018-195/2013 Dom upokojencev Podbrdo

Številka: 018-195/2013-9

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Sonje Drozdek Šinko kot predsednice senata ter mag. Nataše Jeršič in mag. Maje Bilbija kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "Čistila", na podlagi zahtevka za revizijo INTER KOOP družba za trgovino in proizvodnjo d.o.o., Zrkovska cesta 97, Maribor, ki ga zastopa Odvetniška družba Križanec & Potočnik o.p., d.o.o., Dalmatinova 2, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper odločitev naročnika Dom upokojencev Podbrdo, Podbrdo 33, Podbrdo (v nadaljevanju: naročnik) dne 23. 7. 2013

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se razveljavijo določbe razpisne dokumentacije za oddajo javnega naročila "Čistila":
" pogoj in dokazila glede dospelih neporavnanih obveznosti iz 7. alineje 3. člena Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe;
" pogoj iz 1. alineje 3. člena Navodil za izdelavo ponudbe, pod zaporedno številko 12, da mora imeti ponudnik vpeljan standard sistema ravnanja z okoljem ISO 14001:2004;
" pogoj iz pete alineje 3. člena Navodil za izdelavo ponudbe v delu, ki se nanaša na zahtevo, da mora v primeru, da ponudnik ponuja pripravek, ki je v registru in se ne glasi na ponudnika, ponudnik priložiti soglasje podjetja, ki ima tak biocidni proizvod vpisan v register.

2. Zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se ugodi. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške pravnega varstva v višini 2.484,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa.

Obrazložitev

Naročnik je Obvestilo o naročilu za izvedbo javnega naročila "Čistila" objavil 28. 5. 2013 na Portalu javnih naročil, pod številko objave JN6406/2013.

Vlagatelj je zoper določbe razpisne dokumentacije pravočasno, z vlogo z dne 4. 6. 2013, vložil zahtevek za revizijo. Vlagatelj izpodbija naročnikovo razpisno zahtevo, s katero mora ponudnik za dokazovanje pogoja, da v zadnjih šestih mesecih ni imel dospelih neporavnanih obveznosti, izkazovati vsaj bonitetno oceno B4. Vlagatelj navaja, da zahteva po doseganju določene bonitetne ocene nima nobene zveze s postavljenim pogojem glede dospelih neporavnanih obveznosti, saj ne dokazuje, da so imeli ponudniki izpolnjen navedeni pogoj. Navedeni pogoj po vlagateljevem mnenju tudi ni določen dovolj natančno, saj naročnik ni določil, na kaj se nanaša časovno obdobje šestih mesecev. Dalje vlagatelj navaja, da je v primeru, v kolikor bi bilo ugotovljeno, da bonitetna ocena B4 ni dokazilo za izpolnjevanje navedenega pogoja, ampak samostojen pogoj, ta za predmetno javno naročilo sploh ni pomembna in tako ni v povezavi s predmetom javnega naročila, poleg tega pa je tako visoko postavljena bonitetna ocena nesorazmerna s predmetom javnega naročila. Vlagatelj pojasni, da dobi plačilo za dobavljeno blago od naročnika prej, preden je dolžan blago plačati svojim dobaviteljem/izvajalcem, zaradi česar izbrani ponudnik ne nosi nobenega finančnega tveganja, ki bi opravičevalo določitev bonitetne ocene. Ocena B4 je po vlagateljevem prepričanju tudi nesorazmerno visoka, saj za tako visoko bonitetno oceno ni nobene realne podlage, saj tudi nižja bonitetna ocena, na primer B7 pomeni, da je podjetje ob normalnih tržnih razmerah še vedno sposobno poravnavati svoje obveznosti. Vlagatelj tudi navaja, da je nesorazmerno oziroma pretirano omejujoče, da je naročnik kot edinega izdajatelja bonitetne ocene določil AJPES in njihov obrazec S.BON-1, čeprav je na trgu več ponudnikov, ki se ukvarjajo s pripravo bonitetnih ocen, vlagatelj pa poudarja tudi to, da oba obrazca, S.BON-1 in BON-2, vsebujeta podatek o blokiranih računih in poravnanih obveznostih v obdobju 6 mesecev pred njuno izdajo, zaradi tega je nepotrebna zahteva, da mora ponudnik predložiti oba obrazca.

Vlagatelj izpodbija tudi pogoj naročnika, da mora ponudnik izkazati, da ima vpeljan standard ravnanja z okoljem ISO 14001: 2004 kot nepovezan in nesorazmeren s predmetom javnega naročila. Vlagatelj navaja, da se ta certifikat nanaša na vzpostavljen sistem ravnanj z okoljem v skladu z mednarodnimi standardi, ki ga imajo v panogi, kateri pripada predmet javnega naročila, proizvajalci in ne vsak posamezni dobavitelj. Vlagatelj navaja, da so proizvajalci čistil tisti, ki lahko s proizvodnjo predmeta javnega naročila bistveno vplivajo na pozitivno ravnanje z okoljem, vlagatelj kot dobavitelj pa zgolj distribuira že izdelane, zapakirane in povsem opremljene proizvode končnim uporabnikom, zaradi česar se v celotnem postopku dobave produkta niti enkrat ne sreča z okoljskim tveganjem. Vlagatelj zahteva, da naročnik dovoli, da ta certifikat izkažejo proizvajalci čistil in ne ponudnik, ki je zgolj prodajalec oziroma posrednik pri dobavi čistil končnemu kupcu. Če Državna revizijska komisija temu očitku ne bi sledila, vlagatelj podredno navaja, da bi moral naročnik poleg imenovanja konkretnih ISO standardov navesti, da lahko ponudniki predložijo tudi enakovredne standarde.

