018-273/2013 Občina Kamnik

Številka: 018-273/2013

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Boruta Smrdela kot predsednika senata ter mag. Maje Bilbija in Sonje Drozdek Šinko kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "Kanalizacija za komunalne odpadne vode v Tunjiški mlaki, kanalizacija za komunalne odpadne vode v Stranjah, povezovalni fekalni kolektor od Kamnika do Šmartnega v Tuhinju in vodovod Vrhpolje " Šmartno in objekti na vodovodnem omrežju v Tuhinjski dolini", na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja GARNOL d.o.o., Laze 18a, Kranj, ki ga zastopa Odvetniška družba Križanec & Potočnik o.p., d.o.o., Dalmatinova 2, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper odločitev naročnika Občina Kamnik, Glavni trg 24, Kamnik (v nadaljevanju: naročnik), dne 7. 8. 2013

ODLOČILA

1. Vlagateljev revizijski zahtevek z dne 18.7.2013 se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva po povrnitvi stroškov pravnega varstva se zavrne.

3. Zahteva izbranega ponudnika po povrnitvi stroškov pravnega varstva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je izvajal postopek oddaje javnega naročila "Kanalizacija za odpadne komunalne vode v Tunjiški mlaki, kanalizacija za komunalne odpadne vode v Stranjah, povezovalni fekalni kolektor od Kamnika do Šmartnega v Tuhinju in vodovod Vrhpolje " Šmartno in objekti na vodovodnem omrežju v Tuhinjski dolini". Obvestilo o naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil dne 4.3.2013, pod številko objave JN2487/2013 ter v Uradnem listu Evropske unije dne 6.3.2013, pod številko objave 2013/S 046-073880.

Naročnik je z dokumentom Odločitev o oddaji javnega naročila za projekt št. 354-40/2010 (181) z dne 21.6.2013 obvestil sodelujoče ponudnike, da je kot najugodnejšo izbral ponudbo ponudnika Gorenjska gradbena družba d.d. v skupnem nastopu z SGP Graditelj d.d. (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz dokumenta izhaja, da je bila ponudba vlagatelja izločena kot nepravilna in s tem nepopolna, saj je po ugotovitvah naročnika vlagatelj v ponudbi navedel dve ponudbeni ceni (Obrazec 5.1: Obrazec ponudbe in Podpoglavje 2.1: Obrazec pogodbe s ceno 10.987.945,43 EUR brez DDV in Obrazec 4.2: Ponudbeni predračun s ceno 11.442.055,89 EUR brez DDV), prav tako pa vlagateljev odgovorni vodja del ni izpolnjeval pogojev iz razpisne dokumentacije.

Vlagatelj je dne 18.7.2013 vložil Zahtevek za revizijo zaradi razveljavitve odločitve o oddaji javnega naročila št. 354-40/2010 (181) z dne 21.6.2013, v katerem je navedel, da je bila njegova ponudba po pogodbeni ceni 11.442.055,89 EUR brez DDV popolna; da je v navedenih obrazcih ponudbe res vpisal različne ponudbene cene, a je do napake prišlo zaradi razlik v Obrazcu 5.1 ter Obrazcu 4.2 (list Skupna rekapitulacija), ki sta vsebovala različne postavke (Obrazec 4.2 naj bi jih vseboval več). Vlagatelj ni vedel, katero ceno naj vpiše kot ponudbeno ceno v posameznem obrazcu, a je sicer oba obrazca izpolnil skladno z navodili naročnika in postavkami v posameznem obrazcu. Vlagatelj je naročniku očital tudi napake v razpisni dokumentaciji ter nejasnost in nekonsistentnost pri oblikovanju navedenih obrazcev. Vlagatelj je izpostavil tudi, da bi naročnik lahko ob pregledu Obrazca 4.2: Ponudbeni predračun brez težav ugotovil skupno ponudbeno ceno, in torej tudi zaradi tega vlagateljeva ponudba ni bila nepopolna. V nadaljevanju je vlagatelj utemeljeval tudi izpolnjevanje razpisnih pogojev glede svojega odgovornega vodje del ter navedel, da bi ponudba izbranega ponudnika morala biti izključena zaradi z razpisno dokumentacijo neskladnih priloženih bančnih garancij za resnost ponudbe.

