018-181/2013 Dars, d.d.

Številka: 018-181/2013-7

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39., 41. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Sonje Drozdek Šinko kot predsednice senata ter mag. Maje Bilbija in Vide Kostanjevec kot članic senata, v revizijskem postopku oddaje javnega naročila "Gradnja protihrupnih ograj na AC-A1 odseku 0039/0639 Dramlje " Celje (sklop 1) in odseku 0040/0640 Celje " Arja vas (sklop 2)", začetem na podlagi zahtevka za revizijo družbe Fracasso RI d.o.o., Trpimirova 4, 51000 Reka, Republika Hrvaška (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 23. 7. 2013

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se razveljavi razpisna dokumentacija za oddajo javnega naročila "Gradnja protihrupnih ograj na AC-A1 odseku 0039/0639 Dramlje " Celje (sklop 1) in odseku 0040/0640 Celje " Arja vas (sklop 2)", in sicer:

- v delih, v katerih naročnik zahteva, da je treba v ponudbeno ceno vključiti ceno nadzora upravljavcev komunalnih vodov, ne da bi pri tem zagotovil ponudnikom enaka izhodišča za določitev ponudbene cene;
- v delu, v katerem naročnik ne dopušča sklicevanja na reference podizvajalca (Dodatek št. 1, objavljen na portalu javnih naročil dne 15. 4. 2013, pod št. objave JN4245/2013).

V preostalem delu se zahtevek za revizijo zavrne kot neutemeljen.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 600,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

3. Naročnik je dolžan Državni revizijski komisiji v roku treh mesecev od prejema tega sklepa predložiti odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje javnega naročila.

Obrazložitev

Naročnik izvaja postopek oddaje javnega naročila "Gradnja protihrupnih ograj na AC-A1 odseku 0039/0639 Dramlje " Celje (sklop 1) in odseku 0040/0640 Celje " Arja vas (sklop 2)", katerega obvestilo je bilo objavljeno na portalu javnih naročil, dne 14. 3. 2013, pod št. objave JN2937/2013 in v Uradnem listu Evropske Unije, dne 16. 3. 2013, pod št. objave 2013/S 054-088378.

Vlagatelj je, pred potekom roka za prejem ponudb, z vlogo z dne 14. 5. 2013 vložil zahtevek za revizijo. Kot sporno izpostavlja določilo razpisne dokumentacije, da se bo sklenila pogodba po splošnih pogojih FIDIC rumena knjiga, saj meni, da izvajalec ne more odgovarjati za dela, za katera je naročnik že izvedel projekt za izvedbo (v nadaljevanju: PZI), in sicer PZI parcelne ograje, ampak lahko odgovarja le za kvaliteto izvedbe, kar pa je skladno s FIDIC rdečo knjigo. Vlagatelj izpostavlja tudi določilo posebnih pogojev razpisne dokumentacije, v katerih je naročnik navedel, da v razpisni dokumentaciji podaja izvlečke iz Posebnih strokovnih podlag kot neobvezujočo rešitev, dovoljuje pa se sprememba montažnega dela in načina temeljenja, kar je po mnenju vlagatelja v nasprotju s FIDIC rumeno knjigo, skladno s katero odgovarja za vse, kar izvede, torej tudi za ustreznost že izvedenih projektnih rešitev. Vlagatelj še navaja, da iz popisa del izhaja, da se pripravljalna in zaključna dela ovrednotijo in plačujejo po sistemu enotnih cen (kar je v nasprotju z namenom FIDIC rumene knjige), ostala dela pa po sistemu ključ v roke, zaradi česar vlagatelj ne ve, kako naj npr. ovrednoti zahtevano prometno signalizacijo (ali jo projektira sam, ali lahko kaj spremeni glede na Posebne strokovne podlage). Vse navedeno po mnenju vlagatelja predstavlja tudi kršitev načela enakopravne obravnave ponudnikov, ker utegnejo biti v boljšem položaju ponudniki, ki so povezani z naročnikom. Vlagatelj dalje izpodbija zahtevo naročnika, da ponudnik v ponudbeno ceno vključi nadzor upravljavcev komunalnih vodov. Izpostavlja, da naročnik ni natančno pojasnil, kdo so ti upravljavci, takšna zahteva pa je po mnenju vlagatelja v nasprotju z drugim odstavkom 7. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2), ker bo ponudnik prisiljen zaposliti točno določenega podizvajalca, ta pa ima monopol pri izvedbi nadzora svojega komunalnega voda in je od njegovega arbitrarnega ravnanja odvisno, kakšno ceno bo ponudil posameznemu ponudniku. Vlagatelj meni, da bi naročnik moral fiksirati ceno za postavke tega nadzora (kot je to storil za projektantski nadzor), saj bi na takšen način vsem ponudnikom dal enako izhodišče, tako pa je s sporno zahtevo kršil načelo enakopravne obravnave ponudnikov in daje prednost izvajalcem, ki že sodelujejo z upravljavci in lahko zato pripravijo ugodnejšo ponudbo. Vlagatelj dalje navaja, da zaradi nejasnosti ponudbenega predračuna ne more oddati popolne ponudbe, saj je naročnik za isto postavko projektantskega nadzora enkrat določil fiksno ceno, drugič pa ne in zato vlagatelj ne ve, ali mora fiksno ceno upoštevati v vseh sklopih ali ne. Vlagatelj kot sporno izpostavlja tudi nemožnost sklicevanja na reference podizvajalca, v zvezi s čimer izpostavlja prakso Državne revizijske komisije in poudarja, da gre za diskriminatoren in nesorazmeren pogoj. Navaja, da naročnik ni utemeljil, zakaj naročila ni sposoben izvesti ponudnik, katerega podizvajalci izpolnjujejo reference na področju prevzetih del. Vlagatelj tudi opozarja, da ni izkazana ekonomska ugodnost tega pogoja, naročnik pa s tem oži krog potencialnih ponudnikov in jih diskriminira. Vlagatelj kot spornega izpodbija še pogoj, da mora biti ponudnik registriran pri pristojnem organu in imeti v temeljnem aktu družbe določeno dejavnost, ki je predmet javnega naročila, saj naročnik ne more zahtevati registracije dejavnosti, ker slovenski pravni red tega več ne predvideva.