Kot zadnjega vlagatelj izpodbija naročnikov pogoj, s katerim naročnik poleg tega, da zahteva, da je vsak biocidni proizvod vpisan v register biocidnih proizvodov, zahteva tudi, da mora ponudnik priložiti soglasje podjetja, ki ima tak biocidni proizvod vpisan v register. Vlagatelj v zvezi s tem izpostavlja, da je nejasno, kakšno soglasje mora predložiti ponudnik, poleg tega pa je nesorazmerno, da zahteva naročnik za biocidne proizvode, ki so že uvrščeni na seznam biocidnih proizvodov in so že v prometu na ozemlju Republike Slovenije, še neko dodatno soglasje priglasitelja biocidnega proizvoda, saj zakonodaja tega niti ne zahteva niti ni to potrebno za dobavo tega proizvoda, ki je že na seznamu. Po mnenju vlagatelja je edini namen te določbe v tem, da naročnik omeji konkurenco in jo zoži zgolj na priglasitelje, ki so dali biocidni proizvod v promet na ozemlju Republike Slovenije, omeji pa konkurenco med dobavitelji, ki niso bili tisti, ki so dali biocidni proizvod v promet na tem ozemlju. Vlagatelj zatrjuje, da tudi, če bi lahko domneval, da nejasna zahteva naročnika pomeni, da mora dati priglasitelj vlagatelju soglasje za to, da lahko ponuja blago na predmetnem javnem naročilu, vlagatelj takšnih soglasij od priglasiteljev posameznega proizvoda ne more dobiti, saj se vsak od priglasiteljev tržno ukvarja z dobavo takšnih proizvodov, zaradi česar vsak od njih močno ščiti svoje poslovne interese. Navedeno po navedbah vlagatelja pomeni, da bi priglasitelji storili vse, da konkurenci onemogočijo delovanje in kandidiranje na javnih naročilih.

Vlagatelj predlaga razveljavitev razpisne dokumentacije v izpodbijanih delih in zahteva povrnitev stroškov postopka pravnega varstva.

Naročnik je z odločitvijo z dne 7. 6. 2013 vlagateljev zahtevek za revizijo v celoti zavrnil kot neutemeljen. Naročnik zavrača vlagateljeve navedbe, da zahteva po doseganju določene bonitetne ocene nima nobene zveze s postavljenim pogojem, da ponudnik v zadnjih šestih mesecih ni imel dospelih neporavnanih obveznosti in podaja opis modela oblikovanja slovenske bonitetne ocene S.BON AJPES, povzet s spletne strani AJPES, iz katere je po njegovem mnenju jasno razvidna vzročno posledična povezava med višino bonitetne ocene ter plačilno sposobnostjo oziroma neporavnanimi obveznostmi, ki sledijo kot posledica nastanka le-te. Naročnik navaja, da model oblikovanja bonitetne ocene pri njenem oblikovanju upošteva tudi plačilno sposobnost podjetja in v nadaljevanju navede njeno vrednotenje. Naročnik zavrača tudi vlagateljeve navedbe glede nesorazmerno visoke bonitetne ocene in navaja, da glede na to, da gre za sklenitev okvirnega sporazuma za obdobje treh let ter je ocenjena vrednost naročila visoka, naročnik upravičeno pričakuje, da bo ponudnik izkazoval visoko bonitetno oceno, saj ta pomeni nižje tveganje za nastanek nezmožnosti izvedbe posla za obdobje, za katerega se sklepa okvirni sporazum. Naročnik dalje našteje informacije, ki jih zajemata oba obrazca S.BON-1 in S.BON-2, in navaja, da je razlika v vsebini obeh bonitetnih informacij očitna, ter da je na podlagi obeh obrazcev mogoče pridobiti ustrezno oziroma zanesljivejšo informacijo o poslovni kondiciji podjetja, na katerega se bonitetna informacija nanaša.

V zvezi z vlagateljevimi očitki o standardu ISO 14001:2004 naročnik odgovarja, da v Sloveniji obstaja več ponudnikov, ki imajo vpeljan navedeni standard, ne glede na dejavnosti, zato meni, da ni ovir in zadržkov pri njegovi pridobitvi. Prav tako v Sloveniji obstaja več ponudnikov čistil, ki imajo vpeljan standard ravnanja z okoljem, v Evropi pa je to že skoraj nuja, ravnanje v skladu s tem standardom pri ponudniku pa pomeni, da se ta v vseh procesih svojega delovanja obnaša okolju prijazno, ne samo pri proizvodnji čistilnih sredstev, temveč tudi pri transportu, odlaganju odpadkov, ločevanju pisarniških odpadkov, trošenju električne energije in podobno. Ker je pridobitev tega certifikata dostopna in omogočena vsakemu potencialnemu ponudniku, naročnik meni, da zahteva ni diskriminatorna do nikogar.

