013". Naveden dogovor sta dne 07.05.2013 podpisala ponudnik EKO LUX in družba Vigrad d.o.o. Celje, Ljubečna. Iz dogovora izhaja, da družba Vigrad d.o.o. Celje, Ljubečna ponudniku EKO LUX dovoljuje uporabo višine prometa za leto 2012.
Naročnik je ponudnika EKO LUX z dopisom (brez številke in datuma), ki ga je ponudnik EKO LUX prejel dne 17.05.2013, pozval k dopolnitvi ponudbe, med drugim tudi v delu, ki se nanaša na sporno zahtevo. Naročnik je navedel, da ponudnik EKO LUX pri izpolnitvi tega pogoja ni upošteval njegove spremenjene zahteve. Naročnik ga je tudi opozoril, da je družba Vigrad d.o.o. Celje, Ljubečna njegov podizvajalec, zato ga je pozval, naj mu, skladno z zahtevami iz razpisne dokumentacije, posreduje še podatke o podizvajalcih.
V odgovor na navedeni poziv je ponudnik EKO LUX naročniku posredoval "Dogovor za potrebe JN 3937/20123 in njegovega popravka JN 4513/2013", ki ga je dne 21.05.2013 podpisal z družbo Vigrad d.o.o. Celje, Ljubečna. Iz sklenjenega dogovora je razvidno, da družba Vigrad d.o.o. Celje, Ljubečna dovoljuje ponudniku EKO LUX, da se (v skladu z naročnikovim pogojem, ki zahteva, da mora znašati ponudnikova višina letnega prometa vodovodnega materiala vsaj 1.880.000,00 EUR, v vsaj enem izmed let 2010, 2011 in 2012) lahko sklicuje na njegove kapacitete - na uporabo višine prometa v letu 2012.
ZJNVETPS načeloma dovoljuje, da se lahko gospodarski subjekt v primeru zahtev za izkazovanje ekonomske in finančne sposobnosti sklicuje na sposobnost drugih gospodarskih subjektov, in sicer ne glede na pravno naravo povezave z njimi. V tem primeru ZJNVETPS od ponudnika zahteva, da mora naročniku predložiti dokazilo, da bo imel na voljo potrebna sredstva (na primer izjavo navedenih subjektov, da bodo gospodarskemu subjektu dali na voljo potrebna sredstva, ali drugo dokazilo, ki ga zahteva naročnik). ZJNVETPS pod enakimi pogoji dovoljuje, da se lahko skupina gospodarskih subjektov (skupni ponudniki) sklicuje na sposobnost članov skupine ali drugih subjektov. Podatki o skupnem letnem prometu so eden izmed možnih elementov, na podlagi katerih lahko naročnik ugotavlja ekonomsko in finančno usposobljenost posameznih ponudnikov za izvedbo posla. Podatki letnega prometa izkazujejo ponudnikovo realizacijo v preteklih letih oziroma prihodke od prodaje, ki jih je gospodarski subjekt ustvaril v posameznem poslovnem letu s prodajo proizvodov in opravljanjem storitev iz svojega delovanja. Kot je zapisala Državna revizijska komisija že v več svojih odločitvah, naročniki s takšnim pogojem običajno preverjajo zmožnost financirati izvedbo predmeta javnega naročila do prejema plačila, navedeni podatki pa v obravnavanem primeru (naročnik je zahteval točno določeno višino izkazanega letnega prometa s področja prodaje razpisanega blaga) izkazujejo tudi, ali je ponudnik (vsaj v enem izmed zadnjih treh let) v zahtevanem obsegu že izvedel dobavo razpisanega blaga.
Višine izkazanega letnega prometa zato, glede na njeno naravo, ni mogoče obravnavati kot kapaciteto v smislu petega odstavka 48. člena ZJNVETPS. Kapacitete so namreč zmogljivosti, sredstva potrebna za izvedbo naročila, medtem ko letni promet ne predstavlja sredstev, s katerimi ponudnik izvede javno naročilo, temveč predstavlja podatek o prihodkih, ki jih je določen gospodarski subjekt ustvaril v posameznih poslovnih letih pred uvedbo konkretnega postopka oddaje javnega naročila. Izkazani letni promet torej ni kapaciteta - zmogljivost v smislu opreme, kadrov, mehanizacije, finančnih sredstev itd., kar si je mogoče izposoditi od drugih subjektov, pač pa gre pri letnem prometu za pokazatelj, ki je tesno povezan s konkretnim gospodarskim subjektom oziroma z osebo ponudnika. Glede na navedeno je zato mogoče ugotoviti, da bi moral subjekt, ki v ponudbi nastopa kot edini ponudnik, usposobljenost za posel, ki ga je prevzel v ponudbi, dokazati z lastnim letnim prometom. Ob tem je potrebno tudi upoštevati, da ZJNVETPS v delu, kjer dopušča sklicevanje na zmogljivosti drugega, oziroma v delu, kjer dopušča, da se skupni ponudniki sklicujejo na sposobnost članov skupine, izrecno zahteva, da mora subjekt, ki se sklicuje na zmogljivost drugih predložiti dokazilo, da bo imel na voljo potrebna sredstva. Kadar gre za letni promet, pa si že po naravi stvari ni mogoče predstavljati, da bi bilo mogoče te vrste zmogljivosti posojati oziroma dajati na voljo drugim gospodarskim subjektom.
Ob vsem navedenem se je potrebno strinjati z vlagateljem v tem, da bi moral ponudnik EKO LUX usposobljenost v spornem segmentu izkazati z lastnim letnim prometom. Posledično gre ugotoviti tudi, da je vlagatelj s svojim revizijskim zahtevkom izkazal, da je naročnik napačno ugotovil, da ponudnik EKO LUX izpolnjuje obravnavani pogoj, s tem pa je vlagatelj izkazal tudi nezakonitost izpodbijanih odločitev o sklenitvi okvirnega sporazuma ter o oddaji posameznih naročil na podlagi tega sporazuma.
Državna revizijska komisija je glede na navedeno, na podlagi 2. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljevemu zahtevku za revizijo z dne 20.6.2013 ugodila tako, da je razveljavila odločitve o sklenitvi okvirnega sporazuma ter o oddaji posameznih naročil, kot izhajajo iz naročnikovega dokumenta "Sklep o priznanju sposobnosti" št. JNBL04/2013, z dne 06.06.2013.