Dne 24.7.2013 je izbrani ponudnik naročniku podal odgovor na revizijo vlagatelja, v kateri je odgovoril na navedbe vlagatelja ter predlagal, da se zahtevek za revizijo zavrne.

Naročnik je dne 29.7.2013 izdal Sklep št. 354-40/2010 (205), s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo v celoti zavrnil kot neutemeljen. Glede napak v razpisni dokumentaciji je naročnik navedel, da jih vlagatelj v tej fazi postopka ne more več uveljavljati, temveč bi moral to storiti pred rokom za oddajo ponudb (4. odst. 25. člena ZPVPJN). Obrazci po mnenju naročnika niso bili nejasni ali nekonsistentni. Postavke v obrazcih so sicer bile razvrščene na drugačen način, a so bile v Obrazcu 5.1: Obrazec ponudbe vsebinsko upoštevane vse postavke iz Obrazca 4.2: Ponudbeni predračun (list Skupna rekapitulacija). Vlagatelj je tako na podlagi izpolnitve Obrazca 5.1 in Podpoglavja 2.1 oblikoval končno ponudbeno ceno, ki ni skladna s končno ponudbeno ceno po ponudbenem predračunu, čeprav je bilo iz dikcije v Obrazcu 4.2: Ponudbeni predračun (list Skupna rekapitulacija) " "Ponudbena cena skladno z obrazcem ponudbe" - jasno razvidno, da se morata ponudbeni ceni v obeh obrazcih skladati. Naročnik je dodal še, da bi bilo kakršnokoli ugotavljanje, katera ponudbena cena je pravilna, kršenje določil Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2); nepravilnosti v ponudbi vlagatelja so namreč takšne narave, da bi to pomenilo nedovoljeno spremembo ponudbe, saj bi spremenilo eno ali drugo od obeh ponudbenih cen. Naročnik je tako pri izločitvi vlagateljeve ponudbe zgolj sledil določbam 1. odstavka 80. člena v povezavi z 19. in 20. točko 1. odstavka 2. člena ZJN-2. Naročnik je v sklepu obrazložil, zakaj je štel, da vlagateljev odgovorni vodja del ne izpolnjuje pogojev iz razpisne dokumentacije ter zakaj je štel ponudbo izbranega ponudnika kot popolno.


Naročnik je Državni revizijski komisiji v prilogi dopisa, prejetega dne 1.8.2013, odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Po pregledu prejete dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je v zadevi spor glede zakonitosti naročnikove odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila. S tem v zvezi vlagatelj najprej zatrjuje nezakonitost naročnikove izločitve njegove ponudbe, saj meni, da je ta popolna. Hkrati vlagatelj zatrjuje tudi nezakonitost izbora ponudbe izbranega ponudnika, saj meni, da je ta nepopolna.

Državna revizijska komisija je v okviru revizijskega postopka najprej obravnavala revizijske navedbe v zvezi z nezakonito izločitvijo vlagateljeve ponudbe zaradi nepravilnosti in s tem posledično nepopolnosti.

Iz vpogleda v naročnikov dokument Dodatna obrazložitev za projekt št. 354-40/2010 (199) z dne 3.7.2013 je Državna revizijska komisija ugotovila, da je naročnik izločil ponudbo vlagatelja kot nepravilno in s tem nepopolno (med drugim) zaradi tega, ker je vlagatelj v s strani naročnika pripravljenih obrazcih, ki sestavljajo ponudbo posameznega ponudnika, navedel dve različni ponudbeni ceni. Zaradi navedenih pomanjkljivosti naročnik ni mogel ugotoviti prave pogodbene volje vlagatelja glede ponudbene cene kot bistvenega elementa bodoče pogodbe. Pomanjkljivosti naročnik ni mogel opredeliti kot (zgolj) računsko pomoto, hkrati pa je pomanjkljivost povezana z edinim merilom za izbiro najugodnejše ponudbe (najnižja cena); tovrstna dopolnjevanja ponudbe pa ZJN-2 izrecno prepoveduje, zaradi česar je ponudbo moral naročnik skladno z ZJN-2 izločiti.