Glede biocidnih pripravkov naročnik navaja, da je v razpisni dokumentaciji zahteval, da v primeru, če ponudnik ponuja izdelek, ki je vpisan v register biocidnih proizvodov, vendar ponudnik ni njegov priglasitelj (ni imetnik dovoljenja), le-ta priloži soglasje podjetja, ki je imetnik dovoljenja, da lahko trži ta izdelek. Naročnik opozarja, da gre v tem primeru za izdelke, ki so ključni za nemoteno opravljanje njegove dejavnosti in delovnih procesov, naročnik pa je pri tem imel v mislih, da bo ponudnik, ki naj bi zagotavljal kontinuirano večletno dobavo določenega izdelka, tega kupoval od imetnika dovoljenja oziroma njegovega posrednika, s katerim je v takšnih poslovnih odnosih, da bi pri njem dobil soglasje, da pri njem izdelek kupuje in ga lahko trži. V nasprotnem primeru naročnik utemeljeno dvomi v ponudnikovo zmožnost kontinuirane večletne dobave izdelkov, ki so ključni za izvajanje njegove dejavnosti. Naročnik navaja, da je zahtevo navedel zaradi slabih izkušenj in težav z dobavnimi roki in pretečenimi roki trajanja dobavljenih biocidnih sredstev ter pridobitvijo ustreznih varnostnih listov. Naročnik pojasni, da se dogaja, da ponudniki kupujejo izdelke v tujini, jih pripeljejo v Slovenijo ter jih prodajajo brez slovenske deklaracije in slovenskega varnostnega lista, ki ga ne morejo pridobiti oziroma ne izdajo svojega. Naročnik še navaja, da v primeru, da ponudnik nima prijaviteljevega ali posrednikovega dovoljenja za trženje biocidnega izdelka, ta ni sposoben izpolniti zahteve iz drugega odstavka 39. člena Zakona o biocidnih proizvodih (Uradni list RS, št. 61/2006; v nadaljevanju: ZBioP), da morajo pravne in fizične osebe, ki opravljajo promet z biocidnimi proizvodi, dati varnostni list za biocidne proizvode na razpolago vsakemu uporabniku na njegovo zahtevo ob dobavi biocidnih proizvodov, oziroma lahko obratno krši pravice in dolžnosti imetnika dovoljenja, ki daje biocidni proizvod v promet, ki je dolžan poskrbeti za pravilno razvrstitev, pakiranje, označevanje in zagotovitev varnostnega lista, ki ga dopolnjuje z novimi spoznanji v skladu s predpisi, ki urejajo kemikalije. Imetnik dovoljenja mora predložiti varnostni list pravnim ali fizičnim osebam, ki opravljajo promet z biocidnimi proizvodi, ob prvi dobavi biocidnega proizvoda.

Vlagatelj je dne 4. 7. 2013 vložil prošnjo za vročitev sklepa naročnika o zavrnitvi vlagateljevega zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija je predmetni sklep naročnika vlagatelju vročila dne 5. 7. 2013. Vlagatelj se je do naročnikove odločitve o zahtevku za revizijo na podlagi petega odstavka 29. člena ZPVPJN opredelil z vlogo, v kateri navaja, da vztraja pri svojem argumentu iz revizijskega zahtevka, ki se nanaša na naročnikovo zahtevo po doseganju določene bonitetne ocene ter navaja, da bonitetna ocena sama po sebi ne dokazuje, da ponudnik v zadnjih šestih mesecih ni imel dospelih neporavnanih obveznosti, kakor se glasi naročnikov pogoj. Navaja še, da naročnik v odločitvi o vlagateljevem zahtevku ni obrazložil, zakaj bi bila bonitetna ocena AJPES vredna več, kakor bonitetna ocena kakšne druge bonitetne hiše. Meni tudi, da je naročnik v predmetnem sklepu priznal, da z izpodbijano zahtevo v bistvu zahteva, da mora ponudnik kupovati produkte od priglasitelja. Vlagatelj soglasja od priglasiteljev ne more pridobiti, ker ti zaradi določbe naročnika varujejo svojo prednost in jim ni potrebno dajati soglasij tretjim osebam, zato vlagatelj ne more oddati popolne ponudbe. Naročnik naj bi si izmislil posebno soglasje priglasitelja da lahko drugi ponudnik izdelek, ki je priglašen z njihove strani, trži. Taka zahteva po soglasju je nesorazmerna s predmetom naročila. Vlagatelj se tudi sklicuje na 39. člen ZBioP in trdi, da ta zakon ne določa niti posebnega soglasja in natančno predpisuje obveznosti imetnika dovoljenja kakor tudi oseb, ki opravljajo promet z biocidnimi proizvodi. V preostalem vlagatelj ponavlja navedbe iz zahtevka za revizijo.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med strankama je spor o zakonitosti naročnikovega ravnanja pri določitvi posameznih zahtev v razpisni dokumentaciji za predmetno javno naročilo.

Državna revizijska komisija je najprej obravnavala vlagateljeve očitke glede zakonitosti naročnikove zahteve, da mora ponudnik za izkazovanje pogoja, da v zadnjih šestih mesecih ni imel dospelih neporavnanih obveznosti, dokazati, da dosega bonitetno oceno vsaj SB4. Vlagatelj v zvezi s tem navaja, da zahteva po doseganju določene bonitetne ocene nima nobene zveze s postavljenim pogojem glede dospelih neporavnanih obveznosti, poleg tega pa sam pogoj ni določen dovolj natančno, da bi bilo na njegovi podlagi mogoče oddati popolno ponudbo.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji kot enega izmed pogojev, ki ga morajo izpolnjevati ponudniki, da bi jim bila priznana sposobnost za izvedbo javnega naročila, v 7. alineji 3. člena Navodil za izdelavo ponudbe, zapisal naslednje:
"Ponudnik mora izkazati, da v zadnjih šestih mesecih ni imel dospelih neporavnanih obveznosti.
Priloga: za pravne osebe in za samostojne podjetnike AJPES S.BON-1 in AJPES BON-2 (bonitetna ocena ne sme biti slabša od SB4) in za tuje ponudnike ustrezen obrazec primerljivega izdajatelja"

