018-281/2013 Občina Lovrenc na Pohorju

Številka: 018-281/2013-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Boruta Smrdela kot predsednika senata ter mag. Maje Bilbija in Vide Kostanjevec kot članic senata, v revizijskem postopku oddaje javnega naročila "Rekonstrukcija LC 362041 cesta na Kumen " 2. del", začetem na podlagi zahtevka za revizijo družbe Kostmann d.o.o., Glavni trg 29, Slovenj Gradec, ki jo zastopa odvetnik mag. Franci Kodela, Ravbarjeva ulica 13, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Lovrenc na Pohorju, Spodnji trg 8, Lovrenc na Pohorju (v nadaljevanju: naročnik), dne 14. 8. 2013

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se v celoti razveljavi postopek s pogajanji po predhodni objavi za oddajo javnega naročila "Rekonstrukcija LC 362041 cesta na Kumen " 2. del", katerega obvestilo o javnem naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil, dne 12. 7. 2013, pod št. objave JN8722/2013.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 2.476,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik oddaja javno naročilo "Rekonstrukcija LC 362041 cesta na Kumen " 2. del", po postopku s pogajanji po predhodni objavi, katerega obvestilo o javnem naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil, dne 12. 7. 2013, pod št. objave JN8722/2013.

Vlagatelj je, pred potekom roka za prejem ponudb, z vlogo z dne 18. 7. 2013, vložil zahtevek za revizijo. Navaja, da za izvedbo postopka s pogajanji niso izpolnjeni pogoji, ker naročnik predhodnega odprtega postopka, v katerem je vlagatelj predložil ponudbo, še ni zaključil in ponudnikov ni obvestil o svoji odločitvi in jim v zvezi s tem zagotovil pravnega varstva. Ob tem je vlagatelju nesprejemljivo in nezakonito tudi ravnanje naročnika, da je samo preko objave obvestila o naročila po postopku s pogajanji navedel informacijo o tem, da naj bi v predhodnem odprtem postopku dobil dve nesprejemljivi ponudbi, ki naj bi presegali zagotovljena sredstva, zaradi česar naj bi jih izločil. Vlagatelj nezakonitost postopka s pogajanji utemeljuje tudi z neenakopravno obravnavo ponudnikov, ker je naročnik za ponudnike, ki ponudbe v odprtem postopku niso predložili, zahteval predložitev celotne ponudbe z vsemi dokazili, medtem ko je za ponudnika, ki sta ponudbo predložila v odprtem postopku, zahteval le predračun in izpolnjene popise del. Vlagatelj meni, da bi takšno razlikovanje bilo utemeljeno le v primeru pravnomočne ugotovitve naročnika, da v odprtem postopku ni pridobil nobene pravilne ali sprejemljive ponudbe in bi v postopek s pogajanji vključil le tiste ponudnike, ki so v odprtem postopku predložili ponudbo skladno s formalnimi zahtevami naročnika in hkrati izpolnjujejo pogoje iz 42. do 47. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2). Vlagatelj izpostavlja, da je bistvena razlika med dokumenti, ki so že bili predloženi in novimi dokumenti, tako zaradi njihove datumske različnosti ipd. Vlagatelj kot nezakonito izpostavlja še zahtevo naročnika, da lahko ponudnika, ki sta predložila ponudbo v odprtem postopku, ponudita nižjo ceno del, ne smeta pa cene povišati, kar pa ne velja za nove ponudnike, kar prav tako predstavlja neutemeljeno razlikovanje ponudnikov. Po mnenju vlagatelja je zakonska določba o omejitvi dvigovanja cen v pogajanjih namenjena temu, da se omeji cena ponudnikov, ki so že predložili ponudbo in se naročnik pogaja le s temi ponudniki, kar pa v konkretnem primeru ni podano.

