018-199/2013 Javna agencija Republike Slovenije za zdravila in medicinske pripomočke

Številka: 018-199/2013-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Sonje Drozdek Šinko kot predsednice senata ter mag. Nataše Jeršič in mag. Maje Bilbija kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "Nakup laboratorijske opreme, v sklopu 1: Tekočinski kromatograf z masnim spektrometrom Q-TOF", na podlagi zahtevka za revizijo BIOSPECTRA d.o.o., Industrijska cesta 3, Nova Gorica, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Miro Senica in odvetniki, d.o.o., Barjanska cesta 3, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper odločitev naročnika Javna agencija Republike Slovenije za zdravila in medicinske pripomočke, Ptujska ulica 21, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik) dne 29. 7. 2013

ODLOČILA

1. Vlagateljev revizijski zahtevek z dne 3. 5. 2013 se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva po povrnitvi stroškov pravnega varstva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila "Nakup laboratorijske opreme, v sklopu 1: Tekočinski kromatograf z masnim spektrometrom Q-TOF" (ki ga je 24. 12. 2012 objavil na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN13834/2012, in 28. 12. 2013 v Uradnem listu EU, pod št. objave 2012/S 249-412292) 10. 4. 2013 sprejel Odločitev o izidu javnega naročila, iz katere je razvidno, da je v sklopu 1 kot najugodnejšo izbral ponudbo ponudnika CHEMASS d.o.o., Babičeva ulica 1, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz obrazložitve odločitve je razvidno, da je naročnik vlagateljevo ponudbo izločil kot neprimerno, in sicer zato, ker v ponudbi predstavljena hitrost zajemanja MS/MS spektrov 20 Hz MS/MS ne ustreza zahtevam "najmanj 20 spektrov/sekundo = najmanj 30 Hz" in ker ponujen generator dušika s kompresorjem ne ustreza zahtevi, da mora biti izhodni pretok več kot 30 L/min.

Vlagatelj je zoper naročnikovo odločitev o oddaji javnega naročila z vlogo z dne 3. 5. 2013 pravočasno vložil zahtevek za revizijo, s katerim zahteva razveljavitev odločitve o oddaji naročila za sklop 1 in da se javno naročilo odda njemu. Vlagatelj zahteva tudi povračilo stroškov postopka pravnega varstva. Vlagatelj navaja, da je v ponudbi, v obrazcu Specifikacije " sklop 1, natančno navedel, da je hitrost zajemanja MS in MS/MS spektrov od m/z 50 " 1700 in resoluciji 20.000 pri m/z največ 1.500 je 40 spektrov/sekundo. Navedeno po navedbah vlagatelja izhaja tudi iz priloge Bruker micrOTOF-O III v 1.1., str. 5, ki jo je vlagatelj priložil ponudbi, enako pa izhaja tudi iz dokumenta Bruker micrOTOF-O III v 1.2, str. 2, ki ga vlagatelj prilaga zahtevku za revizijo. Vlagatelj še poudarja, da v dokumentu Bruker micrOTOF-O III v 1.1., ki je bil priložen ponudbi, ni posebej naveden podatek o hitrosti zajemanja posebej za MS in MS/MS, vendar pa to ne pomeni, da to ne velja tako za MS kot MS/MS. Če je naročnik v to dvomil, bi moral vlagatelja pozvati k pojasnilu ponudbe. Vlagatelj pojasni, da je bila v ponudbi priložena le brošura, ki bolj na splošno govori o specifikacijah opreme, bolj podrobne tehnične lastnosti pa so razvidne iz dokumenta, ki ga vlagatelj prilaga zahtevku za revizijo, pri čemer ne gre za prepovedano dopolnitev v smislu 78. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2). Vlagatelj prilaga tudi izjavo proizvajalca, iz katere je razvidno, da ima ponujeni instrument pridobitveno hitrost 40 Hz v obeh, tako MS kot MS/MS modelu.