Pri citirani zahtevi gre za pogoj (in dokazila zanj), ki predstavlja ekonomski oziroma finančni pogoj, ki jih Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2) opredeljuje v 44. členu ZJN-2. Izhodišče za določanje pogojev glede ekonomske in finančne sposobnosti predstavlja prvi odstavek 44. člena ZJN-2, ki določa, da lahko naročnik od ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo tudi pogoje iz tega člena, pri čemer mora biti izpolnjevanje minimalnih pogojev za priznanje sposobnosti za posamezno naročilo v povezavi in sorazmerno s predmetom naročila. V drugem odstavku istega člena ZJN-2 določa, da lahko naročnik od gospodarskega subjekta kot dokaz o finančni in ekonomski sposobnosti gospodarskega subjekta zahteva predložitev enega ali več od naslednjih dokumentov, iz katerih bo lahko ugotovil izpolnjevanje zahtevane finančne in ekonomske sposobnosti, razen tistih podatkov, ki jih lahko pridobi sam v skladu z 41. členom tega zakona, kot na primer ustrezne bančne izpiske, podatke o boniteti poslovanja, računovodske izkaze ali izvlečke iz računovodskih izkazov in poslovnih knjig z vsebino, kot jo določi naročnik v razpisni dokumentaciji in podobno. V petem odstavku 44. člena ZJN-2 je še določeno, da mora naročnik v obvestilu o javnem naročilu ali v povabilu k oddaji ponudb oziroma razpisni dokumentaciji navesti, katero dokazilo ali dokazila iz drugega odstavka je izbral in katera druga dokazila so gospodarski subjekti dolžni predložiti. Iz citiranih določil ZJN-2 je razvidno, da ZJN-2 v tem členu določa le posamezna možna dokazila za izkazovanje tehnične in kadrovske sposobnosti, medtem ko mora vsebino pogojev in zahtevano raven usposobljenosti določiti naročnik, upoštevaje pri tem predmet javnega naročila in njegove značilnosti. Pri tem mora ravnati pregledno, načelo transparentnosti (8. člen ZJN-2) pa med drugim zahteva tudi, da so vsi pogoji v razpisni dokumentaciji določeni jasno, natančno in nedvoumno, tako da lahko vsi razumno obveščeni in običajno skrbni ponudniki razumejo njihov natančen obseg in jih razlagajo enako in da lahko naročnik učinkovito preizkusi, ali ponudbe ponudnikov ustrezajo naročnikovim zahtevam (prim. npr. sodbo sodišča ES št. C-368/10, točka 109).

Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da iz razpisne dokumentacije izhaja, da je naročnik kot pogoj določil, da ponudnik v zadnjih šestih mesecih ni imel dospelih neporavnanih obveznosti, kot dokazilo o izpolnjevanju tega pogoja pa od ponudnikov zahteval, da v ponudbi predložijo obrazca AJPES S.BON-1 in AJPES BON-2, ki morata dokazovati tudi, da bonitetna ocena ne sme biti slabša od SB4.

Vprašanje pa je, ali naročniku informacija o bonitetni oceni SB4 pove, da ponudnik v zadnjih šestih mesecih ni imel dospelih neporavnanih obveznosti. Vlagatelj namreč upravičeno opozarja, da je naročnik kot pogoj določil le, da ponudnik "v zadnjih šestih mesecih ni imel dospelih neporavnanih obveznosti", medtem ko je bonitetno oceno vsaj SB4 določil kot dokazilo za izpolnjevanje tega pogoja. Zato je v konkretnem primeru potrebno ugotoviti, ali podatek o bonitetni oceni naročniku pokaže, ali je ponudnik izpolnil pogoj glede dospelih neporavnanih obveznosti v preteklih šestih mesecih.

Kot je razvidno iz naročnikovih navedb, naročnik navaja, da je med višino bonitetne ocene ter plačilno sposobnostjo oziroma neporavnanimi obveznostmi, ki sledijo kot posledica nastanka le-te, vzročno posledična povezava, čemur Državna revizijska komisija ne nasprotuje. Navedeno je razvidno tudi iz opisa bonitetnih ocen na spletni strani AJPES, ki ga citira tudi naročnik, po katerem bonitetne ocene (SB) po modelu S.BON AJPES na podlagi analize preteklih podatkov izkazujejo verjetnost nastanka bodočih insolventnih dogodkov za obdobje enega leta od sestavitve računovodskih izkazov. Za vsak poslovni subjekt je glede na konkretne vrednosti kazalnikov donosnosti, likvidnosti, zadolženosti, aktivnosti in upravljanja s sredstvi, produktivnosti ter rasti poslovanja s S.BON AJPES modelom izračunana skupna verjetnost nastopa dogodka neplačila v obdobju 12 mesecev po datumu izdelave računovodskih izkazov podjetja. Vendar gre istočasno ugotoviti, da naročnik, glede na citiran razpisni pogoj, podatka o bonitetni oceni ne zahteva zaradi ugotovitve, kakšna je verjetnost nastopa dogodka neplačila pri ponudniku oziroma v kakšni "poslovni kondiciji" je ponudnik, kot to navaja naročnik, ampak želi konkreten podatek o pretekli finančni disciplini ponudnika. Čeprav je tudi slednji lahko eden od kazalnikov za določitev bonitetne ocene, pa zgolj podatek o bonitetni oceni sam po sebi tega ne razkrije. Kot je razvidno iz obrazcev AJPES S.BON-1 in AJPES BON-2, ki ju je kot dokazilo zahteval naročnik, je podatek o dospelih (ne)poravnanih obveznostih v zadnjih šestih mesecih naveden samostojno oziroma ločeno od podatka o bonitetni oceni subjekta, za katerega se obrazec izdaja. Zato Državna revizijska komisija ni ugotovila povezave med zahtevanim podatkom o bonitetni oceni SB4 in pogojem, ki naj bi ga ta podatek dokazoval (torej, da ponudnik v zadnjih šestih mesecih ni imel dospelih neporavnanih obveznosti). Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija sledila navedbam vlagatelja v tem delu in zahtevo po doseganju določene bonitetne ocene, kot nepovezano s pogojem, ki naj bi ga dokazovala, razveljavila.

Ker je Državna revizijska komisija zahtevo po bonitetni oceni SB4 razveljavila, se tudi ni spuščala v nadaljnjo oceno utemeljenosti navedb, povezanih z bonitetno oceno SB4.

