018-280/2013 Kulturni dom Nova Gorica

Številka: 018-280/2013-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 55. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), po članici mag. Nataši Jeršič, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "Nakup in montaža opreme za izvedbo digitalizacije kinematografa v mali dvorani Kulturnega doma Nova Gorica", v zvezi s pritožbo vlagatelja Elex elektronika, Miran Starman s.p., Goričane 12 a, 1215 Medvode (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper odločitev naročnika Kulturni dom Nova Gorica, Bevkov trg 4, 5000 Nova Gorica (v nadaljevanju: naročnik) dne 19.8.2013

ODLOČILA

Pritožba z dne 31.7.2013 se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila "Nakup in montaža opreme za izvedbo digitalizacije kinematografa v mali dvorani Kulturnega doma Nova Gorica" št. JN 7718/2013 dne 21.6.2013 na Portalu javnih naročil objavil obvestilo o naročilu. Dne 11.7.2013 je izdal Odločitev o oddaji javnega naročila št. PZP-B-1, iz katere je razvidno, se za izbranega ponudnika izbere ponudba TSE d.o.o. Tržaška 126, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Ponudba vlagatelja pa se izloči kot nepopolna, ker predložena bančna garancija za resnost ponudbe ni bila predložena v skladu z razpisno dokumentacijo po enotnih pravilih za garancije na poziv (EPGP). Vlagatelj je prejel Odločitev o oddaji javnega naročila 15.7.2013. V razpisno dokumentacijo je vpogledal 19.7.2013 in dne 23.7.2013 po pošti poslal zahtevek za revizijo, naročnik pa ga je prejel 24.7.2013. Naročnik je izdal sklep o zavržbi zahtevka za revizijo 30.7.2013. Vlagatelj je pri naročniku pravočasno vložil pritožbo, saj jo je 31.7.2013 poslal priporočeno po pošti.

Naročnik je s sklepom dne 30.7.2013 zavrgel zahtevek za revizijo. Naročnik navaja, da je po prejemu zahtevka za revizijo postopka oddaje javnega naročila skladno s 26. členom ZPVPJN opravil predhodni preizkus vlagateljevega zahtevka in ugotovil, da je zahtevek vložen pravočasno in da vsebuje vse sestavine določene v 15. členu ZPVPJN. Nadalje je preveril ali je vlagatelj aktivno legitimiran v skladu s 14. členom ZPVPJN. Skladno s prvim odstavkom tega člena se aktivna legitimacija prizna vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda. Naročnik ugotavlja, da vlagatelj ne izkazuje drugega elementa aktivne legitimacije, tj. realne stopnje verjetnosti nastanka škode, saj ni uspel izkazati, da je naročnik njegovo ponudbo neupravičeno označil kot nepopolno in da mu je ali bi mu lahko z domnevno kršitvijo naročnika, ko je ponudbo izbranega ponudnika označil za popolno, nastala škoda. Vlagateljeva ponudba je bila izločena iz postopka javnega naročanja, ker v ponudbi ni priložil bančne garancije za resnost ponudbe v skladu z razpisno dokumentacijo, ki je zahtevala izdelavo garancije po Enotnih pravilih za garancije na poziv (EPGP). Naročnik trdi, da praksa Državne revizijske komisije (odločitev št. 018-167/2012-3) ne dovoljuje dopolnjevanja ponudb v primeru predložitve neustrezne bančne garancije, zato je ponudbo označil kot nepopolno. Naročnik utemeljuje svojo odločitev na način, da vlagatelj v zahtevku za revizijo izpodbija popolnost ponudbe izbranega ponudnika, hkrati pa ne zatrjuje popolnosti svoje ponudbe. Še več, vlagatelj priznava, da je banka storila napako pri izdaji bančne garancije in v ničemer ne pove, zakaj bi se njegova ponudba štela za popolno. Tako med kršitvijo pravil o javnem naročanju in zatrjevanim prikrajšanjem ni vzročne zveze.