V skladu s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN Državna revizijska komisija naročniku nalaga, da v nadaljevanju postopka oddaje javnega naročila sprejme eno izmed odločitev, ki jih dopušča ZJNVETPS. Če bo ob tem ponovil postopek ocenjevanja in vrednotenja ponudb, naj upošteva ugotovitve Državne revizijske komisije iz tega sklepa.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.
Določilo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN določa, da mora naročnik v primeru, če je zahtevek za revizijo utemeljen, iz lastnih sredstev vlagatelju in izbranemu ponudniku povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso. Vlagatelj je s svojim revizijskim zahtevkom uspel, zato mu je naročnik dolžan povrniti potrebne stroške pravnega varstva. Državna revizijska komisija je vlagatelju kot potrebne priznala stroške za takso v višini 4.411,73 EUR.
Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v znesku 4.411,73 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, pod izvršbo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.
V Ljubljana dne 22.08.2013


predsednik senata:
Borut Smrdel, univ.dipl.prav.
Predsednik Državne revizijske komisije



Vročiti:
- VODOVOD - KANALIZACIJA d.o.o., Cesta na Lavo 2 a, Žalec
- Zagožen d.o.o., Cesta na lavo 2a, Žalec
- EKO LUX d.o.o., Cesta na Ostrožno 99, Celje
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Zupančičeva 3, Ljubljana

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.