018-229/2013 Zdravstveni dom osnovno varstvo Nova Gorica

Številka: 018-229/2013-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Nataše Jeršič kot predsednice senata ter mag. Maje Bilbija in Boruta Smrdela kot članov senata, v revizijskem postopku oddaje javnega naročila "Obvezilni material", v sklopu 5: "Obloge", začetem na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika Sanolabor d.d., Leskoškova 4, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnik Zdenko Verstovšek, Kersnikova 9, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Zdravstveni dom osnovno varstvo Nova Gorica, Rejčeva ulica 5, Nova Gorica (v nadaljevanju: naročnik), dne 30. 7. 2013

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik izvaja postopek oddaje javnega naročila "Obvezilni material", katerega obvestilo je bilo objavljeno na portalu javnih naročil, dne 11. 4. 2013, pod št. objave JN4117/2013. Naročnik je z Obvestilom o izbiri ponudnika, izdanim dne 25. 4. 2013, pod št. 237/2013; JN/ZOP 2/2013, ponudnike obvestil, da v sklopu 5: "Obloge" izbere ponudnika Simps d.o.o., Motnica 3, Trzin (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Naročnik je dne 22. 5. 2013, pod št. 263/2013; JN/ZOP 2/2013, izdal Popravek obvestila o izbiri ponudnika, s katerim je ponudnike obvestil, da se odločitev o oddaji naročila v sklopu 5 razveljavi in se postopek v tem delu ponovi, ker je ugotovil, da je pri specifikaciji proizvoda "Obloga z nanokristalnim srebrom za oskrbo okuženih ran, dim. 10 x 10 (npr. Aquacell Ag)", prišlo do napake, ker naročnik potrebuje oblogo iz hidrofiber in ne alginatne obloge, zaradi zagotavljanja enakosti ponudnikov pa se je naročnik odločil, da postopek v tem delu ponovi, s popravljeno, natančnejšo specifikacijo.

Vlagatelj je z vlogo z dne 3. 6. 2013 vložil zahtevek za revizijo zoper navedeno ravnanje naročnika. Navaja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji jasno in nedvoumno poleg opisa zahtevanih tehničnih lastnosti proizvoda navedel tudi primer ustreznega proizvoda Aquacell Ag, kar pomeni, da morajo substituti imeti enake tehnične lastnosti kot ta proizvod, torej tehnologijo Hydrofibre, ki jo potrebuje naročnik, zahtevo po Hydrofibri pa je naročnik tudi izrecno podal na portalu javnih naročil (odgovor na vprašanje dne 18. 4. 2013, ob 14:18 uri). Vlagatelj izpostavlja, da ponujeni proizvod izbranega ponudnika ne vsebuje navedene obloge, ampak alginat, katerega naročnik ni zahteval in ga tudi izrecno zavrača kot neustreznega, zaradi česar je vlagatelj po prejeti odločitvi o oddaji naročila zahteval dodatno obrazložitev, v kateri je naročnika opozoril na navedeno dejstvo. Ker je naročnik ugotovil, da navedeni proizvod ne izpolnjuje razpisanih zahtev, je po mnenju vlagatelja sicer pravilno razveljavil odločitev v sklopu 5, vendar je namesto uvrstitve ponudbe vlagatelja na prvo mesto odločil, da bo postopek v tem delu ponovil, s čimer se vlagatelj ne strinja, saj meni, da je že v razpisni dokumentaciji bila jasno zahtevana obloga iz hidrofiber. Vlagatelj je na navedeno opozoril naročnika v ponovni zahtevi za dodatno obrazložitev, naročnik pa se je v odgovoru skliceval na to, da je naredil napako že v razpisni dokumentaciji. Vlagatelj še opozarja, da iz popravka obvestila o izbiri ne izhaja, da je naročnik zavrnil vse ponudbe po tretjem odstavku 80. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2), prav tako po mnenju vlagatelja niso izpolnjeni pogoji za to, saj je naročnik prejel vsaj eno (vlagateljevo) sprejemljivo ponudbo, naročnikovi razlogi pa tudi ne ustrezajo uporabi instituta zavrnitve vseh ponudb, saj namerava naročnik postopati v nasprotju s četrtim odstavkom 80. člena ZJN-2, kar kaže na to, da se naročnik izmika spoštovanju zakonskih določb z namenom pripraviti nov razpis v sklopu 5, ki bo pisan na kožo enemu ponudniku.