Vlagatelj je z opredelitvijo do navedb naročnika v skladu s 5. odstavkom 29. člena ZPVPJN podal pritožbo na izdan sklep naročnika, s katerim je bil zahtevek za revizijo zavržen. V pritožbi vlagatelj navaja, da drži, da nima aktivne legitimacije zaradi pomanjkanja drugega elementa tj. realne stopnje verjetnosti nastanka škode, saj je bila vlagateljeva ponudba zaradi nepopolnosti izločena. Bančna garancija v standardni bančni obliki je bila vstavljena v ponudbeni dokumentaciji. V razpisni dokumentaciji pa je bila zahtevana garancija po Enotnih pravilih za garancije Mednarodne trgovinske zbornice EPGP-758. Lahko pa bi ga pozvali na zamenjavo garancijskega obrazca, ker je garancijska izjava imela veljavnost. Nasprotuje zaključku naročnika, da tudi če bi vlagatelj v vsebinskem delu uspel dokazati nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika in bi naročnik sprejel novo odločitev, to ne bi vplivalo na vrstni red oziroma položaj. Navaja, da to ne drži, ker je v revizijskem zahtevku dokazal vsebinsko-tehnično nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika, pa jo naročnik kljub vsem opozorilom, nedoseganju predpisanih zahtevam in pravilom, ni izločil. Meni, da bi morala biti tudi tehnično nepopolna ponudba izbranega ponudnika izločena. Tako bi klavzula "verjetnost nastanka škode" dobila drug pomen.

Izbrani ponudnik se je izjasnil o navedbah vlagatelja v revizijskem zahtevku z vlogo dne 26.7.2013. V vlogi se je opredeljeval do vprašanj tehnične narave, ki predstavljajo vsebinsko odločanje o zahtevku. Ni pa ugovarjal aktivni legitimaciji vlagatelja, zato za pritožbeni postopek niso bistvene.

Naročnik je z vlogo z dne 5. 8. 2013 Državni revizijski komisiji odstopil pritožbo in dokumentacijo v postopku oddaje javnega naročila in v predrevizijskem postopku.

Državna revizijska komisija po proučitvi pritožbe in predložene dokumentacije ugotavlja, da je pritožba vlagatelja neutemeljena.

Procesno upravičenje za vodenje (pred)revizijskega postopka je urejeno v določilu 14. člena ZPVPJN, ki aktivno legitimacijo priznava vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila, sklenitev okvirnega sporazuma ali vključitev v dinamični nabavni sistem ali sistem ugotavljanja sposobnosti in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda. V skladu z navedeno določbo ZPVPJN mora vlagatelj zahtevka za revizijo za to, da bi se mu priznalo procesno upravičenje za vodenje revizijskega postopka, kumulativno izkazati tako interes za dodelitev naročila kot tudi realno stopnjo verjetnosti (ne gotovost, vendar obenem tudi ne zgolj hipotetične možnosti), da bi mu zaradi zatrjevanih naročnikovih nepravilnosti v postopku lahko nastala škoda.

Vlagatelj mora torej za priznanje aktivne legitimacije izkazati, da ima interes za pridobitev naročila kot tudi, da mu zaradi kršitev, ki jih navaja v zahtevku za revizijo, lahko nastane škoda. Ker je vlagatelj v predmetnem postopku predložil pravočasno ponudbo, je s tem nesporno izkazal interes za dodelitev naročila. Možnost nastanka škode pa se v vsakem postopku ugotavlja ob upoštevanju danih okoliščin posameznega primera (na primer predmeta naročila, vrste postopka, faze postopka, konkretnih trditev, ki so predmet zahtevka za revizijo, itd.). Zakon za izkaz aktivne legitimacije zahteva izkaz določene stopnje verjetnosti nastanka škode. Da bi bila možnost nastanka škode verjetna, mora biti podana vsaj hipotetična vzročna zveza med zatrjevano kršitvijo in zatrjevanim prikrajšanjem na strani vlagatelja, ki je nastalo (ali bi utegnilo nastati) zaradi naročnikove kršitve. Če med zatrjevano kršitvijo in možnostjo nastanka škode ni mogoče vzpostaviti vzročne zveze, tudi ni mogoče priznati aktivne legitimacije.

Vlagatelj v pritožbi trdi, da se strinja, da ne izkazuje drugega elementa aktivne legitimacije, vendar nasprotuje temu, da je bila ponudba izbranega ponudnika popolna in da bi morala biti ponudba izbranega ponudnika ob tako strogih kriterijih naročnika prav tako izločena. Naročnik pa navaja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ni izkazal drugega elementa aktivne legitimacije.