Državna revizijska komisija kot utemeljene sprejema tudi vlagateljeve navedbe, da je zahteva naročnika, da mora ponudnik predložiti oba obrazca, AJPES BON-1 in AJPES BON-2, nesorazmerna, saj lahko naročnik podatek o poravnanih obveznostih v obdobju preteklih šestih mesecih pridobi že iz enega od njiju, zahteva po obeh obrazcih pa predstavlja zgolj nepotrebno podvajanje, ki vlagatelju dela dodatne stroške, naročniku pa ne predstavlja nobene koristi, dodatne prednosti ali drugega opravičljivega razloga. Državna revizijska komisija je z vpogledom v oba obrazca AJPES BON-1 in AJPES BON-2, objavljena na spletni strani AJPES, ugotovila, da oba vsebujeta podatke o morebitnih dospelih neporavnanih obveznostih poslovnega subjekta v zadnjih 6 mesecih. Glede na to, da lahko naročnik izpolnjevanje pogoja glede dospelih neporavnanih obveznostih v zadnjih 6 mesecih ugotovi že na podlagi predložitve enega od obeh obrazcev, Državna revizijska komisija ne vidi razlogov, ki bi opravičevali predložitev obeh obrazcev. Naročnik sicer navaja, da je na podlagi obeh navedenih obrazcev mogoče pridobiti ustrezno oziroma zanesljivejšo informacijo o "poslovni kondiciji" subjekta, na katerega se obrazca nanašata, vendar Državna revizijska komisija ponavlja, da lahko naročnik z omenjenima obrazcema preverja le izpolnjevanje pogoja, ki ga je naročnik določil v razpisni dokumentaciji, ta pa se nanaša le na vprašanje, ali je imel ponudnik v zadnjih šestih mesecih dospele neporavnane obveznosti. Ker lahko naročnik izpolnjevanje pogoja ugotovi že z enim od obeh zahtevanim obrazcev, je Državna revizijska komisija zahtevo po predložitvi obeh obrazcev kot nesorazmerno (10. člen ZJN-2) razveljavila.

V zvezi s citiranim pogojem se Državna revizijska komisija strinja z vlagateljem tudi v tem, da pogoj zaradi tega, ker naročnik ni določil, od katerega trenutka teče časovno obdobje šestih mesecev, v katerih ponudnik ni imel dospelih neporavnanih obveznosti, ni dovolj natančen. Vlagatelj upravičeno opozarja, da si lahko vsak ponudnik ta datum razlaga po svoje in na ta način odda obrazec AJPES, ki bo izkazoval izpolnjevanje pogoja bodisi za obdobje šestih mesecev pred datumom izdaje AJPES obrazca bodisi pred datumom oddaje ponudbe ali pred potekom roka za oddajo ponudb, saj pogoj na način, kot je določen v razpisni dokumentaciji, dopušča različne razlage. Navedeno pomeni, da lahko naročnik prejme ponudbe, ki se bodo (zaradi različnega razumevanja spornega pogoja) nanašale na različna obdobja, zaradi česar naročnik ne bo mogel učinkovito preveriti, ali vse ponudbe izpolnjujejo pogoj na enak način. Pogoj, ki ni določen jasno, nedvoumno in natančno, pa je v nasprotju z načelom transparentnosti (8. člen ZJN-2), zato ga je Državna revizijska komisija razveljavila.

Med vlagateljem in naročnik je dalje spor glede pogoja, določenega v 1. alineji 3. člena Navodil za izdelavo ponudbe, pod zaporedno številko 12:
"- ponudnik mora z ustreznimi listinami dokazati, da ima vpeljana standarda sistema kakovosti ISO 9001:2008 in ravnanja z okoljem ISO 14001:2004 ter ju tudi ustrezno vzdržuje. Priložiti je treba oba veljavna certifikata;".

Naročnik je na vprašanje enega od potencialnih ponudnikov, ali lahko ponudnik predloži certifikat za okolje 14001 od proizvajalca sredstev, ki jih bo v ponudbo ponudil, saj imata v Sloveniji le dva ponudnika čistil vpeljana sistem 14001, 29. 5. 2013 na Portalu javnih naročil odgovoril, da je v Sloveniji več ponudnikov čistil, ki imajo vpeljan standard ravnanja z okoljem ISO 14001:2004, v Evropi pa je to že skoraj nuja. Ravnanje v skladu s tem standardom pri ponudniku pomeni, da se ta v vseh procesih svojega delovanja obnaša "okolju prijazno", ne samo pri proizvodnji čistilnih sredstev, temveč tudi pri transportu, odlaganju odpadkov, ločevanju pisarniških odpadkov, trošenju električne energije, vode, papirja," Ker je pridobitev tega certifikata dostopna in omogočena vsakemu podjetju (oz. potencialnemu ponudniku), je naročnik ocenil, da zahteva ni diskriminatorna do nikogar in od nje ni odstopil. Enako obrazložitev je naročnik navedel tudi v sklepu, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen.

Vlagatelj v zvezi s spornim pogojem zatrjuje, da zahteva po vpeljanem standardu sistema ravnanja z okoljem ISO14001:2001 in predložitvijo certifikata ni povezana s predmetom javnega naročila in je nesorazmerna, saj se vlagatelj kot dobavitelj oziroma uvoznik, ki ni proizvajalec čistil, ki jih naročnik zahteva, pri celotnem postopku dobave čistil ne sreča s okoljskim tveganjem, zato v tem procesu ne more vplivati pozitivno ali negativno.