Naročnik je s sklepom z dne 29. 5. 2013, št. 402-26/13-315/2013-rev, zahtevek za revizijo zavrnil. V njem pojasni, da oddaja v izvedbo projektiranje in gradnjo, pri čemer bo ponudnik izdelal PZI za vse protihrupne ograje, razen parcelne ograje APO-PO-1 v sklopu 1, ter jih nato po uspešno zaključeni recenziji zgradil ter izvedel ostala dela, potrebna za pridobitev potrdila o prevzemu. Naročnik poudarja, da je temeljno pravilo obligacijskega prava, da udeleženci izpolnijo svojo obveznost in odgovarjajo za njeno izpolnitev, kar pomeni, da bo ponudnik v konkretnem primeru prevzel odgovornost za pravočasno, strokovno in kvalitetno izvedbo javnega naročila. Naročnik pojasni, da iz razpisne dokumentacije nedvomno izhaja, da je za parcelno ograjo APO-PO-1 že sam naročnik pridobil PZI, zaradi česar je izdelava te dokumentacije in odgovornost za njeno izdelavo izvzeta iz obveznosti izvajalca, ne glede na to, da je naročnik kot pogodbeni dokument vključil splošne pogoje FIDIC rumene knjige. Naročnik ob tem izpostavlja določilo podčlena 17.3 splošnih pogojev FIDIC rumene knjige, ki opredeljuje tveganja naročnika, zaradi česar odgovornost za projektne rešitve, vsebovane v PZI, ki jo je predhodno pridobil naročnik, bremeni naročnika in ne izvajalca. Naročnik dalje pojasni, da iz Navodil za izdelavo posebnih pogojev v FIDIC rumeni knjigi izhaja, da je dopuščena možnost, da se določena dela ovrednotijo in obračunajo po sistemu enotnih cen, ostala pa po sistemu ključ v roke, pri čemer mora biti ta del določen v pogodbi, čemur je naročnik v konkretnem primeru sledil, saj je natančno razmejil ta dela. Naročnik še poudarja, da je izvajalec tudi skladno s splošnimi pogoji FIDIC rdeče knjige odgovoren za ustreznost, stabilnost in varnost del na gradbišču ter za vse načine gradnje, poleg tega je dolžan upoštevati Zakon o graditvi objektov (Uradni list RS, št. 110/02 s sprem.), ki mu prav tako nalaga splošne obveznosti pri gradnji. Naročnik se tudi ne strinja z očitkom vlagatelja o neenakopravnem obravnavanju ponudnikov in poudarja, da gre za nedokazane navedbe vlagatelja. Naročnik glede vključitve nadzora upravljavcev komunalnih vodov pojasni, da bo v okviru izvedbe javnega naročila izvajalec moral tudi prestaviti ali zaščititi obstoječe komunalne vode, kar mora biti vključeno v ponudbeno ceno. Komunalni vodi so vrisani v katastrskem načrtu komunalnih vodov, ki so sestavni del posebnih strokovnih podlag, ki so bile dane na vpogled ponudnikom pri naročniku. Naročnik navaja, da morajo ponudniki v ponudbeno ceno vključiti tudi ceno nadzora upravljavcev komunalnih vodov, pri čemer so upravljavci razvidni iz posebnih strokovnih podlag, katerim so priloženi projektni pogoji upravljavcev, ki jih je treba upoštevati pri projektiranju in izvedbi predmeta naročila. Naročnik poudarja, da so upravljavci določeni z akti oziroma s predpisi, zaradi česar možnost izbire izvajalca nadzora komunalnih vodov ni ne v domeni naročnika ne v domeni ponudnikov, upravljavci pa zahtevajo, da se posegi v vode izvajajo le pod njihovim nadzorom, kar izhaja tudi iz projektnih pogojev. Naročnik meni, da upravljavci niso podizvajalci, ker ne bodo izvajali nadzora za ponudnika, storitev izvajanja nadzora pa ni predmet konkretnega javnega naročila, saj bodo upravljavci zgolj organizirali in zagotovili nadzor, naročnik pa zahteva, da ponudnik to upošteva pri pripravi ponudbe in v ponudbeno ceno vključi predvideni strošek. Naročnik dalje glede cene projektantskega nadzora pojasni, da je za izvedbo parcelne ograje APO-PO-1 že pridobil PZI, izdelovalec projekta pa bo tudi prevzel obveznost izvajanja projektantskega nadzora v času gradnje parcelne ograje, zaradi česar je naročnik ceno projektantskega nadzora za navedeno ograjo fiksiral. V postavki ponudbenega predračuna je bilo tudi izrecno navedeno, da se fiksna cena projektantskega nadzora obračuna samo pri navedeni ograji, hkrati je definiran tudi način obračuna nadzora, ki se izvede po dokazljivih dejanskih stroških. Za vse ostale ograje je naročnik zahteval, da je projektantski nadzor upoštevan v postavki Izdelava in dobava PZI projekta aktivne protihrupne zaščite ob AC, zaradi česar je po mnenju naročnika jasno, da so ponudniki dolžni upoštevati fiksno ceno projektantskega nadzora samo pri izvedbi parcelne ograje APO-PO-1. Naročnik ob tem še izpostavlja, da je očitno, da je vlagatelj razpisno dokumentacijo proučil pomanjkljivo in nezadostno, poleg tega je vlagatelj ob skorajda enakih zahtevah uspel oddati v drugem postopku oddaje javnega naročila za gradnjo protihrupnih ograj. Glede nemožnosti sklicevanja na reference podizvajalca naročnik pojasni namen referenc in izpostavlja, da ima za to objektivno opravičljive in strokovno utemeljene razloge, ki so povezani s predmetom naročila. Pojasni, da pretežni del predmeta naročila predstavlja izvedba protihrupnih ograj, zato je kot referenco zahteval izvedbo protihrupnih ograj v zahtevani vrednosti, saj je za naročnika pomembno, da pridobi ponudnika, ki je že izvedel po vsebini in zahtevnosti primerljiva dela, ki jih naročnik v nadaljevanju podrobneje predstavi. Naročnik zato meni, da je glede na zahtevnost predmeta in tudi ob upoštevanju dejstva, da se del naročila financira z evropskimi sredstvi, primerno in upravičeno zahtevati, da reference izkaže ponudnik. Naročnik se ne strinja z vlagateljem v tem, da je zožil konkurenco, saj je do roka za prejem ponudb v vsakem sklopu prejel štiri ponudbe, poleg tega je dopustil možnost predložitve skupne ponudbe. Glede registracije dejavnosti naročnik opozarja, da se njegova zahteva ni glasila na vpis dejavnosti v register, ampak na vpis dejavnosti v temeljnem aktu družbe, medtem ko se zahteva po registraciji nanaša le na vpis družbe v register, s čimer družba pridobi lastnost pravne osebe. Naročnik zato meni, da je zahteva skladna z veljavno zakonodajo.