Naročnik je s sklepom, št. 307/2013 z dne 14. 6. 2013, zahtevek za revizijo zavrnil. Pojasni, da je pri preverjanju navedb vlagatelja iz zahteve za dodatno obrazložitev z dne 14. 5. 2013 ugotovil, da je pomotoma v tehničnih specifikacijah naročila napačno opisal proizvod, ki ga je želel naročiti pod zap. št. 5 v sklopu 5 in zato ni prejel primerljivih ponudb. O tem je vlagatelja obvestil z odgovorom z dne 17. 5. 2013, nato je dne 22. 5. 2013 izdal popravek obvestila o izbiri, vlagatelju pa na njegovo zahtevo za dodatno obrazložitev pojasnil, da je s popravkom obvestila o izbiri zavrnil vse ponudbe skladno s tretjim odstavkom 80. člena ZJN-2, o čemer je takoj pisno obvestil vse ponudnike, ki so predložili ponudbo. Naročnik meni, da je vlagatelj pomešal institut zavrnitve vseh ponudb z izločitvijo ponudb po prvem odstavku 80. člena ZJN-2, saj tretji odstavek 80. člena ZJN-2 ne omogoča naročniku zavrniti ponudbe le v primeru, ko ne bi sprejel niti ene sprejemljive ponudbe. Naročnik pojasni, da je ravnal skladno z dolžnimi formalnimi ravnanji iz 80. člena ZJN-2 in skladno s temeljnimi načeli javnega naročanja, ne glede na to, da v popravku obvestila o izbiri ni izrecno navedel, da je zavrnil vse ponudbe skladno s tretjim odstavkom 80. člena ZJN-2, saj je to bilo jasno razvidno iz vsebine navedenega dokumenta. Naročnik zavrača tudi navedbe vlagatelja o jasnih tehničnih specifikacijah in pojasni, da je v popisu artiklov za proizvod pod zap. št. 5 res navedel kot primer ustreznega proizvoda Aquacell Ag, vendar je v tehničnih specifikacijah, v dokumentu "Specifikacija za obvezilni material 2013 sodobne obloge pdf" za navedeni proizvod v stolpcu "Lastnosti obloge" navedel, da zahteva alginatno oblogo z dodatkom srebra, zaradi česar je šlo za napako, ker obloga ne more biti hkrati alginat in hkrati Hydrofibra, posledično pa gre za nejasno oziroma dvoumno razpisno dokumentacijo. Naročnik zato ni mogel izločiti ponudbe izbranega ponudnika, ki je ponudil proizvod z alginatno oblogo in se je v izogib nakupu blaga s karakteristikami, ki mu ne ustrezajo, odločil, da zavrne vse ponudbe.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 19. 6. 2013 opredelil do navedb naročnika. Vlagatelj se sicer strinja z naročnikom v tem, da je v dokumentu "Specifikacija za obvezilni material 2013 sodobne obloge pdf" navedena alginatna obloga, vendar je po mnenju vlagatelja to zahtevo naročnik razjasnil z odgovorom na portalu javnih naročil, v katerem je jasno navedel, da želi oblogo iz Hydrofibre. Navedeni podatek v kombinaciji s podatkom o primernem proizvodu Aquacell Ag po mnenju vlagatelja zadostuje za pravilno ugotovitev o tem, kakšno oblogo želi naročnik in kaj mora vsebovati pravilna ponudba. Vlagatelj izpostavlja, da na trgu ne obstaja obloga, ki bi bila iz Hydrofibre in hkrati iz alginata, zaradi česar dvoumnost glede tega ni bila več možna. Vlagatelj še navaja, da si naročnik preširoko razlaga določbo tretjega odstavka 80. člena ZJN-2, saj navedena določba ne daje naročniku absolutne svobode glede razlogov zavrnitve ponudb, zahteva pa, da mora naročnik navesti razloge za zavrnitev ponudb in opozoriti ponudnike na možnost pravnega varstva. Vlagatelj ob tem opozarja, da iz določbe četrtega odstavka 80. člena ZJN-2 izhaja, da lahko naročnik po odločitvi o zavrnitvi vseh ponudb za isti predmet javnega naročila izvede nov postopek le, če so se okoliščine bistveno spremenile, te pa se v konkretnem primeru niso spremenile, ker je bila razpisna dokumentacija nedvoumna.