Vlagatelj izpodbija tudi naročnikov argument glede izhodnega pretoka pri generatorju dušika s kompresorjem in navaja, da iz ponudbe, iz obrazca Specifikacije " sklop 1, izhaja, da vlagatelj ponuja generator dušika za oskrbo masnega spektrometra, katerega izhodni pretok je več kot 30 L/min. Vlagatelj v zvezi s tem še dodaja, da iz priloge, ki jo je vlagatelj predložil v svoji ponudbi, pred navedbo hitrosti izhodnega pretoka 30 L/min znak > ni razviden, kar pa je zgolj posledica dejstva, da v času podaje ponudbe natančnejša specifikacija proizvajalca ni bila na voljo, kar po mnenju vlagatelja ne vpliva na samo vsebino ponudbe. Vlagatelj iz previdnosti prilaga tudi izsek iz dokumenta "Service guide LC/MS Nitrogen Generator", iz katerega jasno izhaja, da je izhodni pretok generatorja dušika več kot 30 L/min pri tlaku najmanj 7 bar, in izjavo proizvajalca, ki to potrjuje.

Naročnik je 31. 5. 2013 sprejel sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Naročnik navaja, da med strankama ne more biti sporno, kako je moral ponudnik dokazovati ustreznost ponujene naprave glede na podane tehnične zahteve, in sicer je moral ponudnik poleg zatrjevanja, da ima oprema določene tehnične lastnosti, ponudbi priložiti tudi tehnične podrobnosti opreme, iz katere je razvidno, da oprema izpolnjuje vse zahteve iz specifikacij. Naročnik navaja, da je ponudnik pristojen in odgovoren, da priloži zahtevane in pravilne priloge k svoji ponudbi. Izgovor, da v času ponudbe tehnične specifikacije niso bile na voljo, pa je neverodostojen in neresničen. Po zatrjevanju naročnika je tudi navedba vlagatelja glede podanih tehničnih specifikacij neresnična, saj iz priloženih tehničnih specifikacij nedvoumno izhaja, da aparat nima zahtevanih tehničnih lastnosti v obeh spornih primerih. Naročnik dodaja, da se ni spuščal v razloge, zakaj je ponudnik v ustrezni obrazec vpisoval drugačne podatke, kot mu jih je podal proizvajalec opreme, ki jo ponuja, ampak je izhajal iz razpisne zahteve, po kateri morajo biti enake tehnične lastnosti opreme razvidne tako iz ponudnikovih navedb kot tudi iz priloženih tehničnih specifikacij opreme. Ker vlagatelj te zahteve ni izpolnil, naročnik ni iskal nobenih dodatnih pojasnil ponudbe, prav tako pa zavrača ponudnikovo namero, da bi pri javnem naročilu uspel s spremenjenimi specifikacijami, ki jih prilaga zahtevku za revizijo.

Vlagatelj se je v vlogi z dne 7. 6. 2013 opredelil do naročnikovih navedb iz sklepa o zavrnitvi vlagateljevega zahtevka za revizijo in jih v celoti zavrnil kot neutemeljene.

Po pregledu dokumentacije o oddaji spornega naročila ter preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Naročnik je 10. 6. 2013 Državni revizijski komisiji odstopil zahtevek za revizijo, skupaj z dokumentacijo v postopku oddaje javnega naročila in v predrevizijskem postopku.

Po pregledu odstopljene dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med strankama je spor o zakonitosti naročnikove odločitve o izločitvi vlagateljeve ponudbe kot neprimerne zaradi neskladnosti ponujenega blaga z zahtevami razpisne dokumentacije. Naročnik je vlagateljevo ponudbo v sklopu 1 označil za neprimerno iz dveh razlogov, vlagatelj pa oba razloga izpodbija kot neutemeljena.

Naročnikovo ravnanje je treba presojati z vidika 16. in 20. točke prvega odstavka 2. člena in prvega odstavka 80. člena ZJN-2. ZJN-2 kot neprimerno ponudbo določa tisto, ki ne izpolnjuje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila in zato ne izpolnjuje v celoti zahtev naročnika, določenih v razpisni dokumentaciji (20. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Nepravilna ponudba ni popolna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), zato jo mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb (78. člen ZJN-2) izločiti (prvi odstavek 80. člena ZJN-2).