Naročnik je dne 30. 5. 2013 in 10. 6. 2013 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo postopka oddaje javnega naročila in predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 4. 6. 2013 opredelil do navedb naročnika. Meni, da naročnik z navedbo, da vlagatelj glede na to, da gre za minorni del projektov, ki so že izdelani (5 %), ni upravičen izpodbijati celotnega FIDIC, izrecno priznava, da je zahtevek za revizijo v 5 % utemeljen. Dalje vlagatelj vztraja pri tem, da upravljavci komunalnih vodov ne smejo različno obravnavati ponudnikov, naročnik pa je v navedbah sam s seboj v nasprotju, saj najprej navaja, da možnost izbire upravljavcev ni mogoča, nato pa, da se ne strinja s prisilno vključitvijo točno določenega podizvajalca. Vlagatelj navaja, da je obveznost upoštevanja pogoja izrecno navedena, pri tem pa ni navedeno, kolikšno ceno naj ponudniki upoštevajo v ponudbi. Glede sklicevanja na reference podizvajalca vlagatelj ponovno izpostavlja prakso Državne revizijske komisije in meni, da niti predmet naročila ne dokazuje, da je delo sposoben izvesti samo ponudnik, ki reference izkazuje samostojno, omejevanje konkurence pa po prepričanju vlagatelja ni odvisno od števila prejetih ponudb.

Državna revizijska komisija je na podlagi prvega odstavka 37. člena ZPVPJN podaljšala rok za sprejem odločitve (obvestilo, št. 018-181/2013-5 z dne 1. 7. 2013).

Naročnik je z vlogo, prejeto dne 9. 7. 2013, odgovoril na navedbe vlagatelja v vlogi z dne 4. 6. 2013.

Državna revizijska komisija je po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju. Pri svoji odločitvi je upoštevala prejeto listinsko dokumentacijo, medtem ko je dokazni predlog vlagatelja za zaslišanje zakonitega zastopnika zavrnila kot nepotrebnega. Vlagatelj namreč predlaga izvedbo navedenega dokaza z namenom ugotovitve dejstva, da ne izpolnjuje referenc s podizvajalci in dejstva, da ima v tem postopku javnega naročanja namen predložiti skupno ponudbo s ponudnikom s sedežem v Republiki Sloveniji, vendar pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da navedenih dejstev pri presoji zatrjevanih kršitev v tej fazi postopka javnega naročanja ni treba posebej dokazovati.

Med strankama je najprej sporno vprašanje, ali je naročnik s tem, ko je v razpisno dokumentacijo vključil splošne pogoje FIDIC rumene knjige, neutemeljeno prevalil odgovornost za vsa dela na izvajalca.
Naročnik je v konkretnem primeru v Poglavju 2. Izjava o poznavanju in sprejemanju Splošnih pogojev pogodb za obratno opremo, projektiranje in graditev za elektrotehnično in strojno obratno opremo in za gradbena in inženirska dela, ki jih načrtuje izvajalec, FIDIC, prva izdaja 1999 (rumena knjiga), navedel, da morajo biti ponudba in izvajanje del v skladu z določili splošnih pogojev FIDIC rumene knjige, z upoštevanimi spremembami in dodatki v Poglavju 3. Posebni pogoji pogodbe. Vlagatelj pri tem opozarja na določbo podčlena 4.1 splošnih pogojev (Splošne obveznosti izvajalca), skladno s katero je izvajalec odgovoren za ustreznost, stabilnost in varnost vseh operacij na gradbišču, za vse načine gradnje in za vsa dela ter na določbo podčlena 5.1 (Splošne obveznosti pri projektiranju), ki določa, da mora izvajalec izdelati projekt del in je zanj odgovoren. Vlagatelj meni, da v predmetnem javnem naročilu uporaba splošnih pogojev FIDIC rumene knjige ni primerna, ker je naročnik že projektiral parcelno ograjo in zanjo izvedel PZI, kar pomeni, da izvajalec ne more odgovarjati za projektne rešitve te ograje.

Pregled razpisne dokumentacije predmetnega javnega naročila pokaže, da predmet javnega naročila zajema izdelavo PZI in izgradnjo protihrupnih ograj. Kot to izhaja iz točke 1 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (v nadaljevanju: navodila), Obseg ponudbenih del, in dokumenta Smernice za gradnjo protihrupnih ograj na AC Dramlje " Celje " Arja vas (v nadaljevanju: Smernice), je predvidena gradnja protihrupnih ograj skladno z dvema ločenima projektoma, ki predstavljata dva sklopa. Naročnik že ima izdelan PZI za parcelno ograjo APO-PO-1 v sklopu 1 (št. projekta PR190-PO-PZI-GK, december 2012). Izbrani izvajalec mora za vsak sklop in za vsak odsek posebej, razen za parcelno ograjo, izdelati PZI, vključno z vsemi potrebnimi elaborati, raziskavami materialov in konstrukcij, geomehanskimi in geotehničnimi raziskavami temeljnih tal in geodetskimi načrti. Izbrani izvajalec je pri izvedbi naročila dolžan upoštevati Posebne strokovne podlage za vsak sklop posebej in izdelan PZI za parcelno ograjo, pri čemer so spremembe projektov, ki se v okviru izvedbe posameznega sklopa dovoljujejo, navedene pri vsakem sklopu posebej, pri čemer se ne smejo poslabšati zahtevane akustične in druge karakteristike vgrajenih elementov. Popis del, potrebnih za izvedbo javnega naročila, je naveden v Poglavju 6. Ponudbeni predračun.

Konkretno javno naročilo torej predstavlja tako projektiranje kot gradnjo protihrupnih ograj, pri čemer je iz razpisne dokumentacije jasno razvidno, da je projektiranje izvzeto za parcelno ograjo APO-PO-1 v sklopu 1, v takšni vsebini je tudi pripravljen ponudbeni predračun (slednje dejstvo med strankama tudi ni sporno). V Poglavju 3. II. del " Posebni pogoji, ki zajemajo dopolnitve in spremembe splošnih pogojev FIDIC rumene knjige, je naročnik določbo podčlena 4.1 splošnih pogojev FIDIC rumene knjige dopolnil in izrecno navedel, da ima za izvedbo parcelne ograje APO " PO-1 na odseku 0639 (1. sklop) izdelan PZI, katerega izvleček za potrebe javnega razpisa podaja v tej razpisni dokumentaciji, pri izvedbi parcelne ograje pa mora izbrani izvajalec del upoštevati navedeni PZI in Smernice, dovoljuje pa se le sprememba protihrupnega panela (poleg projektiranih lesocementnih panelov se lahko uporabi tudi lesene panele).