Naročnik je dne 27. 6. 2013 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v postopku oddaje javnega naročila in v predrevizijskem postopku ter se opredelil do navedb vlagatelja v vlogi z dne 19. 6. 2013. Poudarja, da je odločitev o zavrnitvi vseh ponudb sprejel iz objektivnih in utemeljenih ter podrobno obrazloženih razlogov, do nezmožnosti izbire ponudnika pa je prišlo po njegovi napaki zaradi oblikovanja nejasne razpisne dokumentacije. Pri tem je ravnal skladno z dolžnimi formalnimi ravnanji iz 80. člena ZJN-2 in temeljnimi načeli javnega naročanja, česar mu vlagatelj tudi ne oporeka, v novem postopku javnega naročanja pa bo jasno definiral tehnične zahteve in s tem odpravil nejasnost iz predmetnega razpisa. Naročnik še navaja, da z odgovorom na portalu javnih naročil ni razjasnjeval nejasnosti glede navedbe proizvoda Aquacell Ag in zahteve po alginatni oblogi, ampak je zahtevo pojasnjeval v drugem segmentu, pri tem pa dodal, da zahteva Hydrofibro, s čimer ni ovrgel zahteve glede alginata.

Državna revizijska komisija je po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb naročnika in vlagatelja odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med strankama je sporno vprašanje, ali je naročnik pri sprejemu odločitve o zavrnitvi vseh ponudb ravnal skladno s tretjim odstavkom 80. člena ZJN-2, ki naročniku daje možnost, da v vseh fazah postopka po poteku roka za odpiranje ponudb zavrne vse ponudbe. Če je naročnik zavrnil vse ponudbe, mora o tem, o razlogih, zaradi katerih ni izbral nobene ponudbe, in o svoji odločitvi, ali bo začel nov postopek, takoj pisno obvestiti ponudnike, ki so predložili ponudbo, in, razen v primeru postopka iz 7. točke prvega odstavka 24. člena, vlado oziroma svoj nadzorni organ. V odločitvi o zavrnitvi vseh ponudb mora naročnik ponudnike opozoriti tudi na možnost uveljavljanja pravnega varstva ter navesti podatke iz prvega odstavka 79. člena tega zakona. Kadar izvaja naročnik postopek javnega naročanja, v katerem objavi obvestilo o naročilu iz 2., 4., 6. ali 10. točke prvega odstavka 57. člena tega zakona, mora navedeno odločitev objaviti na portalu javnih naročil, in, če je to primerno, v Uradnem listu Evropske unije.

Državna revizijska komisija je v zvezi s presojo vsebinskih razlogov za sprejem odločitve o zavrnitvi vseh ponudb v svojih odločitvah že večkrat opozorila na prakso Sodišča Evropske Unije, ki je pri razlagi skupnostnega prava navedlo, da naročniki ob sprejemu odločitve o zaključku postopka oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe ali začetku novega postopka uživajo širok preudarek, pri čemer evropsko pravo javnih naročil ne zahteva, da bi naročniki takšno odločitev smeli sprejeti le v izjemnih primerih, ali na podlagi posebej upravičenih razlogov (na primer v zadevah C-27/98, točki 23 in 25 in C-244/02, točka 29). Sodišče je v zvezi z (ne)oddajo javnega naročila ponudniku, ki je oddal ponudbo, za katero se je ugotovilo, da je edina ustrezna (popolna v smislu ZJN-2), v zadevi C-27/98 navedlo, da naročnik ni obvezan oddati javnega naročila edinemu ustreznemu ponudniku (točki 33 in 34). Je pa sodišče opozorilo, da morajo naročniki pri preklicu javnega razpisa (kljub temu, da direktive s področja javnega naročanja, razen dolžnosti obveščanja, ne določajo nobenih posebnih pravil, ki bi se nanašala na vsebinske ali formalne pogoje za sprejem take odločitve) spoštovati temeljna pravila prava Evropske Unije, še posebej načela, vsebovana v Pogodbi o ustanovitvi Evropske skupnosti, ki zadevajo svobodo ustanavljanja in svobodo opravljanja storitev (zadeva C-92/00, točka 42). Naročnik sme vedno prekiniti postopek oddaje javnega naročila in ga zaključiti brez izbire najugodnejše ponudbe, celo v primeru, če je do nemožnosti izbire prišlo zaradi napake naročnika, pod pogojem, da je takšna odločitev sprejeta ob spoštovanju temeljnih pravil skupnostnega prava o javnem naročanju, zlasti načela enake obravnave (zadeva C-244/02, točka 36).

