018-191/2013 Občina Cerklje na Gorenjskem

Številka: 018-191/2013-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39., 41. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Vide Kostanjevec kot predsednice senata ter mag. Nataše Jeršič in Boruta Smrdela kot članov senata, v revizijskem postopku oddaje javnega naročila "Oskrba s pitno vodo na območju Zgornje Save (sklop 1)", začetem na podlagi zahtevka za revizijo družb EKO ekoinženiring d.o.o., Koroška cesta 14, Ravne na Koroškem in Building " Zukić d.o.o., Slovenčeva ulica 97, Ljubljana, ki ju po pooblastilu zastopa Odvetniška družba Križanec & Potočnik o.p., d.o.o., Dalmatinova 2, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Cerklje na Gorenjskem, Trg Davorina Jenka 13, Cerklje (v nadaljevanju: naročnik), dne 23. 7. 2013

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se razveljavi razpisna dokumentacija za oddajo javnega naročila "Oskrba s pitno vodo na območju Zgornje Save (sklop 1)", in sicer del določbe točke 4.7 Navodil za pripravo ponudbe, ki se glasi: "Ponudnik ne sme sodelovati bodisi individualno bodisi kot ponudnik v ponudbi skupine ponudnikov pri eni ponudbi in hkrati kot podizvajalec pri drugi ponudbi." V preostalem delu se zahtevek za revizijo zavrne kot neutemeljen.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 276,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

3. Naročnik je dolžan Državni revizijski komisiji v roku treh mesecev od prejema tega sklepa predložiti odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje javnega naročila.

Obrazložitev

Naročnik izvaja postopek oddaje javnega naročila "Oskrba s pitno vodo na območju Zgornje Save (sklop 1)", katerega obvestilo je bilo objavljeno na portalu javnih naročil, dne 2. 4. 2013, pod št. objave JN3682/2013 in v Uradnem listu Evropske Unije, dne 4. 4. 2013, pod št. objave 2013/S 066-110307.