Iz navedenega po oceni Državne revizijske komisije nedvomno izhaja, da izvajalec ne more prevzeti odgovornosti za tista dela, ki jih ne bo izvedel v okviru predmetnega javnega naročila, torej za že izdelan PZI za parcelno ograjo APO-PO-1 v sklopu 1, ki ni predmet konkretnega javnega naročila. Izvajalec lahko odgovarja le za izpolnitev obveznosti, ki so dogovorjene s pogodbo, torej za izveden predmet javnega naročila, saj, kot to poudarja tudi naročnik, to izhaja že iz temeljnih načel obligacijskega prava, npr. temeljnega načela dolžnosti izpolnitve obveznosti v 9. členu Obligacijskega zakonika (Uradni list RS, št. 83/01 s sprem.), tako pa izhaja tudi iz Poglavja 7. Osnutek pogodbe, ki izvajalcu nalaga obveznosti le v zvezi z izvajanjem del po tej pogodbi. V tem kontekstu je treba po mnenju Državne revizijske komisije upoštevati tudi določbo o upoštevanju splošnih pogojev FIDIC rumene knjige, ki veljajo le za obseg del, dogovorjenih s pogodbo oziroma izrecno navedenih v ponudbenem predračunu. Na tem mestu ni odveč opozoriti tudi na določbo podčlena 17.3 splošnih pogojev FIDIC rumene knjige (ki jo izpostavlja naročnik), ki opredeljuje tveganja naročnika in med katere sodi tudi projekt kateregakoli dela del, izdelan s strani naročnikovega osebja ali drugih oseb, za katere je odgovoren naročnik, saj je v tem primeru izvajalec, kolikor utrpi zamudo in/ali stroške zaradi nadomestila te izgube ali odprave škode, upravičen do podaljšanja roka in plačila takšnih stroškov.

V zvezi z očitki vlagatelja, da glede na določbo člena 4.1 splošnih pogojev FIDIC rumene knjige odgovarja za vse, kar izvede, torej tudi za ustreznost že izvedene projektne rešitve prometne signalizacije, varnostne opreme ", kar po njegovem mnenju ne more bremeniti izvajalca, ampak projektanta, ki je v konkretnem javnem naročilu izdelal Posebne strokovne podlage, Državna revizijska komisija poudarja, da izvajalec projektira, izvede in dokonča dela v skladu s pogodbo (določba podčlena 4.1 splošnih pogojev FIDIC rumene knjige), kar pomeni, da pri tem upošteva tudi zahteve naročnika (določene v razpisni dokumentaciji). Naročnik je Poglavju 3. II. del " Posebni pogoji določbo podčlena 4.1 splošnih pogojev FIDIC dopolnil tudi z določbo o tem, da ima že izdelane projekte, Posebne strokovne podlage na nivoju PGD, tako za sklop 1 kot za sklop 2 ter PZI za parcelno ograjo APO "PO-1, katerih izvlečke podaja v tej razpisni dokumentaciji kot neobvezujočo rešitev, pri čemer se dovoljuje sprememba montažnega dela in načina temeljenja, ohranjen pa mora biti obseg del iz točke 2 Smernic. V navedenih smernicah je naročnik navedel, da je izbrani izvajalec pri izvedbi naročila dolžan upoštevati Posebne strokovne podlage za vsak sklop posebej in izdelan PZI za parcelno ograjo, pri čemer so spremembe projektov, ki se v okviru izvedbe posameznega sklopa dovoljujejo, navedene pri vsakem sklopu posebej, pri čemer se ne smejo poslabšati zahtevane akustične in druge karakteristike vgrajenih elementov. Iz navedenega izhaja, da je izvajalec dolžan izdelati projekt in zgraditi protihrupne ograje tudi ob upoštevanju navedenih zahtev, njegova odgovornost pa se presoja glede na določbo podčlena 5.1 splošnih pogojev FIDIC rumene knjige, ki med drugim določa, da mora izvajalec po prejemu obvestila v skladu s podčlenom 8.1 (Začetek del) temeljito proučiti zahteve naročnika (vključno s projektnimi kriteriji in izračuni, če so na razpolago) in referenčne postavke, omenjene v podčlenu 4.7 (Zakoličenje), v roku, navedenem v Dodatku k ponudbi, pa mora izvajalec obvestiti inženirja o vsaki pomoti, napaki ali drugi pomanjkljivosti, ki jo je našel v zahtevah naročnika ali v referenčnih postavkah.

Glede navedb vlagatelja, da FIDIC rumena knjiga pri izvedbi predmetnega javnega naročila ni primerna tudi zato, ker je naročnik za del javnega naročila (Pripravljalna in zaključna dela) predvidel obračun po sistemu enotnih cen, za preostali del pa po sistemu ključ v roke, se Državna revizijska komisija strinja z naročnikom, da gre za možnost, ki ni izključena niti po FIDIC rumeni knjigi. Ta v podčlenu 14.1 (Pogodbena cena) določa, kaj predstavlja pogodbeno ceno, če v posebnih pogojih ni drugače navedeno. Če je določena dela treba plačati glede na dobavljeno količino ali opravljeno delo, je v posebnih pogojih treba navesti določbe v zvezi z merjenjem in ocenjevanjem, pogodbena cena pa se določi v skladu s tem in se prilaga v skladu s pogodbo. V Navodilih za izdelavo posebnih pogojev je glede podčlena 14.1 (Pogodbena cena) določeno, da bodo morda potrebni dodatni podčleni, ki bi zajemali izjeme k možnostim, ki so navedene v podčlenu 14.1 in druge zadeve v zvezi s plačilom. Če naj se plačilo za določena dela izvede na osnovi izmer, pa mora biti ta del določen v pogodbi.

Naročnik je v konkretnem primeru v Poglavju 3 (II. del " Posebni pogoji) dopolnil podčlen 14. 1 splošnih pogojev glede pogodbene cene in navedel, da izvajalec prevzame in izvede dela v predmetnem javnem naročilu po sistemu ključ v roke, tako da na osnovi zahtev naročnika objekt projektira in zgradi, medtem ko bo plačila izvedenih del za pripravljalna in zaključna dela obračunal na osnovi izvedenih količin, potrjenih od inženirja v knjigi obračunskih izmer ter ponujenih enotnih cen. Merjenje izvedenih del je določeno v Splošnih in posebnih tehničnih pogojih z dodatki (Poglavje 4), ki so sestavni del pogodbe. Med strankama ni sporno, da je naročnik v razpisni dokumentaciji (v Ponudbenem predračunu) jasno razmejil dela, ki jih bo plačal po sistemu ključ v roke, in dela, za katere velja izjema in jih bo plačal glede na dejansko opravljene količine dela, zaradi česar Državna revizijska komisija dejstvo, da je naročnik za določena dela predvidel način obračunavanja in plačila glede na dejansko opravljene količine dela, ne ocenjuje kot spornega z vidika primernosti uporabe splošnih pogojev FIDIC rumene knjige.