Popolna ponudba je v skladu s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Nepravilna ponudba je tista ponudba, ki je v nasprotju s predpisi ali je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence ali ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2.

Na podlagi vpogleda v ponudbo vlagatelja št. 5460/2013 z dne 22.5.2013 je Državna revizijska komisija ugotovila, da je vlagatelj v Obrazec 5.1: Obrazec ponudbe pod točko 3 " Ponudbena izjava, v tabelo s ponudbeno ceno navedel, da je končna ponudbena cene brez DDV (zaporedna št. 5 v tabeli v navedenem obrazcu) 10.987.945,43 EUR. Isto ponudbeno ceno je vlagatelj navedel v obrazcu v Podpoglavju 2.1: Obrazec pogodbe (točka 4. obrazca pogodbe).

Obrazec 4.2: Ponudbeni predračun je prav tako sestavni del ponudbe posameznega ponudnika, kot je to razvidno iz Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (razpisne dokumentacije), podpoglavje 1.4 " "Sestavni deli ponudbe" pod točko 23. Državna revizijska komisija je ugotovila, da je vlagatelj v ta obrazec na listu Skupna rekapitulacija kot ponudbeno ceno (oz. končno vrednost ponudbe) navedel 11.442.055,89 EUR brez DDV.

Državna revizijska komisija zaključuje, da je vlagatelj v sestavne dele ponudbe res navedel različne ponudbene cene. Postavke, ki tvorijo obrazec 5.1: Obrazec Ponudbe ter Obrazec 4.2: Ponudbeni predračun " list "Skupna rekapitulacija" se sicer res razlikujejo: V tabeli Obrazca 5.1 so postavke pod zaporedno št. 1 "Kanalizacija za komunalne odpadne vode v Tunjiški mlaki, kanalizacija za komunalne odpadne vode v Stranjah, povezovalni fekalni kolektor od Kamnika do Šmartnega v Tuhinju in vodovod Vrhpolje " Šmartno", pod zaporedno št. 2 "Objekti na vodovodnem omrežju v Tuhinjski dolini", pod zaporedno št. 3 "Skupaj znesek brez DDV" (torej seštevek postavk pod zaporednima številkama 1 in 2), pod zaporedno št. 4 "Popust v %" ter pod zaporedno št. 5 "Končna vrednost brez DDV". V tabeli Obrazca 4.2: Ponudbeni predračun pa so postavke pod št. 1 "Kanalizacija za komunalno odpadne vode v občini Kamnik", pod št. 2 "Izgradnja dela vodovodnega sistema v občini Kamnik", pod št. 3 "Izgradnja komunalne infrastrukture v občini Kamnik", pod št. 4 "PIDI in nadzor" ter postavke "Skupaj" (seštevek prej navedenih postavk) in "popust" ter "končna vrednost". Že na prvi pogled pa je očitno, da navedena obrazca sestavljajo različne postavke, in da ne gre za to, da bi v Obrazcu 5.1: Obrazec ponudbe nekatere postavke iz Obrazca 4.2: Obrazec predračuna manjkale, kot je to zatrjeval vlagatelj.