Vlagatelj je, pred potekom roka za prejem ponudb, z vlogo z dne 23. 5. 2013 vložil zahtevek za revizijo. Izpodbija določbo razpisne dokumentacije, da mora konzorcijska pogodba določati način plačila preko vodilnega ponudnika, saj meni, da Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2) za to ne daje podlage. Ker ZJN-2 v 71. členu določa neposredna plačila podizvajalcem, po mnenju vlagatelja ni razlogov, da to ne bi veljalo tudi za ponudnike v skupini, ki naročniku odgovarjajo solidarno. Vlagatelj izpostavlja, da je naročnik zahteval razdelitev obsega del med ponudniki in podatek o tem, kateri del naročila bo izvedel posamezni ponudnik, logika te zahteve pa je po mnenju vlagatelja v tem, da naročnik ve, kako so si ponudniki razdelili dela, da bi nato lahko izvedel ustrezna plačila. Vlagatelj meni, da je zahteva nesorazmerna s tem, koliko dodatnega dela bi naročnik imel, če bi dopustil drugačno ureditev, medtem ko je riziko, ki ga zaradi te zahteve nosijo ponudniki, mnogo večji. Vlagatelj še navaja, da je z navedeno zahtevo povezano tudi vprašanje potrjevanja referenc, saj naročnik ne bo imel pregleda nad tem, kateri ponudnik je izvedel posamezna dela in kakšna je skupna končna razdelitev del. Vlagatelj dalje izpodbija določbo, da pogodbo o izvedbi javnega naročila sklene vodilni ponudnik, ker naročnik za to zahtevo nima pravne podlage, zahteva pa predstavlja nesorazmeren poseg v pogodbeno svobodo skupine ponudnikov in je neenakopravna do ponudnikov, ki niso vodilni ponudnik. Vlagatelj se sklicuje na določbe Obligacijskega zakonika (Uradni list RS, št. 83/01 s sprem.; v nadaljevanju: OZ), ki urejajo družbeno pogodbo in skladno s katerimi družbeniki opravljajo poslovodstvo skupno in enakopravno. Vlagatelj še opozarja, da bi zaradi sporne določbe vodilni partner bil deležen celotnega prometa iz javnega naročila, celotnih referenc in bi v celoti odgovarjal za korespondenco v zvezi z izvedbo del ponudnikov, naročnik pa vzpostavlja solidarno odgovornost za ponudnike, s katerimi sploh ne bo v pogodbenem odnosu. Vlagatelj kot nezakonito dalje izpostavlja določbo, s katero je naročnik prepovedal sodelovanje ponudnika kot podizvajalca v drugih ponudbah, ker naročnik za to nima podlage v ZJN-2, določba pa je nesorazmerna s predmetom javnega naročila, ker zanjo ni nobenega objektivnega razloga. Vlagatelj poudarja, da kolikor ponudnik ne bo izbran, ima interes, da sodeluje vsaj kot podizvajalec in izvede vsaj del javnega naročila. Poudarja, da je naročnik dovolil, da podizvajalec lahko sodeluje v več ponudbah, ni pa to dovolil tudi za ponudnika, zaradi česar sporna določba diskriminatorno ločuje gospodarske subjekte. Vlagatelj se tudi ne strinja z določbo, da podizvajalec brez predhodnega soglasja naročnika ne sme oddajati pogodbenih del v nadaljnje podizvajanje, ker naročnik za to nima podlage v ZJN-2 in s tem posega v pogodbeno svobodo podizvajalcev in njihovih pogodbenih partnerjev, ki sploh niso v pogodbenem odnosu z naročnikom, sporna določba pa tudi ni izvedljiva, ker ni jasno, kako bo naročnik dosegel prepoved, kakšno aktivnost v zvezi s tem pričakuje od glavnega izvajalca ter kakšne so sankcije zanj za nespoštovanje določbe. Vlagatelj navaja, da ne more oddati ponudbe, če nima nikakršnega oziroma vsaj zadostnega vpliva, da bi preprečil takšno situacijo, OZ pa le v izjemnih primerih dopušča, da naročnik zahteva, da dela izvaja prevzemnik del osebno. Vlagatelj še navaja, da ne more zagotoviti, da bo ponudbo oddal samo s podizvajalci, ki lahko celoten obseg del opravijo sami, še zlasti pri tako velikem in obsežnem javnem naročilu, kjer se izvajajo gradbena dela. Vlagatelj dalje zatrjuje, da naročnik zahteva nedopustne pogoje za podizvajalce, pri čemer se sklicuje na tretji odstavek 42. člena ZJN-2, ki kot edini pogoj za podizvajalce določa poravnane davke in prispevke. Vlagatelj meni, da naročnik ne more poljubno širiti zakonskih pogojev, za naročnika pa je dovolj, da se s sposobnostjo za izvedbo naročila izkažejo ponudniki. Sporna zahteva je zato po prepričanju vlagatelja pretirana in neupravičena, tudi zato, ker ponudnik nosi tveganje neizpolnjevanja pogoja s strani podizvajalca, tega pa ne more učinkovito preveriti. Vlagatelj kot sporno dalje izpostavlja določbo, da si naročnik pridržuje pravico, da pogodbe ne podpiše, dokler in kolikor ne bo izdana odločba o dodelitvi sredstev iz Kohezijskega sklada, pri čemer vlagatelj izpostavlja peti odstavek 80. člena ZJN-2 in navaja, da navedena določba ne pride v poštev, če naročnik že ob pričetku izvedbe naročila nima zagotovljenih sredstev, kot je to v konkretnem primeru in je zato že vnaprej logično, da bodo vse ponudbe nesprejemljive in nepopolne, vlagatelj pa ima s pripravo ponudbe stroške. Vlagatelj tudi izpostavlja, da naročnik ni objavil niti višine ocenjene vrednosti naročila niti zagotovljenih sredstev za izvedbo naročila. Vlagatelj izpostavlja določbe ZJN-2 glede ocenjene vrednosti in določbo petega odstavka 71. člena ZJN-2 glede obvezne vsebine pogodbe o izvedbi javnega naročila ter poudarja, da pogodba v bistvenih delih ne sme odstopati od osnutka pogodbe iz razpisne dokumentacije, kar pomeni, da bi vsaj osnutek pogodbe moral vsebovati ocenjeno vrednost naročila. Vlagatelj potrebnost objave ocenjene vrednosti utemeljuje še z dejstvom, da so nanjo vezani ekonomski in referenčni pogoji, za katere sedaj ni mogoče preveriti, če so sorazmerni in je zato ponudnikom odvzeta pravica do pravnega sredstva. Glede objave višine zagotovljenih sredstev vlagatelj navaja, da imajo ponudniki pravico vedeti, kdaj bo njihova ponudba popolna. Vlagatelj izpodbija tudi pogoj o povprečnih letnih prihodkih v letih 2009, 2010 in 2011 v višini najmanj 7.500.000 EUR, pri čemer izhaja iz ocene ocenjene vrednosti javnega naročila v višini 10.000.000 EUR in meni, da je pogoj nesorazmeren in postavljen bistveno previsoko. Prepričan je, da naročnik nima nobenega objektivnega razloga, zaradi katerega bi bilo treba imeti višji ali enak letni prihodek, kot je višina javnega naročila, pri čemer je treba še upoštevati, da se bo naročilo plačevalo po mesečnih situacijah in se bo izvajalo v daljšem obdobju od enega leta. Vlagatelj še izpostavlja, da pogoj ni povezan s predmetom javnega naročila tudi zato, ker se veže na vse prihodke, kar pomeni, da bi ekonomsko sposobnost izkazal tudi ponudnik, ki bi imel prihodke dosežene v drugih dejavnostih. Vlagatelj izpodbija še višino zahtevane garancije za resnost ponudbe, katera je po mnenju vlagatelja nesorazmerno visoka v razmerju do predmeta naročila, ponudnike pa diskriminira in jih odvrača od ponudbe, ker imajo težave z njeno pridobitvijo in zanje predstavlja velik strošek. Vlagatelj navaja, da ima resne težave s pridobivanjem tako visoke bančne garancije, če pa bi garancijo lahko pridobil, pa bi mu banka za isti znesek blokirala sredstva za druge projekte za celoten čas izvajanja pogodbe.