Pogoji, vezani na vsebino predmeta javnega naročila, so tisti, ki opredeljujejo predmet in določajo njegove bistvene lastnosti, kot jih pričakuje naročnik glede na svoje potrebe. Gre za tehnične specifikacije, ki jih mora naročnik določiti ob upoštevanju 37. člena ZJN-2. Ta določa, da morajo tehnične specifikacije omogočati enakopraven dostop vsem ponudnikom in ne smejo ustvarjati ovir za konkurenčne gospodarske subjekte. Tehnične specifikacije morajo biti oblikovane na podlagi funkcionalnih zahtev predmeta naročila, vezanih na objektivne potrebe in zahteve naročnika, tako da nedopustno ne omejujejo konkurence med ponudniki. Naročnik ima različne možnosti pri določanju predmeta naročila. Lahko ga določi bodisi z opisovanjem lastnosti, funkcionalnih zahtev ali storilnostnih zahtev bodisi s tehničnimi specifikacijami, ki temeljijo na določenih standardih. Če so funkcionalne zahteve iz tehničnih specifikacij opredeljene kot pogoj, potem je dokazno breme za njihovo izpolnitev na strani ponudnika. Ponudnik mora torej dokazati, da predmet, ki ga ponuja, izpolnjuje naročnikove tehnične zahteve iz razpisne dokumentacije.

Del ponudbe, ki se nanaša na tehnične lastnosti ponujenega predmeta, ima z vidika dopolnjevanja oz. spreminjanja ponudbe poseben (strožji) status. V skladu z 78. členom ZJN-2 ima namreč ponudnik v določenih primerih možnost, da ponudbo, ki je formalno nepopolna, dopolni. Formalno nepopolna ponudba je v skladu s 17. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tista, ki je nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila. Gre za možnost odprave tistih nepopolnosti, ki niso vsebinske, temveč se nanašajo na obliko oz. prisotnost ponudbenih dokumentov in dokazil. Ob tem drugi odstavek 78. člena ZJN-2 izrecno določa, da ponudnik ne sme spreminjati:
- svoje cene na enoto, vrednosti postavke, skupne vrednosti ponudbe in ponudbe v okviru meril,
- tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila,
- tistih elementov ponudbe, ki vplivajo ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na preostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja.

Iz drugega odstavka 78. člena ZJN-2 je torej razvidno, da tistega dela ponudbe, v katerem ponudnik predstavi tehnične lastnosti ponujenega predmeta, ni dopustno spreminjati. Z drugimi besedami to pomeni, da mora ponudnik v ponudbi dokazati izpolnjevanje tehničnih zahtev in da lahko ponudbo v tem delu dopolnjuje le v primeru posameznih nejasnosti ali manjkajočih dokumentov, ne sme pa pri tem spreminjati tehničnih specifikacij predmeta, kot jih je predstavil v svoji ponudbi.

Državna revizijska komisija je najprej obravnavala vlagateljeve navedbe, s katerimi izpodbija naročnikovo odločitev o izločitvi njegove ponudbe v sklopu 1 kot neprimerne zato, ker ponujeni generator dušika s kompresorjem ne ustreza razpisni zahtevi, da mora biti izhodni pretok več kot 30 L/min.

Z vpogledom v razpisno dokumentacijo Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v 2. točki Navodil ponudnikom kot predmet javnega naročila v sklopu 1 določil "Tekočinski kromatograf z masnim spektrometrom Q-TOF". Tehnične specifikacije za razpisani predmet javnega naročila je naročnik podrobneje predstavil v Specifikacijah za sklop 1 (Obrazec P-5), kjer je poleg splošnih zahtev podrobno opisal zahtevane lastnosti posameznih komponent. Naročnik je še določil, da morajo ponudniki podati specifikacijo opreme v celoti, tako da bo razvidno, da ponujena oprema izpolnjuje vse zahteve naročnika iz Specifikacij ter ponudbi priložiti tudi tehnične podrobnosti opreme (kot npr. brošure, navodila za uporabo, tehnična dokumentacija), iz katere je razvidno, da oprema izpolnjuje vse zahteve iz specifikacij. Pogoje za ugotavljanje sposobnosti in listine za dokazovanje njihovega izpolnjevanja, ki jih morajo ponudniki priložiti ponudbi, je naročnik določil v 7. točki Navodil ponudnikom. Med njimi je tudi pogoj, da ponujena oprema v celoti ustreza vsem tehničnim specifikacijam naročnika, kar so ponudniki dokazovali s predložitvijo obrazca P-5 "Specifikacije " sklop 1" in predloženo tehnično dokumentacijo.