Naročnik je s sklepom, št. 430-0004/2013/012, z dne 5. 8. 2013, zahtevek za revizijo zavrnil. Pojasni, da je v predhodnem odprtem postopku prejel dve ponudbi, ki sta nesprejemljivi, ker presegata zagotovljena finančna sredstva, zato je naročnik pričel s pogajanji, ob tem, da zahtev iz razpisne dokumentacije ni spremenil. Naročnik meni, da je postopek s pogajanji pričel zakonito, saj ZJN-2 ne določa, da bi moral biti predhodni postopek pravnomočno zaključen, to pa bi bilo tudi v nasprotju z načelom hitrosti postopka. Naročnik še pojasni, da je dne 10. 7. 2013 izdal obvestilo o izločitvi vseh ponudb skladno z 80. členom ZJN-2, vendar vlagatelj pošte ni prevzel, zato je bila opravljena nadomestna vročitev dne 22. 7. 2013. Odločitev o izločitvi vseh ponudb je tako postala pravnomočna dne 2. 8. 2013, saj vlagatelj zoper navedeno odločitev ni vložil zahtevka za revizijo. To, da vlagatelj ni prevzel pošte pred začetkom postopka s pogajanji, po mnenju naročnika še ne pomeni, da naročnik ne more začeti novega postopka. Naročnik kot neutemeljen zavrača tudi očitek vlagatelja o neenakopravni obravnavi ponudnikov, saj izvaja postopek po razpisni dokumentaciji iz prvotnega odprtega postopka in razpisne dokumentacije ni v ničemer spremenil, pri čemer je jasno, da morajo novi ponudniki predložiti vsa dokazila iz razpisne dokumentacije, medtem ko to ni smiselno za ponudnike, ki so ta dokazila že predložili. Naročnik poudarja, da za vse dokumente veljajo enaki roki, kot so navedeni v razpisni dokumentaciji, pri čemer ni pomemben datum izdaje dokumenta, ampak njegova veljavnost. Glede omejitve povišanja cen naročnik pojasni, da ne gre za dodatni pogoj, ampak za informacijo ponudnikom, da bodo ponudbe zavrnjene, če bodo ponovno nesprejemljive, omejitev pa je skladna z drugim odstavkom 28. člena ZJN-2. Naročnik ob tem izpostavlja, da bo moral izločiti tudi ponudbe novih ponudnikov, ki bodo predložili nesprejemljivo ponudbo, zaradi česar ponudnikov ne bo neenakopravno obravnaval.

Naročnik je z vlogo z dne 6. 8. 2013, 8. 8. 2013 in 9. 8. 2013 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v postopku oddaje javnega naročila in v predrevizijskem postopku.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 12. 8. 2013 opredelil do navedb naročnika, pri čemer zlasti izpostavlja, da od naročnika ni prejel nobenega obvestila o izločitvi ponudb, na podlagi katerega bi imel možnost uveljavljanja pravnega varstva.

Državna revizijska komisija je po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb naročnika in vlagatelja odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med strankama je sporno vprašanje, ali je naročnik zakonito pričel postopek s pogajanji po predhodni objavi, na podlagi predhodno neuspešno izvedenega odprtega postopka.