Ob upoštevanju navedenega velja ugotoviti, da niti predpisi javnega naročanja niti sodna praksa ne določata posebnih kriterijev (meril), po katerih bi bilo mogoče presojati utemeljenost/dopustnost razlogov za zaključek postopka oddaje javnega naročila brez oddaje tega. Navedeno posledično pomeni, da ni mogoče kot neskladne s predpisi o javnem naročanju opredeliti pravzaprav nobene odločitve o zavrnitvi ponudb, pri sprejemu katere so bila spoštovana temeljna pravila skupnostnega prava o javnem naročanju. Povedano drugače: presoja zakonitosti naročnikove odločitve o zavrnitvi ponudb v revizijskem postopku ne more obsegati preverjanja ne/utemeljenosti posameznih razlogov za sprejem takšne odločitve, temveč (v obsegu revizijskih navedb) zgolj preverjanje, ali je naročnik pri sprejemu te ravnal v skladu s temeljnimi pravili skupnostnega prava o javnem naročanju, predvsem, ali je naročnik morebiti ravnal diskriminatorno, oziroma je ponudnike obravnaval neenakopravno.

Ker torej v revizijskem postopku presoja vsebine razlogov za zavrnitev vseh ponudb (kolikor ne gre za domnevne kršitve predstavljenih določil ZJN-2 ali temeljnih načel javnega naročanja oziroma evropskega prava) ni mogoča, se Državna revizijska komisija v konkretnem primeru ni spuščala v presojo revizijskih očitkov, ki se nanašajo na domnevno neutemeljenost razlogov za sprejem odločitve o zavrnitvi vseh ponudb, ampak je presodila revizijske očitke le v obsegu dolžnih formalnih ravnanj naročnika (tretji odstavek 80. člena ZJN-2) in zatrjevanih kršitev načela enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2) in načela transparentnosti javnega naročanja (8. člen ZJN-2).

V zvezi z revizijskimi očitki, ki se nanašajo na domnevne kršitve dolžnih formalnih ravnanj naročnika pri sprejemu odločitve o zavrnitvi vseh ponudb, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik odločitev o zavrnitvi vseh ponudb v sklopu 5 (Popravek obvestila o izbiri ponudnika z dne 22. 5. 2013) sprejel skladno s petim odstavkom 79. člena ZJN-2, potem, ko je po sprejemu odločitve o izbiri ponudnika v sklopu 5 prejel zahtevo za dodatno obrazložitev vlagatelja. Naročnik v popravku obvestila o izbiri sicer ni izrecno navedel, da je zavrnil vse ponudbe po tretjem odstavku 80. člena ZJN-2, vendar se Državna revizijska komisija strinja z naročnikom v tem, da iz vsebine navedenega dokumenta nedvoumno izhaja, da naročnik zaradi (lastne) napake v razpisni dokumentaciji razveljavlja odločitev o izbiri ponudnika v sklopu 5 in da bo postopek javnega naročanja v tem delu ponovil, to pa je mogoče razumeti le kot zavrnitev ponudb v smislu tretjega odstavka 80. člena ZJN-2. Ključno pri sprejemu takšne odločitve naročnika je, da naročnik ponudnike, ki so oddali ponudbe (ter vlado oziroma svoj nadzorni organ) pisno obvesti o razlogih, zaradi katerih ni izbral nobene ponudbe in o svoji odločitvi, ali bo začel nov postopek, ponudnike pa tudi opozori na možnost uveljavljanja pravnega varstva z navedbo podatkov iz prvega odstavka 79. člena ZJN-2, kar od njega zahteva določba tretjega odstavka 80. člena ZJN-2. Vlagatelj opustitve navedenih ravnanj naročniku v konkretnem primeru naročniku ne očita. Dalje gre ugotoviti, da določba tretjega odstavka 80. člena ZJN-2 naročniku ne preprečuje sprejema odločitve o zavrnitvi vseh ponudb v primeru, če prejme vsaj eno sprejemljivo ponudbo, kot to napačno razlaga vlagatelj, saj navedena določba v tem smislu ne postavlja nobenih omejitev ali pogojev. Navedb vlagatelja o domnevnih nameravanih kršitvah četrtega odstavka 80. člena ZJN-2 pri izvedbi novega postopka javnega naročanja za isti predmet javnega naročanja pa v tem revizijskem postopku ni mogoče presojati, saj je namen navedene določbe presoditi izpolnjevanje pogojev za izvedbo novega postopka javnega naročanja in ne presoja utemeljenosti razlogov za zavrnitev vseh ponudb konkretnega postopka javnega naročanja. Gre za določilo napotitvene narave, izpolnjevanje katerega se bo presojalo v primeru morebitno ponovljenega postopka javnega naročanja za isti predmet javnega naročanja. Naročniku ob ugotovljenem ni mogoče očitati kršitve dolžnih formalnih ravnanj po tretjem odstavku 80. člena ZJN-2, oziroma kršitve načela transparentnosti, s tem povezane revizijske očitke pa je treba kot neutemeljene zavrniti.