Čeprav gre pritrditi naročniku, da ISO 14001 predstavlja sistem ravnanja z okoljem, ki ni vezan na proizvodno dejavnost, ampak ga lahko pridobi tudi gospodarski subjekt, ki se ukvarja s storitveno dejavnostjo, ter ravnanje v skladu z zahtevami tega standarda pomeni, da se gospodarski subjekt v vseh poslovnih procesih obnaša ekološko odgovorno, pa naročnik ni navedel nobenih razlogov, zakaj je takšno ravnanje potrebno pri izvedbi predmetnega javnega naročila. Zgolj navajanje naročnika, da je pridobitev tega certifikata dostopna in omogočena vsakemu potencialnemu ponudniku, ni dovolj, da bi Državna revizijska komisija lahko ugotovila, ali je takšno ravnanje ponudnika pri predmetnem javnem naročilu sploh potrebno. Naročnik ni ovrgel vlagateljevih navedb, da njegovo poslovanje pri predmetnem javnem naročilu ni povezano z aktivnostmi, pri katerih bi lahko prinesel pozitivne okoljske učinke, prav tako ni pojasnil povezave med zahtevano okoljsko ozaveščenostjo ponudnika in predmetnim javnim naročilom, pri katerem gre za dobavo čistil, čeprav je naročnik tisti, ki mora poskrbeti, da so pogoji, ki jih določi v razpisni dokumentaciji, smiselno povezani s predmetom javnega naročila in bistveni za javno naročilo (10. člen ZJN-2, načelo sorazmernosti). Z izbiro, določitvijo in uporabo pogojev, ki so smiselno povezana s predmetom javnega naročila in njemu sorazmerna (10. člen ZJN-2), namreč naročnik omogoči enakopravno obravnavo ponudnikov (9. člen ZJN-2), saj ti v postopku oddaje javnega naročila medsebojno konkurirajo na podlagi okoliščin, ki so objektivno opravičljive. To velja tudi za pogoje za izvedbo naročila, ki se nanašajo na okoljske vidike, ki jih naročnik lahko določi v razpisni dokumentaciji (drugi odstavek 39. člena ZJN-2).

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik ni uspel dokazati, da je pogoj, da mora ponudnik imeti pridobljen standard za ravnanje z okoljem ISO14001:2004, nujno potreben za izvedbo predmetnega javnega naročila, zato ga je kot nepovezanega s predmetom javnega naročila razveljavila.

Kljub ugotovljenemu pa Državna revizijska komisija še dodaja, da bi moral naročnik, tudi če bi se izkazalo, da je naročnik na podlagi objektivno opravičljivih okoliščin opravičeno vključil ta pogoj v razpisno dokumentacijo, moral dopustiti, da ponudniki izpolnjevanje tega pogoja dokazujejo tudi z drugimi dokazili o enakovrednih ukrepih za varstvo okolja in ne le s certifikatom za standard ISO 14001:2004. To je razvidno iz določbe 47. člena ZJN-2 (standardi za okoljsko upravljanje), ki določa, da mora naročnik v primeru, ko zahteva spričevala neodvisnih organov, ki so pooblaščeni za ugotavljanje in potrjevanje usklajenosti gospodarskega subjekta z veljavnimi standardi za varstvo okolja, pri katerih se mora sklicevati na Sistem Skupnosti za okoljsko upravljanje in presojanje (EMAS) ali na standarde za varstvo okolja, ki temeljijo na evropskih ali mednarodnih standardih, ki so jih potrdili organi, ki jih priznava Evropska skupnost, sprejeti enakovredna spričevala, ki jih izdajo organi s sedežem v drugih državah članicah, prav tako pa tudi druga dokazila o enakovrednih ukrepih za varstvo okolja.

Kot zadnje je Državna revizijska komisija obravnavala revizijske navedbe vlagatelja, ki se nanašajo na pogoj, določen v peti alineji 3. člena Navodil za izdelavo ponudbe:
"- ponudnik, ki ponuja sredstva, ki po Zakonu o kemikalijah ["] in Pravilniku o dajanju biocidov v promet ["] spadajo med biocide, ker imajo biocidno delovanje (sredstva za dezinfekcijo), mora imeti vsak biocidni pripravek, ki ga ponuja, vpisan v register biocidnih proizvodov, kar dokazuje, da sme dajati biocide v promet. V primeru, da ponudnik ponuja pripravek, ki je v registru in se ne glasi na ponudnika, pa mora ponudnik priložiti soglasje podjetja, ki ima tak biocidni proizvod vpisan v register".

Naročnik je na Portalu javnih naročil 30. 5. 2012 objavil vprašanje oziroma prošnjo enega od potencialnih ponudnikov, da naj naročnik umakne zahtevo o soglasju prijavitelja biocidnega pripravka, saj taka zahteva ni skladna z zakonodajo na področju kemikalij in pravilnika o dajanju biocidov v promet, ki govorita izključno o ustrezni prijavi v register biocidnih pripravkov, ki je javno dostopen vsem. Zapisano je še bilo, da je dajanje soglasij v poslovnem svetu avtonomna pravica vsakega podjetja, kar pomeni, da naročnik s to zahtevo omejuje konkurenco, neenakopravno obravnava ponudnike in krši načelo gospodarnosti. Naročnik je istega dne na Portalu javnih naročil objavil sledeči odgovor:
"Menimo, da bo ponudnik, ki nam bo zagotavljal kontinuirano dobavo določenega izdelka, le-tega kupoval od proizvajalca oz. posrednika, pri katerem bo lahko dobil soglasje, da pri njem izdelek kupuje, tako da ne gre za omejevanje konkurence in prostega pretoka blaga.
Zahtevo smo navedli zaradi izkušenj s težavami z dobavnimi roki in roki trajanja določenih sredstev. Nikakor ne želimo diktirati ponudnikom, kje naj kupujejo sredstev, želimo si le zagotoviti nemoteno delovanje delovnega procesa."