Državna revizijska komisija ob vsem ugotovljenem kot neutemeljene zavrača revizijske očitke vlagatelja o neprimernosti uporabe splošnih pogojev FIDIC rumene knjige pri izvedbi predmetnega javnega naročila, saj uporaba navedenih pogojev na izvajalca ne bo prenesla več odgovornosti, kot so dogovorjene s pogodbo in kot so opredeljene v splošnih pogojih FIDIC rumene knjige. Posledično temu je treba kot neutemeljene zavrniti tudi navedbe vlagatelja o domnevni neenakopravni obravnavi ponudnikov, ker naj bi zaradi prevzema odgovornosti za že izdelane projektne rešitve bili v boljšem položaju ponudniki, ki so povezani z naročnikom (te navedbe so tudi sicer podane zgolj v obliki domnev in brez kakršnihkoli dokazov).

Med strankama je dalje sporna vključitev cene nadzora upravljavcev komunalnih vodov v ponudbeno ceno. Kot to pojasni naročnik in kar izhaja iz razpisne dokumentacije (Smernice, Posebne strokovne podlage, Projektni pogoji upravljavcev vodov, Ponudbeni predračun), bo moral izvajalec v okviru predmeta javnega naročila zaradi križanj protihrupnih ograj s komunalnimi vodi izvesti tudi prestavitev in/ali zaščito obstoječih komunalnih vodov (za kar je naročnik predvidel posebno postavko v okviru Komunalnih vodov). Podatek o tem, kje se komunalni vodi nahajajo in kdo so njihovi upravljavci, je razviden iz Posebnih strokovnih podlag in Projektnih pogojev upravljavcev vodov, ki so del razpisne dokumentacije (za katere je bila dana možnost vpogleda pri naročniku, njihov izvleček pa je naročnik predložil tudi Državni revizijski komisiji) in katere morajo upoštevati izvajalci pri izvedbi javnega naročila, iz česar izhaja, da vlagatelj neutemeljeno zatrjuje, da ne ve, kdo so upravljavci vodov.

Dalje gre ugotoviti, da je za posege v komunalne vode potreben nadzor upravljavcev komunalnih vodov, kar izhaja iz Projektnih pogojev upravljavcev vodov, naročnik pa je navedeni nadzor vključil v izvedbo javnega naročila, kar izhaja tako iz popisa del v Ponudbenem predračunu, kjer je za to predvidena posebna postavka (v okviru Tujih storitev), kot tudi iz točke 14 navodil (Ponudbena cena), podtočke 14.2, v kateri je naročnik zahteval, da mora biti v ponudbeni ceni upoštevan tudi nadzor upravljavcev komunalnih vodov pri gradnji. Storitev izvajanja nadzora upravljavcev komunalnih vodov torej nedvomno predstavlja predmet konkretnega javnega naročila, katerega morajo ponudniki vključiti v ponudbo in zanj podati ponudbeno ceno, zaradi česar naročnik napačno razlaga, da to ni predmet konkretnega javnega naročila. Naročnik ima sicer prav, ko trdi, da izbira izvajalca storitve navedenega nadzora ni v pristojnosti naročnika, niti v pristojnosti ponudnika, saj so upravljavci določeni z akti oziroma s predpisi, zaradi česar ni možna prosta izbira izvajalca nadzora, naročniku pa v zvezi s tem ni mogoče očitati nezakonitega ravnanja. Vendar pa to ne pomeni, da storitev nadzora ne predstavlja predmeta javnega naročila, saj v tem primeru naročnik te storitve ne bi vključil v Ponudbeni predračun in v ponudbeno ceno.

Prav dejstvo, da ponudniki ne morejo sami izvesti nadzora komunalnih vodov, ampak to lahko izvedejo le točno določeni upravljavci, naročnik pa je kljub temu storitev nadzora vključil v predmet javnega naročila, za ponudnika predstavlja, da bo del predmeta javnega naročila izvedel drug subjekt, ki bo storitev zaračunal ponudniku (in ne naročniku), ponudnik pa mora navedeno ceno upoštevati pri pripravi ponudbe in jo vnesti v Ponudbeni predračun. Ker ponudniki ne bodo mogli sami izvesti nadzora in sami oblikovati ponudbene cene, oziroma ne bodo mogli prosto izbirati izvajalca storitve nadzora in z njim prosto dogovarjati ceno ponujene storitve, ampak bodo pri tem vezani na obstoječe upravljavce in na njihovo ponujeno ceno storitve, pa bi to tudi po oceni Državne revizijske komisije lahko bilo sporno. Vlagatelj namreč utemeljeno opozarja, da bi lahko upravljavci za navedeno storitev podali različne cene ponudnikom, saj naročnik ni vnaprej določil enake (fiksne) cene za navedeno storitev, oziroma ponudnikom ni zagotovil enakih izhodišč.

Državna revizijska komisija poudarja, da načelo enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2) naročniku nalaga, da zagotovi, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila. Ponudniki so pri oblikovanju in dogovarjanju ponudbene cene z drugimi subjekti, ki bodo morebiti sodelovali pri izvedbi javnega naročila, svobodni, saj je ponudbena cena načeloma stvar poslovne politike posameznega konkurenta na relevantnem trgu, zaradi česar so različne ponudbene cene v posameznem postopku javnega naročanja tudi povsem običajne in sprejemljive. Ne smejo pa biti te cene posledica naročnikovih ravnanj, kot bi se to lahko zgodilo v primeru, kot je obravnavani, ko je naročnik v to svobodno oblikovanje cen posegel na način, da je v predmet naročila vključil storitve, ki jih ne morejo izvesti ponudniki, ampak drugi, točno določeni subjekti, s čimer je ponudnikom v tem delu dejansko onemogočil prosto oblikovanje ponudbene cene, oziroma je dopustil možnost, da drugi subjekti narekujejo različne ponudbene cene različnim ponudnikom, saj so njihove storitve nujne za izvedbo javnega naročila. Državna revizijska komisija glede na navedeno zaključuje, da je treba v tem delu revizijskim očitkom vlagatelja ugoditi in razveljaviti sporne dele razpisne dokumentacije, v katerih naročnik zahteva, da je treba v ponudbeno ceno vključiti ceno nadzora upravljavcev komunalnih vodov, ne da bi pri tem zagotovil ponudnikom enaka izhodišča za določitev ponudbene cene.

V zvezi z nadaljnjimi navedbami vlagatelja, da ne more pripraviti popolne ponudbe zaradi nejasnosti ponudbenega predračuna, ker naročnik za izgradnjo protihrupne ograje v sklopu 1 v postavki 003 navaja fiksno ceno projektantskega nadzora v višini 40,00 EUR brez DDV, medtem ko v sklopu 2 cena projektantskega nadzora ni fiksno določena, Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz ponudbenega predračuna jasno izhaja, v katerih postavkah je cena projektantskega nadzora že vnaprej določena s strani naročnika ter v katerih postavkah mora ponudbeno ceno podati ponudnik, zaradi česar očitkom vlagatelja ni mogoče pritrditi.