Naročnik je s sklepom, št. 430-02/2013-12 z dne 3. 6. 2013, zahtevek za revizijo zavrnil. Opozarja, da iz zahtevka za revizijo ni jasno, kaj naj bi naročnik z določilom o načinu plačila preko vodilnega ponudnika kršil, takšen način plačila pa je v praksi pogost in ni najti nobene relevantne povezave s podizvajalci. Naročnik poudarja, da mora vnaprej predvideti tudi, na kakšen način bodo plačila potekala, če pa ponudnik vodilnemu ponudniku ne zaupa niti toliko, da bi preko njega potekala plačila za delo, se naročniku zastavlja vprašanje, ali bi takšen ponudnik sploh bil sposoben izvesti tako zahtevno naročilo. Po mnenju naročnika je treba to vprašanje tudi ločiti od referenc, saj se ta prizna ponudniku, ki delo izvede, ne glede ena to, ali je bil plačan neposredno. Glede sklenitve pogodbe z vodilnim ponudnikom naročnik pojasni, da je sestavni del pogodbe tudi ponudba, v kateri so jasno določeni ponudniki, za pravilnost ponudbe pa se zahteva njihova solidarna odgovornost, zaradi česar ne gre za poseg v pogodbeno svobodo. Glede prepovedi sodelovanja ponudnikov v postopku javnega naročila naročnik opozarja, da iz navedb vlagatelja izhaja, da namerava v tem postopku nastopiti v skupini ponudnikov, zaradi česar izkazuje interes za ugoditev le tistim revizijskim navedbam, zaradi katerih ne more predložiti skupne ponudbe, medtem ko so navedbe, ki se nanašajo na podizvajalce, brezpredmetne, saj namen pravnega varstva ni zaščita interesov tretjih oseb. Naročnik meni, da vlagatelj tudi ni izkazal, v čem naj bi prepoved bila nesorazmerna, vlagatelj pa se mora odločiti, na kakšen način bo sodeloval, ali kot ponudnik ali kot podizvajalec in če bo nastopal kot podizvajalec, lahko nastopa v več ponudbah. V zvezi s potrebnim soglasjem naročnika za nadaljnje podizvajanje naročnik poudarja, da mora po Zakonu o graditvi objektov (Uradni list RS, št. 110/02 s sprem.; v nadaljevanju: ZGO-1) vedeti, kdo je na gradbišču, podizvajalce pa je treba plačati. Naročnik dalje kot pavšalne zavrača navedbe vlagatelja glede nedopustnih pogojev za podizvajalce in opozarja, da vlagatelj ne pove jasno, kateri pogoj je izven določb ZJN-2. Glede preverjanja pogojev podizvajalcev naročnik izpostavlja, da ima ponudnik možnost škodo, nastalo zaradi morebitnih lažnih dokazil, sodno izterjati. Glede pridržanja sklenitve pogodbe naročnik pojasni, da gre za nujni odložni pogoj, saj mora naročnik izvesti razpis in izbrati ponudnika, zato da bi lahko dobil sredstva iz Kohezijskega sklada, pri čemer so sredstva za ta projekt na skladu že predvidena, ni pa še izdana odločba. Naročnik dalje navaja, da po zakonu ocenjene vrednosti ni dolžan objaviti, če bo ponudba vlagatelja presegla to vrednost, pa v tem trenutku ni mogoče ugotavljati, saj je višina ponudbe odvisna od avtonomne presoje ponudnika, v tem smislu pa bi ponudnik tudi lahko zatrjeval morebitno nesorazmernost finančnih in referenčnih pogojev. Glede zahtevane višine povprečnih letnih prihodkov naročnik pojasni, da gre za zahtevno in obsežno javno naročilo, ki ga vsak ponudnik ni sposoben izvesti, kolikor bi pogoj umaknil, pa bi mu ponudniki očitali, da je prilagodil razpisno dokumentacijo vlagatelju, ki pogoja ne izpolnjuje. Glede zahtevane višine bančne garancije naročnik izpostavlja, da težave vlagatelja pri pridobivanju bančne garancije niso problem naročnika.