Da pa je v (sicer različnih) postavkah navedenih obrazcev skupno zajeta ista vsebina (torej končna ponudbena cena), je razvidno iz Obrazca 4.2: Ponudbeni predračun list Skupna rekapitulacija, kjer je ponudnik pod opisano tabelo moral še enkrat vpisati "Ponudbeno ceno skladno z obrazcem ponudbe", torej skladno z Obrazcem 5.1: Obrazec ponudbe. Obrazec 4.2: Ponudbeni predračun sicer ne bi imel nobenega smisla, če naj bi ponudnik v Obrazec 5.1: Obrazec ponudbe vpisoval manj postavk oziroma vnesel nižjo končno ponudbeno ceno, kot je zajeta v ponudbenem predračunu (kot to uveljavlja vlagatelj).

Državna revizijska komisija se sicer pridružuje mnenju vlagatelja, da sta navedena obrazca zaradi različnih postavk, ki opisujejo isto stvar, nekoliko nejasna, vendar so takšne vlagateljeve trditve upoštevaje določbo 2. in 4. odstavka 25. člena ZPVPJN prepozne. Po omenjeni določbi namreč zahtevka za revizijo, ki se nanaša na vsebino razpisne dokumentacije, po roku za prejem ponudb ni več mogoče vložiti. Prav tako vlagatelj po preteku roka, določenega za predložitev ponudb, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka, razen če to dopušča ta zakon in v primerih, ko dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem rokom. Takšne ali drugačne kršitve, povezane z razpisno dokumentacijo, bi vlagatelj moral uveljavljati preden je oddal svojo ponudbo in do roka za oddajo ponudb v tem postopku javnega naročanja.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj oddal ponudbo, iz katere ni bilo razvidno, koliko znaša vlagateljeva končna ponudbena cena (ali 10.987.945,43 EUR brez DDV ali 11.442.055,89 EUR brez DDV). Taka ponudba, ki je nerazumljiva glede bistvene sestavine pogodbe (cene), ni skladna z 22. členom Obligacijskega zakonika (Uradni list RS, št. 83/2001 in spremembe; v nadaljevanju OZ), ki določa, da je ponudba določeni osebi dan predlog za sklenitev pogodbe, ki vsebuje vse bistvene sestavine pogodbe, tako da bi se z njegovim sprejemom pogodba lahko sklenila. Naročnik (kot naslovnik ponudbe) s sprejemom ponudbe vlagatelja ne bi mogel skleniti veljavne pogodbe, ker bistvena sestavina " cena " ni niti določno niti določljivo opredeljena. Očitno je torej, da je bila ponudba vlagatelja nepravilna v smislu 19. točke 1. odst. 2. člena ZJN-2 in posledično nepopolna.

Vsakršno tolmačenje naročnika, katera ponudbena cena je pravilna, bi pomenilo dopolnjevanje oziroma spreminjanje ponudbe glede bistvenih sestavin v smislu 1. in 3. odst. 29. člena OZ, kar bi po svoji vsebini pravzaprav pomenilo zavrnitev ponudbe vlagatelja in novo ponudbo s strani naročnika, kar je v nasprotju z ureditvijo postopka javnega naročanja po odprtem postopku v ZJN-2. Ni torej mogoče pritrditi vlagatelju, da bi naročnik lahko (oz. moral) sam ugotovil vlagateljevo ponudbeno ceno.

Prav tako pa v dani situaciji naročnik v skladu s 78. členom ZJN-2 ni imel možnosti omogočiti dopolnitev vlagateljeve ponudbe. ZJN-2 sicer dopušča dopolnjevanje formalno nepopolnih ponudb in s tem tudi razjasnjevanje morebitnih nejasnosti v določenih delih ponudbe. Vendar ZJN-2 v zvezi z vprašanjem, kateri deli ponudbe se lahko dopolnjujejo in na kakšen način, razlikuje med različnimi ponudbenimi vsebinami. 17. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tako določa, da je formalno nepopolna ponudba tista, ki je nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila. Že iz definicije formalno nepopolne ponudbe, ki jo je pod pogoji, določenimi v 78. členu ZJN-2, dopustno dopolnjevati, je torej razvidno, da ponudba v delu, ki se nanaša na merila, ne sme biti formalno nepopolna oz. da je v teh delih ni dopustno dopolnjevati. Podrobneje je ravnanje s formalno nepopolno ponudbo določeno v prvem odstavku 78. člena ZJN-2. Če naročnik sam ali na predlog gospodarskega subjekta ugotovi, da je ponudba formalno nepopolna, mora dopustiti in omogočiti dopolnitev take ponudbe. Naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev njegove ponudbe le v primeru, če določenega dejstva ne more sam preveriti. Naročnik ponudbo izloči šele v primeru, če ponudnik v roku, ki ga določi naročnik, ponudbe ustrezno ne dopolni. Kateri so tisti deli, ki jih ni dopustno spreminjati, je pojasnjeno v drugem odstavku 78. člena ZJN-2, ki določa, da ponudnik ne sme spreminjati svoje cene na enoto, vrednosti postavke, skupne vrednosti ponudbe in ponudbe v okviru meril. Ponudnik prav tako ne sme spreminjati tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila ter tistih elementov ponudbe, ki vplivajo ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na preostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja.