Ponudniku, ki v postopku oddaje javnega naročila predloži nepopolno ponudbo, sicer ni mogoče odrekati dejanskega interesa za pridobitev predmetnega javnega naročila, vendar pa mu v primeru, kadar ponudnik popolnosti svoje ponudbe sploh ne zatrjuje, ni mogoče priznati izkazovanja drugega elementa aktivne legitimacije, to je realne stopnje verjetnosti nastanka škode. Če zaradi ugotovljenih pomanjkljivosti v ponudbi določenega ponudnika le-te ni mogoče obravnavati kot "popolne ponudbe" v smislu 16. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, jo je potrebno v skladu s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 izločiti. To pomeni, da ponudnik (celo v primeru, če bi se njegove navedbe glede drugih kršitev v postopku oddaje javnega naročila izkazale za utemeljene), ki v pravnem sredstvu ne navede, da je bil iz postopka izločen neupravičeno in bi v primeru utemeljenih kršitev naročnika pridobil zopet status konkurenta z ostalimi ponudniki, ki so oddali ponudbe, nima nobenih možnosti, da bi bil v konkretnem postopku oddaje javnega naročila izbran kot najugodnejši ponudnik. Ker komisija odloča na podlagi trditvenega in dokaznega bremena vlagatelja, Državna revizijska komisija glede na njegove navedbe v pritožbi ne more ugotoviti vzročne zveze med kršitvami naročnika in škodo oziroma neizbiro v postopku javnega naročila, saj je treba njegovo ponudbo še vedno smatrati kot nepopolno. Možnost nastanka škode se mora namreč izkazovati z zatrjevanjem, da ima ponudnik (še vedno) možnost pridobiti posel v okviru konkretnega postopka oddaje javnega naročila in da je oddal popolno ponudbo. Pravno varstvo se lahko v skladu z določbami ZPVPJN nanaša zgolj na konkretni postopek oddaje javnega naročila, ki se konča z izbiro najugodnejšega ponudnika ali z zavrnitvijo vseh ponudb. Aktivne legitimacije za začetek postopka revizije zato ni mogoče priznati vsaki osebi, ki želi pridobiti javno naročilo, temveč je dopustno od ponudnika zahtevati, da mora za njeno priznanje izkazati nastanek škode, ki je posledica naročnikovega protipravnega ravnanja v konkretnem postopku oddaje javnega naročila.

Kot je razvidno iz zahtevka za revizijo, vlagatelj v nobenem delu zahtevka za revizijo ne zatrjuje popolnosti svoje ponudbe, svojo aktivno legitimacijo pa utemeljuje zgolj z zatrjevanjem, da naj bi bila tudi ponudba izbranega ponudnika nepopolna in zato izločena iz nadaljnjega postopka.

Vlagatelj torej v zahtevku za revizijo ne zatrjuje, da je naročnik njegovo ponudbo neutemeljeno označil za nesprejemljivo in nepopolno, niti ne zatrjuje, da bi zaradi obstoja domnevnih istovrstnih pomanjkljivosti v ponudbi izbranega ponudnika, ob spoštovanju načela enakopravne obravnave, tudi njegova ponudba morala biti obravnavana kot popolna. Vlagateljev zahtevek za revizijo je usmerjen v zatrjevanje nepopolnosti ponudbe izbranega ponudnika in njeno izločitev iz postopka oddaje javnega naročila. Iz navedenih razlogov vlagatelju, ob upoštevanju zgoraj zapisanih izhodišč, ni mogoče priznati aktivne legitimacije za vodenje predmetnega revizijskega postopka.

Državna revizijska komisija se je do takšnih procesnih vprašanj opredelila že v primerih št. 018-262/2012-4 in 018-038/2013-3. Utemeljevanje aktivne legitimacije z okoliščino, da bi lahko ponudnik naročilo pridobil v morebitnem ponovljenem postopku oddaje javnega naročila tako ne pride v poštev. Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ni izpodbijal odločitve o izločitvi svoje ponudbe in s tem nepravilnosti naročnikovega ravnanja po prvem odstavku 80. člena ZJN-2 v razmerju do njega, zato v tem postopku oddaje javnega naročila ne bi uspel pridobiti konkretnega javnega naročila v izvedbo, saj bi bila njegova ponudba še vedno nepopolna, čeprav bi bile ostale kršitve naročnika ugotovljene. Vlagatelj zaradi domnevnih kršitev ne izkazuje možnosti nastanka škode in mu zato ni mogoče priznati aktivne legitimacije po prvi alineji prvega odstavka 14. člena ZPVPJN.

Na podlagi vsega navedenega je Državna revizijska komisija v skladu s tretjim odstavkom 31. člena ZPVPJN vlagateljev revizijski zahtevek zavrgla.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz izreka tega sklepa.

V Ljubljani, dne 19.8.2013


mag. Nataša Jeršič, univ.dipl.ekom
članica Državne revizijske komisija

Vročiti:

- Kulturni dom Nova Gorica, Bevkov trg 4, 5000 Nova Gorica
- Elex Elektronika, Miran Starman s.p., Goričane 12 a, 1215 Medvode
- TSE d.o.o. Tržaška 126, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Zupančičeva 3, 1000 Ljubljana
- Arhiv " vložiti v spis