018-270/2013 Republika Slovenija, Ministrstvo za kulturo

Številka: 018-270/2013-9

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 20. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Maje Bilbija kot predsednice senata in Sonje Drozdek Šinko ter mag. Nataše Jeršič kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "Izvedba gradbenega nadzora pri rekonstrukciji Narodne galerije", začetega na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja GEA CONSULT d.o.o., Mestni trg 5, Škofja Loka, ki ga zastopa odvetnik Jure Snoj, Vodnikova 163b, Ljubljana (v nadaljevanju: prvi vlagatelj), zahtevka za revizijo vlagatelja LOKAINŽENIRING d.o.o., Kapucinski trg 7, Škofja Loka, ki ga zastopa odvetnica Petra Jereb, Nazorjeva 3, Kranj (v nadaljevanju: drugi vlagatelj) in zahtevka za revizijo vlagatelja ŠTRAF d.o.o., Skorba 40a, Hajdina, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Turk, do.o.o., Kržičeva 6, Ljubljana (v nadaljevanju: tretji vlagatelj), v zvezi s predlogom naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za kulturo, Maistrova ulica 10, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik) za izdajo sklepa, da se kljub vloženemu zahtevku za revizijo dovoli sklenitev pogodbe, dne 7. 8. 2013

ODLOČILA

Predlog naročnika za izdajo sklepa, s katerim se kljub vloženim zahtevkom za revizijo dovoli sklenitev pogodbe z izbranim ponudnikom, se zavrne kot neutemeljen.

Obrazložitev

Naročnik izvaja postopek javnega naročila "Izvedba gradbenega nadzora pri rekonstrukciji Narodne galerije", ki ga je 26. 2. 2013 objavil na Portalu javnih naročil, pod številko objave JN2137/2013, in 28. 2. 2013 v Uradnem listu EU, pod št. objave 2013/S 042-067237.

Naročnik je 20. 6. 2013 izdal Odločitev o oddaji javnega naročila, št. 4301-49/2012/77, iz katere je razvidno, da je predmetno javno naročilo oddal najugodnejšemu ponudniku Proplus d.o.o., Strma ulica 8, Maribor (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), ponudbi prvega in drugega vlagatelja izločil iz postopka oddaje javnega naročila, ponudbo tretjega vlagatelja pa zavrgel.

Zoper naročnikovo odločitev o oddaji naročila je prvi vlagatelj z vlogo z dne 4. 7. 2013 vložil zahtevek za revizijo, v katerem izpodbija naročnikovo odločitev o izločitvi njegove ponudbe kot neobičajno nizke in odločitev o tem, da je ponudba izbranega ponudnika popolna.

Zahtevek za revizijo, s katerim zahteva razveljavitev naročnikove odločitve o oddaji javnega naročila, je z vlogo z dne 8. 7 2013 vložil tudi drugi vlagatelj. Drugi vlagatelj izpodbija naročnikovo odločitev o izločitvi njegove ponudbe kot neobičajno nizke.

Z vlogo z dne 9. 7. 2013 je zoper naročnikovo odločitev o oddaji javnega naročila zahtevek za revizijo vložil tretji vlagatelj, s katerim izpodbija naročnikovo odločitev o zavrnitvi njegove ponudbe, ker ta ne vsebuje potrdila o referenčnem delu za odgovornega nadzornika ali nadzornika posameznih del za elektro in strojna dela.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 29. 7. 2013 podal predlog po prvem odstavku 20. člena ZPVPJN za izdajo sklepa, s katerim bi kljub vloženim zahtevkom za revizijo naročniku začasno dovolila sklenitev pogodbe z izbranim ponudnikom do sklenitve pogodbe z izbranim ponudnikom na podlagi že začetega postopka javnega naročanja. Naročnik predstavi potek predmetnega javnega naročila in pojasni, da je financiranje operacije "Rekonstrukcija Narodne galerije s pripadajočo zunanjo in komunalno ureditvijo (EŠD 374)", ki je delno sofinancirana tudi iz Evropskega sklada za regionalni razvoj, vezano na obdobje financiranja 2007 " 2013, operacija pa se mora finančno obvezno zaključiti do 31. 12. 2015, vsa dela pa zaključiti do 30. 3. 2015. Naročnik dalje navaja, da sta bili za izvedbo operacije izvedeni dve javni naročili, in sicer javno naročilo za gradnjo in javno naročilo za nadzor. Po navedbah naročnika je odločitev o naročilu gradnje dokončna in pravnomočna, vendar pogodbe z izbranim izvajalcem ni mogoče skleniti, ker se gradnja brez gradbenega nadzora ne more začeti, brez pomoči financiranja Evropskega sklada za regionalni razvoj pa se rekonstrukcija Narodne galerije ne more izpeljati. Že enomesečni zamik začetka gradnje, ki v celoti traja dve leti, po navedbah naročnika ogrozi celotno operacijo.