Postopek s pogajanji (po predhodni objavi ali brez nje) ni postopek, ki bi ga lahko naročnik prosto izbiral. Uporaba postopka s pogajanji je izjema (in ne pravilo) in jo je treba kot takšno restriktivno razlagati, zanjo pa morajo biti izpolnjeni zakonski pogoji, ki jih mora utemeljiti in dokazati naročnik. ZJN-2 ureja postopek s pogajanji po predhodni objavi in določa pogoje za njegovo izvedbo v 28. členu, ki v 1. točki prvega odstavka določa, da sme naročnik oddati javno naročilo po postopku s pogajanji po predhodni objavi, če v postopku oddaje naročila male vrednosti, postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi, odprtem postopku, postopku s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti ali v konkurenčnem dialogu ne dobi nobene pravilne ali sprejemljive ponudbe, pri čemer se prvotno določene zahteve iz razpisne dokumentacije ne smejo bistveno spremeniti. Naročniku obvestila o javnem naročilu ni treba objaviti, če v postopek s pogajanji vključi vse tiste ponudnike, ki izpolnjujejo zahtevane pogoje iz 42. do 47. člena tega zakona in so v prejšnjem postopku predložili ponudbe v skladu s formalnimi zahtevami, vezanimi na postopek oddaje ponudb. Določba 28. člena ZJN-2 v nadaljevanju našteva še druge možne razloge, ko je možno uporabiti postopek s pogajanji po predhodni objavi, ki pa v konkretnem primeru niso relevantni, saj niti iz spisovne dokumentacije niti iz navedb naročnika ne izhaja, da bi ti razlogi obstajali. Skladno s 1. točko prvega odstavka 29. člena ZJN-2 (oddaja javnega naročila po postopku s pogajanji brez predhodne objave) se postopek s pogajanji brez predhodne objave lahko uporabi za javna naročila gradenj, blaga in storitev, če naročnik v postopku oddaje naročila male vrednosti ali postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi ali odprtem postopku ali postopku s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti ne pridobi nobene ponudbe ali nobene primerne ponudbe in pod pogojem, da se prvotno določen predmet javnega naročila in vsebina razpisne dokumentacije bistveno ne spremenita in pod pogojem, da se Komisiji pošlje poročilo, če slednja to zahteva.

Predpogoj za izvedbo postopka s pogajanji po predhodni objavi v primeru, kot je obravnavani, je torej ugotovitev o tem, da so vse ponudbe, predložene v predhodno izvedenem (odprtem) postopku, nepravilne ali nesprejemljive (1. točka prvega odstavka 28. člena ZJN-2). Navedena ugotovitev mora biti kot nujen pogoj za izvedbo postopka s pogajanji nesporna, kar pomeni, da mora biti pravnomočno ugotovljena. Ponudniki, ki so predložili ponudbe v (odprtem) postopku, morajo biti tako še pred izvedbo postopka s pogajanji ustrezno obveščeni o statusu njihovih ponudb in o odločitvi naročnika o tem, da bo zaključil neuspešno izvedeni postopek brez izbire, v zvezi s tem pa jim mora biti zagotovljeno pravno varstvo skladno z zakonom. Kot je že večkrat poudarila Državna revizijska komisija, postopek s pogajanji ne predstavlja nadaljevanja odprtega postopka, temveč gre za dva ločena postopka, zaradi česar je treba pred začetkom postopka s pogajanji po 1. točki prvega odstavka 28. člena ZJN-2 odprti postopek pravnomočno zaključiti.

Vpogled v predloženo dokumentacijo pokaže, da je naročnik postopek s pogajanji po predhodni objavi začel, še preden je pravnomočno zaključil odprti postopek. Naročnik je za izvedbo odprtega postopka objavil obvestilo naročilu na portalu javnih naročil, dne 20. 6. 2013, pod št. objave JN7641/2013 in obvestilo o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku, dne 21. 6. 2013, pod št. objave JN7721/2013, s katerim je bil določen rok za prejem ponudb 10. 7. 2013. Naročnik je istega dne, 10. 7. 2013, izdal Obvestilo o izločitvi vseh (dveh) nesprejemljivih ponudb (med njimi tudi ponudbe vlagatelja) in sklep o začetku postopka s pogajanji po predhodni objavi, skladno s 1. točko prvega odstavka 28. člena ZJN-2, ker v odprtem postopku ni dobil nobene sprejemljive ponudbe. Obvestilo o naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil, dne 12. 7. 2013, pod št. objave JN8722/2013 in obvestilo o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku, dne 22. 7. 2013, pod št. objave JN9167/2013, s katerim je bil določen rok za prejem ponudb in datum izvedbe pogajanj dne 8. 8. 2013.