Državna revizijska komisija ob presoji revizijskih očitkov tudi ni ugotovila morebitnih kršitev načela enakopravne obravnave ponudnikov. Načelo enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2) naročnika obvezuje, da mora med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja glede vseh elementov zagotoviti, da med njimi ni razlikovanja. Razlogi za sprejem odločitve o zavrnitvi ponudb v konkretnem primeru se nanašajo na ugotovitev naročnika, da je pri specifikaciji artikla v sklopu 5: "Obloga z nanokristalnim srebrom za oskrbo okuženih ran, dim. 10 x 10 (npr. Aquacell Ag)", prišlo do napake, ker obloga, ki jo potrebuje, ni alginatna, ampak iz hidrofiber, naročnik pa se je zaradi zagotavljanja enakosti ponudnikov odločil, da postopek v tem delu ponovi, s popravljeno, natančnejšo specifikacijo. Med strankama ni spora o tem, to pa potrjuje tudi razpisna dokumentacija za oddajo predmetnega javnega naročila, da je naročnik v vzorcu predračuna, v sklopu 5, za proizvod pod zap. št. 5 navedel: "Obloga z nanokristalnim srebrom za oskrbo okuženih ran, dim. 10 x 10 (npr. Aquacell Ag)", medtem ko je v tehničnih specifikacijah, v dokumentu "Specifikacija za obvezilni material 2013 sodobne obloge pdf", za navedeni proizvod v stolpcu "Lastnosti obloge", v prvi vrstici, navedel: "alginatna obloga z dodatkom srebra". Prav tako med strankama ni sporno dejstvo, da proizvod Aquacell Ag ne vsebuje alginata, ima pa tehnologijo Hydrofibre in da na trgu ni proizvoda, ki bi hkrati izpolnjeval obe zahtevi. Naročnik je v zvezi z zahtevano oblogo na portalu javnih naročil (datum objave: 18. 4. 2013, ob 14:18 uri) sicer prejel vprašanje o tem, ali se lahko ponudi obloga z elementarnim srebrom, ker je naročniku verjetno pomembna antimikrobna učinkovitost in ne tehnologija nanosa srebra, na katerega je naročnik odgovoril: "Da, s Hydrofibro", vendar pa se Državna revizijska komisija ne strinja z vlagateljem v tem, da je naročnik z navedenim odgovorom kakorkoli posegel oziroma jasno izključil v razpisni dokumentaciji navedeno zahtevo po alginatni oblogi z dodatkom srebra. Naročnik je ob takšnem dejanskem stanju ocenil, da je razpisna dokumentacija nejasna oziroma dvoumna, saj je še vedno vsebovala medsebojno izključujoče zahteve, zaradi česar ponudbe izbranega ponudnika ne bi mogel izločiti, kljub temu, da takšnega proizvoda (z alginatno oblogo) ne želi naročiti in se je zato odločil, da zavrne vse ponudbe, v takšnem ravnanju naročnika pa po mnenju Državne revizijske komisije ni mogoče najti morebitne neenakopravne obravnave ponudnikov in je zato v tem smislu revizijske očitke treba kot neutemeljene zavrniti.

Ker vlagatelj po oceni Državne revizijske komisije v revizijskem postopku ni uspel dokazati, da je naročnik pri sprejemu odločitve o zavrnitvi ponudb kršil dolžna formalna ravnanja, oziroma da ni ravnal transparentno, ponudnike pa neenakopravno obravnaval, je zahtevek za revizijo vlagatelja, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, kot neutemeljenega zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, ki so mu nastali v postopku pravnega varstva. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, 30. 7. 2013



Predsednica senata:
mag. Nataša Jeršič
Članica Državne revizijske komisije
















Vročiti:
- Zdravstveni dom osnovno varstvo Nova Gorica, Rejčeva ulica 5, Nova Gorica
- Odvetnik Zdenko Verstovšek, Kersnikova 9, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana

Vložiti v spis zadeve, tu !