Glede na zapisane razpisne zahteve so ponudniki ustreznost ponujene naprave z zahtevanimi tehničnimi specifikacijami dokazovali s predložitvijo obrazca P-5 "Specifikacije " sklop 1" in s predloženo tehnično dokumentacijo, iz katere je razvidno, da oprema izpolnjuje vse zahteve iz specifikacij.

Naročnik je pri opisu zahtevanih lastnosti komponente "Sistem za oskrbo plina" določil, da mora ponudnik ponuditi primeren generator dušika za oskrbo masnega spektrometra, katerega izhodni pretok mora biti "> 30 L/min pri tlaku najmanj 6,5 bar".

Vlagatelj je v ponudbi predložil obrazec P-5 "Specifikacije " sklop 1", v katerem je vlagatelj navedel, da ponuja generator dušika za oskrbo masnega spektrometra (izhodni pretok > 30 L/min pri tlaku najmanj 7 bar), z vgrajenim kompresorjem in s potrebnimi filtri za odstranjevanje nečistoč in vlage (LCMS-30-1). Zraven je priložil tudi tehnično dokumentacijo za ponujeno opremo, in sicer proizvajalčeve tehnične specifikacije "Nitrogen Generators for LC/MS applications", v katerih je navedeno, da je izhodni pretok za generator dušika LCMS-30-1 30 L/min pri tlaku 7 bar.

Iz priložene tehnične dokumentacije je torej razvidno, da je podatek o izhodnem pretoku za generator dušika LCMS-30-1 (30L/min) drugačen od tistega, ki ga naročnik zahteva in za katerega je vlagatelj v obrazcu P-5 "Specifikacije " sklop 1" navedel, da ga ponuja (> 30 L/min). Vlagatelj temu niti ne nasprotuje, vendar zatrjuje, da je že v obrazcu P-5 "Specifikacije " sklop 1" natančno navedel, da ponuja generator dušika z izhodnim pretokom > kot 30 L/min, s čimer je v celoti zadostil razpisni zahtevi, da mora pretok ustrezati zahtevi "več (>) kot 30 L/min". Vlagateljevim navedbam ni mogoče slediti. V razpisni dokumentaciji namreč ni podlage, da bi lahko šteli, da je za ugotavljanje skladnosti ponujene opreme z zahtevanimi tehničnimi lastnostmi zadostovalo, da ponudnik v ponudbi predloži zgolj izpolnjen obrazec "Specifikacije - sklop 1". Kot pravilno ugotavlja že naročnik, je razpisna dokumentacija jasno določala, da mora ponudnik ne samo zatrjevati določene tehnične lastnosti opreme (s predložitvijo obrazca "Specifikacije - sklop 1"), ampak morajo biti te tehnične lastnosti razvidne tudi iz priložene tehnične dokumentacije proizvajalca. V konkretnem primeru iz priložene tehnične dokumentacije izhaja, da ponujen generator dušika LMCS-30-1 ne izpolnjuje naročnikove tehnične zahteve iz razpisne dokumentacije po izhodnem pretoku > 30 L/min, zaradi česar je ponudbo mogoče označiti za neprimerno v smislu 20. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi navaja, da bi moral naročnik, v kolikor je menil, da je ponudba dvoumna, vlagatelja skladno z 78. členom ZJN-2 pozvati k dopolnitvi ponudbe, vendar Državna revizijska komisija opozarja, da lahko naročnik ponudnika pozove k dopolnitvi ponudbe le, če ugotovi, da iz ponudbe kakšno dejstvo za ugotavljanje popolnosti ponudbe ni razvidno, ne pa v primeru, kot je ta v obravnavani zadevi, ko je ponudnik s predloženo tehnično dokumentacijo naročniku predstavil podatke o ponujeni opremi, ti pa se niso ujemali s tistimi, ki jih je naročnik v razpisni dokumentaciji zahteval. V takšnem primeru bi dopolnjevanje ponudbe z novimi dokazili, ki bi spreminjali jasno vsebino tehnične dokumentacije, ki jo je (kot dokazilo o izpolnjevanju tehničnih zahtev) vlagatelj predložil v ponudbo, pomenilo tudi spremembo ponudbe v delu, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila, ki pa je v skladu s tretjim odstavkom 78. člena ZJN-2 prepovedana.