Iz navedenega izhaja, da je naročnik s postopkom s pogajanji začel, ne da bi pred tem ponudnika, ki sta predložila ponudbo v odprtem postopku, skladno z 79. in prvim odstavkom 80. člena ZJN-2, obvestil o ugotovljenem statusu (nesprejemljivosti) njunih ponudb in ne da bi jima omogočil pravno varstvo zoper takšno odločitev. Res je naročnik razloge za začetek postopka s pogajanji navedel v obvestilu o naročilu postopka s pogajanji, vendar vlagatelj v zvezi s tem utemeljeno opozarja, da tovrsten način obveščanja ponudnikov ne more nadomestiti pisnega obvestila naročnika o odločitvi z njeno obrazložitvijo, navedbo ugotovitev in razlogov zanjo ter opozorilom o možnem pravnem varstvu ponudnikom, skladno z 79. in prvim odstavkom 80. člena ZJN-2. Naročnik sicer izpostavlja, da je obvestilo o izločitvi ponudb vročil vlagatelju dne 22. 7. 2013 (v spisovni dokumentaciji se nahaja vročilnica, iz katere izhaja, da naj bi domnevna vročitev vlagatelju bila opravljena dne 22. 7. 2013), vendar vlagatelj trdi, da navedenega obvestila od naročnika ni prejel (na navedeno posebej opozarja v vlogi z dne 12. 8. 2013), iz česar gre zaključiti, da je med strankama še vedno sporno najmanj vprašanje (pravilne) vročitve obvestila. Kot že navedeno, pa je treba upoštevati dejstvo, da je do domnevne vročitve obvestila prišlo po že začetem postopku s pogajanji, kar pomeni, da za začetek postopka s pogajanji v nobenem primeru niso bili izpolnjeni zakonski pogoji.

Naročnik je zato z začetkom postopka s pogajanji kršil ne le določila ZJN-2, ki se nanašajo na pravila v zvezi z zaključkom odprtega postopka, ampak tudi tista, ki vsebujejo pravila v zvezi z uporabo postopka s pogajanji po predhodni objavi, saj zakonski razlogi, ki dopuščajo uporabo tega postopka, ob začetku postopka niso bili podani. S tem povezani revizijski očitki vlagatelja o nezakonitem ravnanju naročnika so zato utemeljeni.

Vlagatelj naročniku očita nezakonitost postopka s pogajanji tudi iz razloga, ker naročnik naj ne bi zagotavljal enakopravne obravnave ponudnikov, ki sta predložila ponudbo v odprtem postopku in potencialnih (novih) ponudnikov, in sicer z določbo v Povabilih na pogajanja (dokument, št. 430-0004/2013-006 z dne 12. 7. 2013), oziroma v Povabilih na pogajanja, pogajanja preložena na novi termin (dokument, št. 430-0004/2013-006 z dne 12. 7. 2013), v kateri je določil, da morajo zainteresirani ponudniki, ki v predhodno neuspešnem postopku niso sodelovali, oziroma niso predložili ponudb, na pogajanjih predložiti ponudbo z vsemi dokazili, ki so navedena v razpisni dokumentaciji za odprti postopek, medtem ko ponudnika, ki sta oddala nesprejemljivo ponudbo v odprtem postopku, na pogajanjih predložita le predračun in izpolnjene popise del.

Državna revizijska komisija navedene očitke vlagatelja kot neutemeljene zavrača, saj vlagatelj, razen z navedbo o datumski različnosti predloženih dokumentov v ponudbi, ni dokazal, v čem naj bi bil v neenakopravnem oziroma manj ugodnem položaju od potencialnih (novih) ponudnikov. Kot to pojasni naročnik, ostaja razpisna dokumentacija iz odprtega postopka nespremenjena in tako še vedno veljajo enaki pogoji za vse ponudnike, ponudnikoma, ki sta predložila ponudbo v odprtem postopku, pa je omogočeno, da dokazil ni potrebno ponovno prilagati, ampak v pogajanjih predložita le predračun in izpolnjene popise del. Navedena možnost seveda ne izključuje dolžnosti naročnika, da kljub morebitni datumski različnosti izdanih ponudbenih dokumentov, sposobnost vseh ponudnikov in popolnost predloženih ponudb ugotavlja ob enakopravnih izhodiščih. Kolikor pa je vlagatelj kljub temu mnenja, da ne bo v enakopravnem položaju z drugimi ponudniki, ima še vedno možnost predložiti ponudbo z vsemi (novimi) dokazili, saj izpostavljene določbe razpisne dokumentacije po mnenju Državne revizijske komisije ni mogoče razumeti na način, da je vlagatelju prepovedano predložiti ponudbo z vsemi (novimi) dokazili.