Iz tajništva pisarne pooblaščenca tretjega vlagatelja je Državna revizijska komisija 2. 8. 2013 prejela vlogo, v kateri je izpostavljeno, da je naročnik vlogo za predčasno sklenitev pogodbe za predmetno javno naročilo pooblaščencu poslal po elektronski pošti, kar je v nasprotju z Zakonom o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s spremembami), zato ne prične teči rok, določen v zakonu za odgovor na zadevno pisanje naročnika. V vlogi je še navedeno, da bi bila vsakršna odločitev Državne revizijske komisije v posledici navedenega nezakonita, saj se vlagatelju preko pooblaščenca ni dopustila možnost podati mnenje na naročnikov predlog.

Prvi vlagatelj je z vlogo z dne 1. 8. 2013 podal mnenje o naročnikovem predlogu za sklenitev pogodbe z izbranim ponudnikom. Prvi vlagatelj navaja, da se sicer strinja, da Državna revizijska komisija naročniku odobri sklenitev pogodbe, vendar ne z izbranim ponudnikom, ampak s prvim vlagateljem, saj bi se s tako odločitvijo spoštovala tudi načela javnega naročanja glede najbolj ekonomične rešitve.

Po preučitvi predloga naročnika je Državna revizijska komisija, na podlagi četrtega odstavka 20. člena ZPVPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Uvodoma gre ugotoviti, da iz naročnikovega vloge z dne 29. 7. 2013, s katero je naročnik predlagal sklenitev pogodbe, ni razvidno, da bi naročnik omenjeni predlog istočasno posredoval tudi vsem trem vlagateljem zahtevkov za revizijo, kot to zahteva drugi odstavek 20. člena ZPVPJN, pri čemer je rok za sprejem odločitve o naročnikovemu predlogu vezan na potek roka, v katerem se lahko vlagatelji izrečejo o predlogu (tretji odstavek 20. člena ZPVPJN). Čeprav je iz nadaljnjih vlog, ki sta jih Državni revizijski komisiji posredovala prvi in tretji vlagatelj, razvidno, da je naročnik omenjeni predlog očitno vlagateljem poslal po elektronski pošti, kar je po mnenju tretjega vlagatelja v nasprotju z določbami ZPP o vročanju, je Državna revizijska komisija, ne da bi se opredelila do zatrjevane kršitve o tem, da tretji vlagatelj ni imel možnosti podati mnenje o predlogu naročnika zaradi nepravilne vročitve, ob upoštevanju načela hitrosti, odločila o naročnikovem predlogu za sklenitev pogodbe. Državna revizijska komisija je namreč ugotovila, da zatrjevana kršitev, tudi če bi bila podana, ne bi v ničemer vplivala na odločitev Državne revizijske komisije o naročnikovem predlogu, saj je Državna revizijska komisija že ob presoji utemeljenosti naročnikovih navedb, s katerimi je opravičeval sklenitev pogodbe z izbranim ponudnikom kljub vloženim zahtevkom za revizijo, ugotovila, da te ne dajejo zadostne podlage za ugoditev naročnikovemu predlogu.

ZPVPJN v prvem odstavku 17. člena določa, da lahko naročnik ne glede na vloženi zahtevek za revizijo nadaljuje postopek oddaje javnega naročila, ne sme pa skleniti pogodbe, ustaviti postopka javnega naročanja, zavrniti vseh ponudb ali začeti novega postopka javnega naročanja za isti predmet naročanja. Temeljno pravilo ZPVPJN torej je, da lahko naročnik po prejemu zahtevka za revizijo nadaljuje s postopkom oddaje javnega naročila, ne sme pa skleniti pogodbe z izbranim ponudnikom. Izjemoma lahko naročnik kljub vloženemu zahtevku za revizijo sklene pogodbo, in sicer v primerih ter pod pogoji, ki so taksativno navedeni v prvem odstavku 17. člena ZPVPJN, ter v primeru, če to dovoli Državna revizijska komisija na podlagi njegovega predloga (četrti odstavek 20. člena ZPVPJN). V skladu s četrtim odstavkom 20. člena ZPVPJN Državna revizijska komisija dovoli sklenitev pogodbe v primeru, če po preučitvi vseh pomembnih okoliščin primera in upoštevaje razmerje med škodljivimi posledicami ugoditve predlogu in koristmi za javni interes ter koristmi za osebe, ki bi lahko bile oškodovane, ugotovi, da obstajajo prevladujoči razlogi, povezani z javnim interesom, vključno z obrambnim in varnostnim interesom, ki zahtevajo, da se predlogu ugodi. Pri tem ZPVPJN izrecno določa, da zgolj ekonomski interesi ne morejo predstavljati prevladujočih razlogov, povezanih z javnim interesom.