Kot to pojasni naročnik, je vnaprejšnja določitev cene projektantskega nadzora v sklopu 1, v postavki 0003, normativ S 7 9 311, posledica dejstva, da ima za izvedbo parcelne ograje APO-PO-1 že izdelan PZI in je izdelovalec projekta s pogodbo za izvedbo PZI prevzel tudi obveznost projektantskega nadzora za ceno 40,00 EUR brez DDV/uro oziroma skupaj ceno 1.600,00 EUR brez DDV. Naročnik je v zvezi z navedenim v točki 14 navodil (Ponudbena cena), v podtočki 14.6, podal pojasnilo, da so stroški za projektantski nadzor v času izvajanja parcelne ograje APO-PO-1 zajeti v Poglavju 6. Ponudbeni predračun (št. N06Z080), 1. Pripravljalna in zaključna dela, v postavki 003, normativ S 7 9 311, kjer je potrebno upoštevati za znesek projektantskega nadzora vrednost 1.600,00 EUR brez DDV. Naročnik je še pojasnil, da je v poglavju 6 citirana postavka že ovrednotena in je ponudnik ne sme spreminjati, obračun projektantskega nadzora pa se bo izvedel po dokazljivih dejanskih stroških na podlagi računa izvajalca projektantskega nadzora. Naročnik dalje pojasni, da je za vse ostale protihrupne ograje zahteval, da je projektantski nadzor upoštevan v postavki Izdelava in dobava PZI projekta aktivne protihrupne zaščite ob AC, ki se bo izdelovala za vsako ograjo posebej. V sklopu 1 mora biti projektantski nadzor vključen v postavko 0004, Nivo 1, normativ N 11 002, v sklopu 2 pa v postavko 0002, Nivo 1, normativ N 11 002. Državna revizijska komisija glede na navedeno ugotavlja, da iz ponudbenega predračuna ne izhajajo nejasnosti, ki bi vlagatelju preprečevale oddati popolno ponudbo, naročnik pa je tudi pojasnil, zakaj je cena istovrstne postavke v ponudbenem predračunu različno določena, zato je revizijske očitke vlagatelja v tem delu treba kot neutemeljene zavrniti.

Med strankama je dalje sporno vprašanje glede možnosti sklicevanja ponudnika na reference podizvajalca. Kot izhaja iz točke 5 navodil (Pogoji za udeležbo ponudnika na javnem razpisu), podtočke 5.1(j), je naročnik od ponudnika zahteval, da izkaže tehnično sposobnost, in sicer, da mora imeti v zadnjih 7 letih od objave predmetnega javnega naročila uspešne izkušnje kot glavni izvajalec ali partner v skupnem nastopanju ali podizvajalec za izvedbo protihrupnih ograj v skupni vrednosti najmanj 2.500.000 EUR, pri čemer mora biti vsaj eno naročilo v vrednosti ne manjši od 500.000 EUR. Iz odgovora naročnika, objavljenega na portalu javnih naročil dne 15. 4. 2013, pod št. objave JN4245/2013, v Dodatku št. 1, izhaja, da je naročnik na vprašanje zainteresiranega subjekta, ali se lahko ponudnik sklicuje na reference podizvajalca, jasno odgovoril, da ne in da morajo pogoj izpolnjevati ponudnik ali skupina ponudnikov v primeru predložitve skupne ponudbe.

Izhodišče za določanje tehnične sposobnosti predstavlja 45. člen ZJN-2, ki v prvi alineji a) točke drugega odstavka določa, da lahko gospodarski subjekti izkažejo izpolnjevanje tehnične sposobnosti glede na naravo, količino ali pomembnost in uporabo gradnje, storitve ali blaga tudi s seznamom gradenj, opravljenih v zadnjih petih letih, skupaj s potrdili o dobro opravljenem delu za najpomembnejše gradnje. ZJN-2 v tem členu določa le posamezna možna dokazila za izkazovanje tehnične in kadrovske sposobnosti, medtem ko mora vsebino pogojev in zahtevano raven usposobljenosti določiti naročnik, upoštevaje pri tem predmet javnega naročila in njegove značilnosti. Naročnik pri tem ni povsem avtonomen, saj ga omejujejo pravila javnega naročanja, primarno izražena skozi temeljna načela. Naročnik v skladu s prvim odstavkom 7. člena ZJN-2 (načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki) ne sme omejevati konkurence med ponudniki, zlasti ne sme omejevati možnih ponudnikov z izbiro in izvedbo postopka, ki je v nasprotju s tem zakonom, pri izvajanju javnega naročanja pa mora ravnati v skladu s predpisi o varstvu oziroma preprečevanju omejevanja konkurence. Prvi in drugi odstavek 9. člena ZJN-2 (načelo enakopravne obravnave ponudnikov) določata, da mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila. Naročnik mora zagotoviti, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, stvarno ali osebno diskriminacijo ponudnikov, diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik, ali drugo diskriminacijo. V skladu z 10. členom ZJN-2 (načelo sorazmernosti) mora naročnik javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila.