Naročnik je dne 6. 6. 2013 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo postopka oddaje javnega naročila in predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 6. 6. 2013 opredelil do navedb naročnika. Vztraja pri navedbah glede poseganja naročnika v pogodbeno svobodo ponudnikov v zvezi z načinom plačila opravljenih del. Dalje opozarja, da je v zahtevku za revizijo natančno opredelil, da se ne strinja z določbo o prepovedi sodelovanja ponudnikov v več ponudbah zato, ker mu je s tem odvzeta pravica, da bi hkrati nastopil kot podizvajalec v drugih ponudbah. Poudarja, da je naročnik s sporno omejitvijo posegel tudi v pogodbeno fazo ter ponudnike omejil pri sklepanju podizvajalskih pogodb, zaradi česar ne drži, da vlagatelj nima interesa izpodbijati omejitve. V zvezi z zahtevanim soglasjem naročnika za nadaljnje podizvajanje vlagatelj izpostavlja, da pri tem ne gre za to, ali ima naročnik pravico vedeti, kdo je gradbišču, ampak za to, da je naročnik arbitrarno, brez vnaprej določenih pogojev, določil, da lahko zavrne soglasje, kar je v nasprotju s stališči Sodišča Evropske Unije o tem, da naročnik nima pravice omejevati ponudnikov pri sodelovanju s podizvajalci. Vlagatelj dalje opozarja, da je stališče naročnika glede preverjanja pogojev podizvajalca nevarno, ker povzroči posledice, povezane z izključevanjem določenih gospodarskih subjektov iz možnosti sodelovanja na javnih naročilih. Vlagatelju je logično, da morajo v primeru, ko ponudnik sposobnost za izvedbo naročila dokaže s podizvajalci, ti podizvajalci izpolniti določene pogoje, ne pa tudi v primeru, ko ponudnik sam izpolni vse pogoje, saj podizvajalci praviloma izvedejo le del javnega naročila, za njihovo delo pa jamči ponudnik in naročnik ne nosi nobenega tveganja. Kolikor mora podizvajalec izpolniti enake pogoje kot ponudnik, je po mnenju vlagatelja institut podizvajalcev neuporaben, oziroma izenačen s konzorcijsko pogodbo, pri tem pa se je treba tudi vprašati, koliko manjših gospodarskih subjektov ima danes še bonitetno oceno SB6 itd. Vlagatelj vztraja tudi pri navedbah o dolžnosti objave ocenjene vrednosti, katero potrebuje zato, ker sumi, da so finančni pogoji previsoki. Ker naročnik ni objavil vseh podatkov, vlagatelj tudi ni mogel pripraviti zelo natančne obrazložitve očitkov v zvezi z zahtevo o povprečnem letnem prihodku, naročnik pa ni odgovoril na očitek, da tako visok promet ni sorazmeren s predmetom javnega naročila.