Državna revizijska komisija ugotavlja, da med strankama ni spora o naročnikovi zahtevi, da mora ponudnik izkazati, da so ponujena sredstva, ki spadajo med biocide, ker imajo biocidno delovanje, vpisana v register biocidnih proizvodov, s čimer ponudnik dokaže, da se tak proizvod na podlagi izdanega dovoljenja za dajanje biocidnega proizvoda v promet lahko daje v promet v Republiki Sloveniji (navedeno potrjuje tudi 23. člen ZBioP, v skladu s katerim pristojni organ na podlagi izdanih dovoljenj za dajanje biocidnih proizvodov v promet vodi register biocidnih proizvodov). Med strankama je spor o tem, ali je naročnik poleg te zahteve upravičen zahtevati tudi, da ponudnik v ponudbi predloži soglasje proizvajalca oziroma njegovega posrednika, ki ima tak biocidni proizvod vpisan v register, da lahko ponudnik tak proizvod kupi pri njem. Čeprav naročnik vlagatelju ne oporeka, da zakonodaja za dobavo biocidnega pripravka, ki je vpisan v register biocidnih proizvodov, ne določa, da je potrebno soglasje proizvajalca kot priglasitelja oziroma njegovega posrednika (če je - kot gre razumeti naročnika - ta imetnik dovoljenja za biocidni proizvod), ampak zadošča vpis v register biodicnih proizvodov, svojo zahtevo po soglasju s strani imetnika dovoljenja za biocidni proizvod utemeljuje s tem, da gre pri predmetnem javnem naročilu za kontinuirano večletno dobavo določenih izdelkov, ki so ključni za nemoteno opravljanje njegove dejavnosti, zato naročnik želi zagotovilo, da bo ponudnik zmožen kontinuirane večletne dobave teh izdelkov. Naročnik pojasnjuje, da je zahtevo navedel zaradi slabih izkušenj s težavami z dobavnimi roki in pretečenimi roki trajanja dobavljenih biocidnih sredstev ter pridobitvijo ustreznih varnostnih listov, saj naj bi se dogajalo, da ponudniki kupujejo izdelke v tujini, jih pripeljejo v Slovenijo ter jih prodajajo brez slovenske deklaracije in slovenskega varnostnega lista, ki ga ne morejo pridobiti oziroma ne izdajo svojega.

Državna revizijska komisija naročnikovih argumentov, s katerimi opravičuje sporno zahtevo, s katero je omejil konkurenco med ponudniki na način, da jih je zavezal, da morajo biocidne proizvode, ki so vpisani v register biocidnih proizvodov, kupovati pri proizvajalcu kot priglasitelju oziroma njegovemu posredniku (v kolikor niso sami imetniki dovoljenja), ni mogla šteti kot opravičljivih razlogov za takšno omejevanje konkurence. Kot vlagatelj utemeljeno opozarja, v skladu z zakonodajo za dobavo biocidnega proizvoda, ki je vpisan v register biocidnih proizvodov, ni potrebno soglasje priglasitelja biocidnega proizvoda, ampak zadošča izdano dovoljenje za dajanje v promet (prvi odstavek 16. člena ZBioP). Izdano dovoljenje je tudi podlaga za vpis biocidnega proizvoda v register biocidnih proizvodov (23. člen ZBioP), ki (kot je v razpisni dokumentaciji zapisal že naročnik) dokazuje, da se sme proizvod dajati v promet, torej tudi dobaviti za plačilo pri predmetnem javnem naročilu (vsaka dobava za plačilo je dajanje v promet " 12. točka prvega odstavka 5. člena ZBioP).

Prav tako Državna revizijska komisija, ob upoštevanju vseh določb razpisne dokumentacije, kot opravičljivih razlogov ne more sprejeti naročnikovih navajanj v zvezi s preteklimi slabimi izkušnjami, ki naj bi narekovale vkjučitev sporne zahteve v razpisno dokumentacijo. Kot gre razumeti naročnika, naj bi mu sporno soglasje proizvajalca biocidnega proizvoda oziroma njegovega posrednika, da (lahko) ponudnik biocidne proizvode kupuje pri njem, nudilo zagotovilo za ponudnikovo spoštovanje dobavnih rokov in rokov trajanja dobavljenih biocidnih sredstev kot tudi dobavo ustreznih varnostnih listov v slovenskem jeziku, vendar Državna revizijska komisija temu ne more slediti. Po pregledu razpisne dokumentacije gre ugotoviti, da takšnega zagotovila naročniku ne daje sporno soglasje proizvajalca (oziroma imetnika dovoljenja za biocidni proizvod), ampak druge naročnikove zahteve, ki jih je v zvezi s samimi proizvodi, ki jih morajo dobaviti ponudniki, v razpisni dokumentaciji določil naročnik. Naročnik je tako v prilogi 1 (Specifikacija blaga in zahteve naročnika) razpisne dokumentacije določil, da mora ponudnik zagotoviti, da bo material v originalnih pakiranjih proizvajalca, da bo iz embalaže v slovenskem jeziku razvidno ime izdelka, firma, ime ter sedež proizvajalca, rok uporabe in datum pakiranja, teža izdelka. Določil je tudi, da mora biti na embalaži deklaracija v slovenskem jeziku in z navodili za uporabo, vsi ponujeni izdelki pa morajo odgovarjati normativom na embalaži in standardom ter veljavnim predpisom, ki urejajo področje čistil, pralnih sredstev in detergentov ter ravnanja z njimi v Republiki Sloveniji. Naročnik je tudi določil, da morajo ponudniki, ki ponujajo čistila, v skladu z veljavnimi predpisi ponudbi priložiti tudi varnostne liste in navodila za uporabo za ponujene izdelke v slovenskem jeziku. Ponudniki morajo za opisane zahteve priložiti Izjavo o dobavi blaga (razpisni obratec OBR-7), s katero (med drugim) izjavljajo:
" " da imamo za vse ponujene izdelke slovenska navodila o uporabi in originalni tehnični list proizvajalca na katerem so jasno vidne in signirane (označene) vse strokovne zahteve ["]. Vsa sredstva morajo imeti na izdelkih deklaracijo v slovenskem jeziku;
" da imamo za vse ponujene izdelke varnostne listine, v kolikor je ponujeno sredstvo nevarni pripravek ali pa so iz varnostnega lista razvidne strokovne zahteve naročnika " prilagamo varnostne liste k ponudbi;
" da ponujamo le originalna pakiranja proizvajalcev, ["]
" da se strinjamo, da bo v primeru, če se ob izvajanju dobav ugotovi, da dejansko dobavljena sredstava niso istovetna s ponujenimi in izbranimi izdelki, se to smatra kot prekinitev pogodbe, ["]"
Naročnik je torej s predstavljenimi zahtevami razpisne dokumentacije vse ponudnike zavezal, da mu morajo zagotoviti dobavo blaga, ki bo izpolnjevalo vse zgoraj opisane zahteve. Naročnik je s temi pogoji predstavil svoja pričakovanja o dobavljenih proizvodih, in sicer neodvisno od tega, od koga bodo ponudniki te proizvode naročali, saj se te zahteve nanašajo na proizvode in jih morajo ponudniki izpolniti ne glede na to, ali so sami proizvajalci oziroma imetniki dovoljenja za dajanje biocidnega proizvoda v promet ali ne. Poleg tega, da si je (kot izhaja iz 6. člena vzorca okvirnega sporazuma) naročnik pridržal pravico, da v primeru, če mu dobavitelj ne bo dobavil naročenega blaga v dogovorjenem tridnevnem roku po prejemu naročila (5. člen vzorca), da brez kakršnekoli odgovornosti do dobavitelja naroči blago pri drugem dobavitelju, je naročnik tudi v vzorcu okvirnega sporazuma ponovil zahtevo, da mora kakovost proizvodov ustrezati veljavnim predpisom, standardom in deklaracijam, ki so označena na embalaži izdelka oz. spremljajočih dokumentih ter zahtevam, ki so bile opredeljene v razpisni dokumentaciji (prvi odstavek 6. člena vzorca). Če ponudnik ne bo upošteval dogovorjene vrste in kakovosti pri dobavi blaga ali reklamacij naročnika glede kakovosti, vrste, pakiranja in količine naročenega blaga in tudi rokov dobave, pa ima naročnik pravico odstopiti od okvirnega sporazuma (12. člen vzorca).