Skladno s tretjim odstavkom 45. člena ZJN-2 se lahko gospodarski subjekt, kadar je to primerno, za posamezno naročilo sklicuje na kapacitete drugih gospodarskih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi. V takem primeru mora naročniku predložiti dokazilo, da bo zaradi tega imel na voljo sredstva, potrebna za izvedbo naročila. Kot dokazilo lahko na primer šteje pisni dogovor teh subjektov, sklenjen za ta namen. V primeru, če gospodarski subjekt zahtevanega dokazila ali dokazil ne predloži, naročnik njegovo ponudbo izloči. Iz navedenih določil izhaja, da se ponudnik pri izkazovanju tehnične sposobnosti načeloma lahko sklicuje na kapacitete tretjih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi, če je to primerno, naročnik pa glede tega ne sme postavljati omejitev, kolikor za to ne izkaže objektivno opravičljivih razlogov. Da je sklicevanje ponudnika na kapacitete tretjih subjektov načeloma dopustno, izhaja tudi iz prakse Sodišča Evropske Unije. Slednje je v zadevi C-176/98 (Holst Italia SpA proti Comune di Cagliari in Ruhrwasser AG Internatuional Water Management) odločilo, da gre Direktivo 92/50/EEC interpretirati na način, da se ponudniku storitev dovoli dokazati izpolnjevanje ekonomskih, finančnih in tehničnih kriterijev za sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila preko drugih subjektov, ne glede na pravno naravo vezi med ponudnikom in tem subjektom, kolikor ponudnik lahko dokaže, da dejansko lahko razpolaga z zmogljivostmi, ki so potrebne za izvedbo naročila. Sodišče je še zapisalo, da je naloga nacionalnega sodišča presoditi, ali so bila zahtevana dokazila predložena v postopku izbire izvajalca javnega naročila. Odgovor na konkretno vprašanje je tako Sodišče zaradi nujno potrebne vsebinske analize (ne sme iti zgolj za posodo imena; ponudnik mora dejansko imeti na razpolago zmogljivosti tistega, ki izpolnjuje pogoje) in ugotovitve dejanskega stanja, prepustilo nacionalnemu sodišču. Podobno je v zadevi C-305/08 (Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare (CoNISMa) proti Regione Marche) opozorilo, da pravila Skupnosti ne določajo, da mora biti oseba, ki sklene pogodbo z naročnikom, sposobna opraviti dogovorjeno storitev neposredno z lastnimi sredstvi, da bi jo bilo mogoče opredeliti kot podjetnika ali gospodarski subjekt, temveč zadošča, da je sposobna sama opraviti storitev, za katero gre in da predloži zagotovila v zvezi s tem. Tako iz pravil Skupnosti kot iz sodne prakse Sodišča je razvidno, da lahko predloži ponudbo oziroma se prijavi kot kandidat vsaka oseba ali subjekt, ki se, glede na pogoje, navedene v objavi naročila, šteje za sposobno neposredno ali s podizvajalci zagotoviti izvedbo tega naročila, ne glede na to, ali je oseba zasebnega ali javnega prava in ali je redno aktivna na trgu ali deluje le priložnostno, oziroma ali se financira iz javnih sredstev. Ponudniki ali kandidati, ki ne izpolnjujejo pogojev za udeležbo v javnem naročilu vsak zase, se torej lahko sklicujejo na ekonomske in tehnične kapacitete tretjih subjektov, pri čemer morajo dokazati naročniku, da bodo imeli te kapacitete na voljo.

Ključno vprašanje, na katerega je treba odgovoriti ob obravnavi konkretnih revizijskih navedb, je, ali se lahko ponudnik, na podlagi navedenih pravil o sklicevanju na kapacitete tretjih oseb, sklicuje na referenčne posle, ki jih ni izvedel sam oziroma ki jih ni izvedel ponudnik v skupini ponudnikov, temveč so jih izvedli podizvajalci, s katerimi bo ponudnik sodeloval v konkretnem javnem naročilu. Določba tretjega odstavka 45. člena ZJN-2 dopušča sklicevanje na kapacitete tretjih v primeru, kadar je to primerno, zatorej je treba v vsakem konkretnem primeru presoditi, ali je to primerno glede na predmet in naravo javnega naročila ter druge okoliščine konkretnega primera. Reference so eden izmed (možnih) pogojev, ki jih morajo izpolnjevati ponudniki, če želijo sodelovati v postopku oddaje javnega naročila. Gre za ugotavljanje in dokazovanje tehnične sposobnosti oziroma siceršnje usposobljenosti ponudnika za izvedbo posla. Referenca je po svoji naravi dokazilo, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti, saj z njo dokazuje, da je istovrstno gradnjo ali storitev v preteklosti že večkrat uspešno izvedel, ali da je pod podobnimi pogoji že uspešno dobavil istovrstno blago. Kapacitete predstavljajo zmogljivosti, sredstva, potrebna za izvedbo naročila, referenca predstavlja dokazilo o (celotni) usposobljenosti (izkušnjah) ponudnika.

Državna revizijska komisija je v svojih odločitvah že večkrat poudarila, da ni mogoče nasprotovati stališču, da je pri referencah sklicevanje na že izvedene enake ali podobne posle, ki jih je izvedel nekdo drug, dopustno takrat, kadar bi na primer gospodarski subjekt kot podizvajalec sodeloval pri izvedbi javnega naročila v delu, v katerem tudi izkazuje referenco. Navedeno pomeni, da vlagatelj s ponudbo, v kateri prijavi podizvajalca, ki bo izvedel javno naročilo (ali njegov del) izkaže, da bo imel dejansko na voljo reference tega subjekta. Reference bodo v takšnem primeru dejansko zadostile svojemu namenu, ponudnik pa na ta način dokaže, da bo s sklicevanjem na reference drugega subjekta (podizvajalca) imel na voljo sredstva, potrebna za izvedbo naročila. Državna revizijska komisija ob tem opozarja na primer, ki ga je Sodišče Evropske Unije obravnavalo v zadevi C-389/92 (Ballast Nedam Groep NV and Belgian State), kjer je šlo za sodelovanje holding družbe v postopku javnega naročanja, ki se je sklicevala na kapacitete hčerinskih družb. Sodišče je poudarilo, da v javnem naročilu lahko sodeluje holding družba, vendar mora ta, ko se sklicuje na kapacitete hčerinskih družb, zato, da bi dokazala svoj ekonomski in finančni položaj ter tehnično znanje in sposobnosti, dokazati, da ima, ne glede na vrsto njene pravne povezave s hčerinskimi družbami, dejansko na voljo ta sredstva, ki so potrebna za izvedbo naročila.

V konkretnem primeru naročnik ni izključil možnosti sodelovanja s podizvajalci pri izvedbi javnega naročila (točka 5.1(m) navodil), prav tako je kot ustrezne dopustil referenčne posle, ki so jih izvedli ponudniki ne le kot glavni izvajalci ali partnerji v skupnem nastopu, ampak tudi kot podizvajalci, iz česar izhaja, da naročnik kot sposobnega šteje tudi ponudnika, ki je v preteklosti primerljiv posel (izvedbo protihrupnih ograj) izvajal (le) kot podizvajalec. Kljub temu naročnik ne dopušča, da bi se ponudnik skliceval na reference podizvajalca, čeprav se, kot to izhaja iz zapisanega pogoja, reference lahko seštevajo, torej se kot ustrezne upoštevajo izvedbe protihrupnih ograj, ki skupaj dosegajo vrednost najmanj 2.500.000 EUR, pri čemer mora biti vsaj en posel v vrednosti najmanj 500.000 EUR.