Državna revizijska komisija je po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med strankama je najprej sporno vprašanje glede načina plačila opravljenih del v primeru skupine ponudnikov preko vodilnega ponudnika, ki ga je naročnik določil v razpisni dokumentaciji, v Navodilih ponudnikom za izdelavo ponudbe (v nadaljevanju: navodila), v točki 4. Ponudnik, v podtočki 4.5, ki se glasi: "V primeru, da ponudbo oddaja skupina ponudnikov, mora biti v ponudbi predložen ustrezen akt o skupni izvedbi naročila (npr. pogodbe o sodelovanju). Akt o skupni izvedbi naročila mora minimalno vsebovati naslednje določbe: pooblastilo vodilnemu ponudniku, neomejena solidarna odgovornost vseh ponudnikov, deleži ponudnikov v % in področje dela, ki ga bodo izvedli, način plačila preko vodilnega ponudnika, rok trajanja akta ter določila v primeru izstopa ponudnika."

ZJN-2 v okviru določbe 4. člena (obravnavanje gospodarskih subjektov) omogoča skupinam gospodarskih subjektov, da predložijo ponudbo. Naročnik od teh skupin ne sme zahtevati, da se povežejo v kakršnokoli pravno formalno obliko, vendar lahko za izvedbo naročila od izbrane skupine zahteva predložitev ustreznega akta o skupni izvedbi naročila (npr. pogodbe o sodelovanju), če je to nujno za uspešno izvedbo javnega naročila.