Vse predstavljene določbe razpisne dokumentacije kažejo na to, da naročniku zagotovila za to, da se izogne zatrjevanim preteklim negativnim izkušnjam (v zvezi z dobavnimi roki, roki trajanja dobavljenih biocidnih sredstev in deklaracije ter varnostnimi listi v tujem in ne slovenskem jeziku), ne ponuja zahtevano soglasje proizvajalca oziroma imetnika dovoljenja za dajanje biocidnega proizvoda v promet, ampak posamezne razpisne zahteve, ki jih je naročnik ločeno od spornega soglasja določil v razpisni dokumentaciji in jih morajo ponudniki izpolnjevati tako v času oddaje ponudbe kot tudi v fazi izvajanja okvirnega sporazuma. To velja tudi za zagotovitev ustreznega varnostnega lista, ki ga mora ponudnik za posamezni proizvod predložiti že v ponudbi, naročniku kot uporabniku biocidnih proizvodov pa ga mora dobavitelj (kot pravna ali fizična oseba, ki opravlja promet z biocidnimi proizvodi) na njegovo zahtevo dati na razpolago ob dobavi biocidnih proizvodov. Slednje dobavitelju nalaga že sam zakon, in sicer v drugem odstavku 39. člena ZBioP, na katerega opozarja tudi naročnik. Da je ta obveznost pogojena z dovoljenjem imetnika dovoljenja, pa iz 39. člena ZBioP ne izhaja. Soglasje proizvajalca oziroma njegovega posrednika bi (ob upoštevanju določb razpisne dokumentacije) lahko kvečjemu dokazovalo, da lahko ponudnik biocidne proizvode kupuje pri njem, ne bi pa naročnik s tem nujno dobil zagotovila, da bo ponudnik izpolnil zavezo, da bo dobavljeno blago dostavljal v roku ali da roki dobavljenih proizvodov ne bodo pretečeni.

Ker na podlagi predstavljenih argumentov naročnika in ob upoštevanju določb razpisne dokumentacije Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik ni uspel izkazati utemeljenih in objektivno opravičljivih razlogov za postavitev diskriminatorne in omejujoče zahteve, v skladu s katero mora ponudnik, ki ni imetnik dovoljenja za dajanje biocidnega proizvoda v promet, pridobiti soglasje proizvajalca oziroma njegovega posrednika, da lahko ponudnik biocidni proizvod kupuje pri njem, je Državna revizijska komisija sporno zahtevo razpisne dokumentacije kot neskladno z načelom enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2) in načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki (7. člen ZJN-2) razveljavila.

Na podlagi doslej ugotovljenega je Državna revizijska komisija, v skladu z drugo alinejo prvega odstavka 39. člen ZPVPJN, vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodila in v skladu z njegovim predlogom razveljavila razpisno dokumentacijo v izpodbijanih delih.

Skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN mora Državna revizijska komisija v odločitvi naročniku dati napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen. Naročnik bo moral v postopku oddaje javnega naročila razpisno dokumentacijo, ob upoštevanju odločitve Državne revizijske komisije, ustrezno spremeniti, spremembe pa nato objaviti skladno z ZJN-2.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

Ker je vlagatelj uspel z zahtevkom za revizijo, mu Državna revizijska komisija upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN ter skladno z 19. členom Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009) in 13. členom Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/08), po pravičnem preudarku in ob upoštevanju vseh okoliščin primera, kot potrebne priznava stroške takse v priglašeni višini 1.500,00 eurov, stroške za nagrado za postopek pravnega varstva v višini 800 eurov, povečane za 20 % DDV, kar znese 960 eurov, in izdatke po tarifni številki 6002 v višini 20 eurov, povečani za 20 % DDV, kar znese 24 eurov.

Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 2.484,00 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, 23. 7. 2013



Predsednica senata:
Sonja Drozdek Šinko, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije




































Vročiti:

" Odvetniška družba Križanec & Potočnik o.p., d.o.o., Dalmatinova 2, Ljubljana
" Dom upokojencev Podbrdo, Podbrdo 33, Podbrdo
" Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana
" arhiv, tu