Državna revizijska komisija tudi ni sledila vlagateljevim navedbam, da v tehnični dokumentaciji, ki jo je ponudbi predložil vlagatelj, znak ">" pred navedbo hitrosti izhodnega pretoka 30 L/min ni razviden, ker v času podaje ponudbe natančnejša navodila proizvajalca oziroma specifikacija proizvajalca niso bila na voljo. Državna revizijska komisija je že večkrat opozorila na to, da je vlagatelj tisti, ki skrbi za pripravo svoje ponudbe in zagotavlja pravilnost in resničnost podatkov iz ponudbenih dokumentov, zato tudi nosi posledice morebitnega nezadostno skrbnega ravnanja pri pripravi ponudbe, kar je mogoče v obravnavanem primeru očitati vlagatelju. Tudi če drži vlagateljevo pojasnilo o nerazpoložljivi natančnejši specifikaciji proizvajalca ponujene opreme (Državna revizijska komisija resničnosti te vlagateljeve trditve ni preverjala, ker v ničemer ne vpliva na njeno odločitev), gre za okoliščino, ki je v sferi ponudnika, ki pripravlja ponudbo, zato bi slednji moral poskrbeti, da pridobi dokazila, ki bi potrjevala ustreznost ponujene opreme z zahtevanimi lastnostmi iz razpisne dokumentacije, in jih priložiti k ponudbi in ne šele zahtevku za revizijo, kot je to z izjavo proizvajalca z dne 26. 4. 2013 in izsekom iz dokumenta "Service guide LC/MS Nitrogen Generator" storil vlagatelj. V revizijskem postopku namreč Državna revizijska komisija preverja zakonitost naročnikovega ravnanja v postopku oddaje javnega naročila, ko je odločal o popolnosti vlagateljeve ponudbe na podlagi prejete ponudbe, slednja pa ne daje podlage za ugotovitev, da je naročnik kršil ZJN-2, ko je vlagateljevo ponudbo v sklopu 1 kot neprimerno izločil.

Ker je Državna revizijska komisija že na podlagi presoje vlagateljevih navedb v delu, ki se nanaša na ponujeno komponento "Sistem za oskrbo plina" ugotovila, da ponujen generator dušika za oskrbo masnega spektrometra ne izpolnjuje naročnikove tehnične zahteve iz razpisne dokumentacije po izhodnem pretoku > 30 L/min, ni vsebinsko obravnavala vlagateljevih ostalih revizijskih navedb, povezanih z vprašanjem izpolnjevanje tehničnih zahtev glede hitrosti zajemanja MS/MS spektrov (Specifikacije masnega spektrometra QTOF). Vsebinska presoja ostalih revizijskih navedb namreč ne bi mogla več spremeniti ugotovitve, da oprema, ki jo je v sklopu 1 ponudil vlagatelj, (vsaj) glede generatorja dušika za oskrbo masnega spektrometra ne izpolnjuje nekaterih naročnikovih tehničnih zahtev, zaradi česar njegove ponudbe ni mogoče označiti za primerno in posledično popolno. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da je naročnik vlagateljevo ponudbo upravičeno izločil skladno s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2.

Upoštevajoč vse navedeno je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo, skladno s prvo alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija zavrnila vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 29. 7. 2013

Predsednica senata:
Sonja Drozdek Šinko, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije





Vročiti:

- Odvetniška pisarna Miro Senica in odvetniki, d.o.o., Barjanska cesta 3, Ljubljana
- Javna agencija Republike Slovenije za zdravila in medicinske pripomočke, Ptujska ulica 21, Ljubljana
- CHEMASS d.o.o., Babičeva ulica 1, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana
- arhiv, tu