Takšno ravnanje naročnika je po oceni Državne revizijske komisije v nasprotju s predstavljenimi pravili in stališči o dopustnosti sklicevanja na kapacitete drugih gospodarskih subjektov, tudi zato, ker naročnik v konkretnem primeru ni dokazal razlogov za takšno omejevanje, ki bi bili dejansko povezani s predmetom javnega naročila in bi morebiti takšno prepoved objektivno opravičili. Zgolj sklicevanje naročnika na to, da želi pridobiti ponudnika, ki je že izvedel po vsebini in zahtevnosti primerljiva dela s predmetom konkretnega javnega naročila (ki jih naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo sicer podrobneje opiše) in da so razpisana dela delno financirana z evropskimi sredstvi in je zato črpanje sredstev odvisno od pravočasne in kvalitetne izvedbe del, po mnenju Državne revizijske komisije ne opravičuje nemožnosti sklicevanja ponudnika na reference podizvajalca, ki bi sodeloval pri izvedbi javnega naročila. Razumeti gre naročnika v tem, da želi za izvedbo javnega naročila pridobiti sposobnega ponudnika, z ustreznim znanjem in izkušnjami, vendar ima naročnik v ta namen na voljo tudi druge institute, s katerimi preveri sposobnost ponudnika in zavaruje pravočasno in kvalitetno izvedbo naročila. Ponudnik pa se sam odloči o tem, na kakšen način bo organiziral izvedbo javnega naročila in s katerimi subjekti bo pri tem sodeloval, ključno pri tem je le, da subjekti skupaj dokažejo, da so v preteklosti že izvedli primerljiva dela (v vsebini, kot jih zahteva naročnik) in da so te izkušnje nato tudi dejansko upoštevane pri izvedbi javnega naročila oziroma njegovega dela.

Iz navedenih razlogov je po oceni Državne revizijske komisije nemožnost sklicevanja ponudnika na reference podizvajalca neupravičeno in nima podlage v predmetu javnega naročila, ampak ponudnike zgolj omejuje pri sodelovanju v postopku oddaje predmetnega javnega naročila. Ob tem tudi ne more biti upoštevano dejstvo, koliko ponudb je naročnik prejel v postopku oddaje predmetnega javnega naročila, tudi zato ne, ker naročnik sposobnosti ponudnikov sploh še ni preverjal in ugotavljal, na kakšen način izkazujejo zahtevano referenco. Državna revizijska komisija zato revizijske očitka vlagatelja v tem delu ocenjuje za utemeljene, zaradi česar je treba sporno zahtevo naročnika razveljaviti.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo kot spornega izpostavlja še pogoj, da mora biti ponudnik registriran pri pristojnem organu in imeti v temeljnem aktu družbe določeno dejavnost, ki je predmet javnega naročila in za katerega daje ponudbo, ki ga je naročnik zahteval v točki 5.1.(b) navodil. Vlagatelj meni, da naročnik od ponudnikov, ki imajo sedež v Republiki Sloveniji, ne more zahtevati, da imajo registrirano dejavnost, ker tega slovenski pravni red več ne predvideva.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagateljevi očitki temeljijo na napačni predpostavki, da naročnik zahteva registracijo dejavnosti, glede česar je v slovenskem pravnem redu res prišlo do sprememb v zvezi z vpisom dejavnosti v sodni register. Do uveljavitve Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o sodnem registru (Uradni list RS, št. 33/07; v nadaljevanju: ZSReg-B), in sicer do 28. 4. 2007, je veljala ureditev, ki je bila določena v tretjem odstavku 6. člena Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/06 s sprem.; v nadaljevanju: ZGD-1), in sicer so smele družbe opravljati gospodarske posle le v okviru dejavnosti, ki je bila vpisana v register. S 35. členom ZSReg-B je bila navedena določba ZGD-1 spremenjena in od uveljavitve ZSReg-B tretji odstavek 6. člena ZGD-1 določa, da smejo družbe opravljati gospodarske posle le v okviru dejavnosti, določene v statutu ali družbeni pogodbi. Naročnik je v obravnavanem primeru zahteval registracijo ponudnika pri pristojnem organu in v temeljnem aktu družbe določeno dejavnost, kar ni v nasprotju z navedenimi predpisi, zaradi česar Državna revizijska komisija s tem povezane revizijske očitke vlagatelja kot neutemeljene zavrača.

Državna revizijska komisija je na podlagi ugotovljenih kršitev naročnika v tem revizijskem postopku zahtevku za revizijo vlagatelja ugodila tako, da je razveljavila razpisno dokumentacijo za oddajo predmetnega javnega naročila, in sicer v delih, v katerih naročnik zahteva, da je treba v ponudbeno ceno vključiti ceno nadzora upravljavcev komunalnih vodov, ne da bi pri tem zagotovil ponudnikom enaka izhodišča za določitev ponudbene cene ter v delu, v katerem naročnik ne dopušča sklicevanja na reference podizvajalca (Dodatek št. 1, objavljen na portalu javnih naročil dne 15. 4. 2013, pod št. objave JN4245/2013). V preostalem delu je zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljenega.

Državna revizijska komisija naročnika, z namenom pravilne izvedbe postopka v delu, ki je bil razveljavljen, na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN, napotuje, da postopek oddaje predmetnega javnega naročila izvede tako, da bo ustrezno upošteval razveljavljene dele razpisne dokumentacije in ugotovitve Državne revizijske komisije iz tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa

Odločitev o stroških vlagatelja temelji na tretjem odstavku 70. člena ZPVPJN, ob upoštevanju tretjega odstavka 154. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.). Državna revizijska komisija je zahtevku za revizijo delno ugodila, zato je v sorazmerju z doseženim uspehom vlagatelja, ki ga ocenjuje na 2/5, odločila, da je naročnik dolžan vlagatelju povrniti 2/5 potrebnih stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku.

Državna revizijska komisija je vlagatelju kot potrebne priznala priglašene stroške za takso v višini 1.500,00 EUR, ki ob upoštevanju doseženega uspeha 2/5 znašajo v višini 600,00 EUR.

Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 600,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija naročniku, na podlagi prvega odstavka 41. člena ZPVPJN, nalaga, da Državni revizijski komisiji v roku treh mesecev od prejema tega sklepa predloži odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje predmetnega javnega naročila.

Poročilo mora, skladno s tretjim odstavkom 41. člena ZPVPJN, vsebovati: navedbo javnega naročila, za katero je bil izveden revizijski postopek, navedbo odločitve Državne revizijske komisije, opis nepravilnosti, ki jih je ugotovila Državna revizijska komisija, opis napotkov, ki jih je Državna revizijska komisija dala in opis načina odprave nepravilnosti.

Če bo Državna revizijska komisija ugotovila, da v odzivnem poročilu ne bo izkazana odprava nepravilnosti ali upoštevanje napotkov Državne revizijske komisije, ali naročnik odzivnega poročila Državni revizijski komisiji ne bo predložil, bo Državna revizijska komisija začela postopek za ugotavljanje prekrška po uradni dolžnosti (četrti odstavek 41. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, dne 23. 7. 2013


Predsednica senata:
Sonja Drozdek Šinko, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije










Vročiti:
- Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje
- Fracasso RI d.o.o., Trpimirova 4, 51000 Reka, Republika Hrvaška
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana
- arhiv, tu