Iz citiranih določil ZJN-2 je torej razvidno, da ZJN-2 tiste dele ponudbe, ki se nanašajo na ponudbeno ceno, obravnava na poseben način, saj prepoveduje njihovo spreminjanje ali dopolnjevanje. Edina izjema od tega pravila je določena v tretjem odstavku 78. člena ZJN-2, ki določa, da sme izključno naročnik ob pisnem soglasju ponudnika popraviti očitne računske napake, ki jih odkrije pri pregledu in ocenjevanju ponudb, pri čemer pa se količina in cena na enoto ne smeta spreminjati. Obstoja očitne računske napake pa vlagatelj niti ni zatrjeval.

Državna revizijska komisija torej zaključuje, da je naročnik ravnal v skladu s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2, ki določa, da mora naročnik po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 78. členom ZJN-2 izločiti vse ponudbe, ki niso popolne, in je torej vlagateljevo ponudbo upravičeno izločil.

Zapisano pomeni, da vlagatelj (celo v primeru, če bi se njegove navedbe glede drugih kršitev v postopku oddaje javnega naročila izkazale za utemeljene) dejansko nima nobenih možnosti, da bi bil v predmetnem postopku oddaje javnega naročila izbran kot najugodnejši ponudnik, zaradi česar mu zaradi zatrjevanih drugih domnevnih nepravilnosti v zvezi s predmetnim postopkom oddaje javnega naročila, ki se ne nanašajo na obrazloženo utemeljenost izločitve njegove ponudbe zaradi nepravilnosti, ni nastala in mu tudi ne bi mogla nastati nikakršna škoda. Tako vlagatelju v skladu z ustaljeno prakso Državne revizijske komisije ni mogoče priznati pravnega interesa za izpodbijanje drugih domnevnih kršitev v obravnavanem postopku javnega naročanja, zaradi česar Državna revizijska komisija nadaljnjih navedb vlagatelja ni obravnavala.

Državna revizijska komisija je zato, v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, ki so mu nastali v postopku pravnega varstva. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, njegovo zahtevo za povračilo stroškov zavrnila

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Povrnitev stroškov postopka je zahteval tudi izbrani ponudnik.

Državna revizijska komisija ocenjuje, da v konkretnem primeru prispevek izbranega ponudnika k rešitvi zadeve ni bil bistven, zato je ocenila, da njegovi priglašeni stroški niso potrebni (četrti odstavek 70. člena ZPVPJN). Zahtevo izbranega ponudnika po povrnitvi stroškov je Državna revizijska komisija zato zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 7. 8. 2013


Predsednik senata:
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije




Vročiti:
" Odvetniška družba Križanec & Potočnik o.p., d.o.o., Dalmatinova 2, 1000 Ljubljana
" Občina Kamnik, Glavni trg 24, 1240 Kamnik
" Odvetniška družba Marovt in Partnerji, d.o.o., Rozmanova 12, 1001 Ljubljana
" Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana

Vložiti:
" v spis zadeve, tu