Ker predstavlja možnost iz četrtega odstavka 20. člena ZPVPJN izjemo glede na strogo pravilo o prepovedi sklenitve pogodbe, izjeme pa je treba interpretirati ozko, je treba ugotoviti, da je možnost sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila pridržana le za izjemne in glede na konkretne okoliščine posameznega primera posebej utemeljene primere, pri čemer je naročnik tisti, ki mora predlog za izdajo sklepa ustrezno obrazložiti in dokazati, da je izdaja sklepa o sklenitvi pogodbe nujna in objektivno upravičena. Pri odločanju o tem, ali lahko naročnik kljub vloženemu zahtevku za revizijo sklene pogodbo o izvedbi javnega naročila, mora Državna revizijska komisija zato ugotavljati ne samo obstoj javnega interesa za sklenitev pogodbe, saj ta po naravi stvari obstaja v vsakem izvedenem javnem naročilu, s katerim naročniki zadovoljujejo potrebe v javnem interesu in zagotavljajo nemoteno izvajanje javnih storitev, temveč mora ugotavljati tudi posebne okoliščine, ki utemeljujejo takšno odločitev in ki kažejo na dejansko nevarnost resne in nepopravljive škode ter nujnost njene preprečitve.

Okoliščine, ki jih lahko Državna revizijska komisija upošteva pri presoji izdaje sklepa po četrtem odstavku 20. člena ZPVPJN, morajo biti objektivne, izredne in nepredvidljive. Okoliščine, ki jih s svojim ravnanjem povzroči sam naročnik, ali okoliščine, ki bi jih naročnik pri skrbnem poslovanju moral predvideti, ne morejo biti upoštevne. Prav tako pri izdaji sklepa Državna revizijska komisija glede na izrecno določbo zakona ne more upoštevati zgolj ekonomskih interesov naročnika, ki se npr. kažejo v tem, da bo naročnik s sklenitvijo nove pogodbe o izvedbi javnega naročila prišel do cenejšega izvajanja storitev ali nabave blaga. Pri presoji utemeljenih okoliščin mora Državna revizijska komisija tudi upoštevati, da mora biti nastanek škodljivih posledic gotov in ne le verjeten, dovolitev sklenitve pogodbe pa mora biti edini možni ukrep za preprečitev škode. Za ugoditev predlogu za sklenitev pogodbe mora naročnik izkazati višjo stopnjo intenzivnosti škodljivih posledic, kot jih s pravilom o prepovedi sklenitve pogodbe iz prvega odstavka 17. člena ZPVPJN predvideva že sam zakon, saj v nasprotnem primeru to pravilo ne bi imelo nobenega pomena. V nasprotnem primeru bi že samo dejstvo, da je predmet javne nabave po naravi stvari vedno v javnem interesu, razvrednotilo obstoj pravila zadržanja sklenitve pogodbe. Šele v primeru kadar obseg škodljivih posledic preseže tisto mejo, ki je že sicer vključena v pravilo iz prvega odstavka 17. člena ZPVPJN, je možno zaključiti, da ne gre več za običajne oziroma pričakovane škodljive posledice, temveč za škodljive posledice, kjer je intervencija Državne revizijske komisije v smislu izdaje sklepa po četrtem odstavku 20. člena ZPVPJN nujna.