Glede očitka vlagatelja o tem, da naročnik naj ne bi zagotavljal enakopravne obravnave ponudnikov tudi z omejitvijo oziroma s prepovedjo višanja ponudbenih cen za ponudnika, ki sta predložila ponudbo v odprtem postopku, kar ne velja za ostale ponudnike, Državna revizijska komisija ugotavlja, da gre za prepoved, ki jo naročniku nalaga že drugi odstavek 28. člena ZJN-2, ki določa, da v primeru iz 1. točke prvega odstavka tega člena (navedeni primer je naročnik uporabil kot podlago za izvedbo konkretnega postopka s pogajanji) cena iz ponudbe, predložene v postopku s pogajanji, ne sme presegati cene ponudbe istega ponudnika, predložene v neuspešnem prej izvedenem postopku javnega naročanja. Iz navedene določbe ne izhaja, da bi veljala le za primer, ko naročnik v pogajanja povabi le ponudnike, ki so sodelovali v prejšnjem postopku javnega naročanja (kot to razlaga vlagatelj), določba pa tudi ne izključuje dolžnosti naročnika, da zagotovi enakopravno obravnavo ponudb v fazi njihovega pregledovanja in ocenjevanja, kar bo moral upoštevati tudi naročnik v konkretnem primeru. Državna revizijska komisija zato tudi v tem delu revizijske očitke o domnevni neenakopravni obravnavi ponudnikov kot neutemeljene zavrača.

Ker je Državna revizijska komisija v revizijskem postopku ugotovila, da je naročnik pričel s postopkom s pogajanji po predhodni objavi, ne da bi za to bili izpolnjeni zakonski razlogi po 1. točki prvega odstavka 28. člena ZJN-2, je, na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevku za revizijo vlagatelja ugodila tako, da je v celoti razveljavila postopek s pogajanji po predhodni objavi za oddajo predmetnega javnega naročila.

Državna revizijska komisija naročnika, upoštevaje tretji odstavek 39. člena ZPVPJN, napotuje, da v primeru, da se bo odločil izvesti postopek s pogajanji, le tega izvede skladno z določili ZJN-2, potem ko bo nesporno ugotovljena pravnomočnost predhodno izvedenega odprtega postopka (na podlagi obvestila o izločitvi vseh ponudb z dne 10. 7. 2013), ob upoštevanju ugotovitev Državne revizijske komisije iz tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Odločitev o stroških vlagatelja temelji na tretjem odstavku 70. člena ZPVPJN. Ker je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodila, je odločila, da je naročnik dolžan vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v postopku pravnega varstva. Državna revizijska komisija je vlagatelju kot potrebne priznala stroške za takso v višini 1.500,00 EUR, odvetniško nagrado za postopek pravnega varstva pred naročnikom in Državno revizijsko v višini 800,00 EUR, katere višino je določila skladno s 13. členom Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/08, v nadaljevanju: ZOdvT), po pravičnem preudarku, ob upoštevanju vseh okoliščin primera ter 22 % DDV na odvetniško nagrado v višini 176,00 EUR (Tar. št. 6007 ZOdvT), vse skupaj v višini 2.476,00 EUR. Višjo stroškovno zahtevo je Državna revizijska komisija zavrnila, saj je ocenila, da stroški za odvetniško nagrado nad priznano višino niso bili potrebni, vlagatelju pa pripada enotna nagrada za predrevizijski in revizijski postopek.

Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 2.476,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, 14. 8. 2013

Predsednik senata:
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.
Predsednik Državne revizijske komisije














Vročiti:
- Občina Lovrenc na Pohorju, Spodnji trg 8, Lovrenc na Pohorju
- Odvetnik mag. Franci Kodela, Ravbarjeva ulica 13, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana

Vložiti:
- v spis zadeve, tu