Kot je bilo že zapisano, je možnost sklenitve pogodbe kljub vloženemu zahtevku za revizijo pridržana za posebne primere, kjer obstajajo objektivne, izredne in nepredvidljive okoliščine, ki kažejo na dejansko nevarnost resne in nepopravljive škode ter nujnost njene preprečitve. Državna revizijska komisija ocenjuje, da naročnik v konkretnem primeru ni izkazal, da je v postopku oddaje predmetnega javnega naročila prišlo do izrednih ali nepredvidljivih okoliščin. Okoliščina, da lahko kateri izmed neizbranih ponudnikov v postopku oddaje javnega naročila vloži zahtevek za revizijo, je bila naročniku znana in bi jo moral upoštevati pri načrtovanju postopkov, saj ta pravica ponudnikov izhaja že iz zakona. Prav tako Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik v predlogu za dovolitev sklenitve pogodbe izpostavlja predvsem ekonomske interese, ki se kažejo v tem, da v primeru zamude pri rekonstrukciji Narodne galerije obstaja možnost izgube sredstev sofinanciranja Evropskega sklada za regionalni razvoj. Ker zgolj ekonomski interesi ne morejo predstavljati prevladujočih razlogov, povezanih z javnim interesom (četrti odstavek 20. člena ZPVPJN), na tej podlagi naročnikovemu predlogu ni mogoče ugoditi. Poleg tega se naročnik le pavšalno sklicuje, da že enomesečni zamik začetka gradnje, ki v celoti traja dve leti in ki se zaradi vloženih zahtevkov za revizijo pri predmetnem javnem naročilu ne more začeti, ogroža celotno operacijo rekonstrukcije Narodne galerije, pri tem pa ne navede niti ne dokaže, do kdaj bi moralo biti predmetno javno naročilo oddano, da bi bilo mogoče pravočasno izpeljati rekonstrukcijo Narodne galerije. Prav tako so posledice (nezmožnost izvedbe rekonstrukcije Narodne galerije zaradi izgube pomoči financiranja Evropskega sklada za regionalni razvoj) le verjetne in s strani naročnika neizkazane.

Na podlagi navedenih dejstev Državna revizijska komisija zaključuje, da naročnik v obravnavanem predlogu za dovolitev sklenitve pogodbe o izvedbi javnega naročila ni izkazal obstoja objektivnih, izrednih in nepredvidljivih okoliščin, zato je Državna revizijska komisija predlog naročnika za izdajo sklepa po četrtem odstavku 20. člena ZPVPJN zavrnila.

Pri tem velja naročnika še opozoriti, da Državna revizijska komisija na podlagi predloga po prvem odstavku 20. člena ZPVPJN, ki ga je nanjo naslovil naročnik, odloča le o sklenitvi pogodbe z izbranim ponudnikom, medtem ko ima naročnik možnost zagotoviti gradbeni nadzor pri rekonstrukciji Narodne galerije tudi drugače, ne le s sklenitvijo pogodbe z izbranim ponudnikom. ZPVPJN v prvi alineji prvega odstavka 17. člena prav za takšne primere določa možnost, da lahko naročnik ne glede na vloženi zahtevek za revizijo sklene pogodbo, če zaradi zahtevka ne more pravočasno oddati javnega naročila, njegova izvedba pa je nujna tudi v obdobju, ko poteka postopek pravnega varstva, in sicer pod pogojem, da se naročilo odda le za čas do sklenitve pogodbe na podlagi že začetega postopka javnega naročanja in da so izpolnjeni pogoji iz Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2). Gre za izjemo, ki je določena že v 5. točki prvega odstavka 29. člena ZJN-2. V skladu s to določbo lahko naročnik izvede postopek s pogajanji brez predhodne objave, če v že začetem postopku javnega naročanja zaradi vloženega zahtevka za revizijo ne more pravočasno oddati javnega naročila, izvedba naročila pa je nujna tudi v tem obdobju. Pogoja za izvedbo tega postopka sta dva: 1) vrednost naročila ne sme presegati evropskih vrednostnih pragov in 2) naročnik mora pridobiti soglasje ministrstva, pristojnega za finance. Naročnik lahko torej na tej podlagi zagotovi gradbeni nadzor nad gradnjo tudi v obdobju, ko postopek oddaje predmetnega javnega naročila še ni zaključen oz. ko poteka postopek pravnega varstva, s čimer bo zavarovan interes, ki ga naročnik izpostavlja v predlogu za sklenitev pogodbe, hkrati pa bo na ta način vlagateljem zagotovljeno učinkovito pravno varstvo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz izreka tega sklepa.

V Ljubljani, dne 7. 8. 2013


Predsednica senata:
mag. Maja Bilbija, univ. dipl. ekon.
članica Državne revizijske komisije










Vročiti:

- Odvetnik Jure Snoj, Vodnikova 163b, Ljubljana
- Odvetnica Petra Jereb, Nazorjeva 3, Kranj
- Odvetniška pisarna Turk, do.o.o., Kržičeva 6, Ljubljana¸
- Proplus d.o.o., Strma ulica 8, Maribor
- Republika Slovenija, Ministrstvo za kulturo, Maistrova ulica 10, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.