Naročnik je v konkretnem primeru ocenil, da v primeru skupine ponudnikov potrebuje ustrezen akt o izvedbi naročila, ki ga morajo ponudniki predložiti v ponudbi, pri čemer je določil njegovo obvezno minimalno vsebino, med drugim tudi način plačila opravljenih del preko vodilnega ponudnika, s čimer se vlagatelj ne strinja, saj meni, da ZJN-2 za takšno določbo ne daje pravne podlage, da določba posega v pogodbeno svobodo ponudnikov in da bi glede na določbe 71. člena ZJN-2, ki urejajo neposredna plačila podizvajalcem, naročnik moral tudi ponudnike neposredno plačati za dela, ki jih opravijo.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da ZJN-2 sicer ne ureja načina plačila opravljenih del v primeru skupine ponudnikov, iz česar pa še ne velja sklepati, da je način plačila, kot ga je določil naročnik v konkretnem primeru, prepovedan. Notranja razmerja v skupini ponudnikov so načeloma stvar pogodbene svobode ponudnikov, ne pa tudi zunanja razmerja med naročnikom in ponudniki, katera je treba obravnavati tudi z vidika pravil o javnem naročanju, kjer se zasebni interes prepleta z javnim interesom. Državna revizijska komisija ne najde razloga, zakaj bi način plačila preko vodilnega ponudnika (tega pa imenujejo ponudniki po svoji volji), ki v praksi ni izjema, naročniku pa olajša izvedbo plačila, bil kakorkoli sporen z vidika pravil javnega naročanja, oziroma kako naj bi nedopustno posegal v siceršnjo pogodbeno svobodo ponudnikov. Prav nobenih ovir namreč ni, da se ponudniki ob takšnem načinu plačila medsebojno ne bi dogovorili, na kakšen način, v kakšnih rokih ipd. bo vodilni ponudnik po prejetem plačilu naročnika izvedel poplačila ostalim ponudnikom. Kolikor ponudniki zaradi takšnega plačila opravljenih del nosijo tveganje zaradi morebitnega neplačila opravljenih del s strani vodilnega ponudnika, pa je to po mnenju Državne revizijske komisije vprašanje, ki ga morajo urediti sami ponudniki, ki se zavežejo skupaj opraviti javno naročilo in od katerih volje je odvisno, na kakšen način bodo nastopili v javnem naročilu, kako si bodo razdelili dela, plačilo ipd.

Tudi pravil o neposrednih plačilih podizvajalcem (71. člen ZJN-2) po mnenju Državne revizijske komisije ni mogoče razlagati na način, da so ta obvezna tudi v primeru skupine ponudnikov, saj je bil namen teh pravil odpraviti finančno nedisciplino v razmerju med ponudnikom in podizvajalcem. Na podlagi dejstva, da je naročnik v obravnavanem primeru kot obvezno minimalno vsebino zahteval deleže ponudnikov in področje dela, ki ga bodo izvedli, pa tudi ni mogoče podajati zaključkov, da je bil (edini) namen takšne določbe izvesti neposredna plačila posameznim ponudnikom, kot to sklepa vlagatelj, saj naročnik navedene podatke morebiti lahko potrebuje tudi zaradi načina preveritve sposobnosti skupine ponudnikov, potrditve referenc posameznim ponudnikom ipd. Potrditev referenc pa ni odvisna od načina plačila opravljenih del, ampak od dejansko opravljenega dela, tudi s tem namenom morajo ponudniki v konkretnem primeru navesti deleže in področje predvidenega dela že v predloženem aktu o skupni izvedbi naročila. Državna revizijska komisija glede na navedeno revizijske očitke vlagatelja v tem delu kot neutemeljene zavrača.

Državna revizijska komisija iz že navedenih razlogov kot neutemeljene zavrača tudi očitke vlagatelja o sporni določbi v podtočki 4.6 navodil, ki se glasi: "V primeru, da bo izbrana ponudba skupine ponudnikov, pogodbo o izvedbi javnega naročila sklene vodilni ponudnik".

Tudi v tem primeru velja ugotoviti, da ZJN-2 pravil o tem, kdo je sklenitelj (podpisnik) pogodbe o izvedbi javnega naročila, ne ureja, da takšna določba v praksi ni izjema in da ni jasno, kako naj bi sklenitev (podpis) pogodbe s strani vodilnega ponudnika (ki ga imenujejo ponudniki) ogrožal interese ostalih ponudnikov, ki skupaj z vodilnim ponudnikom izvajajo javno naročilo in so neomejeno solidarno odgovarjajo za izvedbo celotnega javnega naročila. Po oceni Državne revizijske komisije gre zgolj za določbo tehnične narave, s katero si naročnik olajša podpis pogodbe in kot takšna sama po sebi ne more vplivati na siceršnja razmerja med ponudniki ter na razmerje med ponudniki in naročnikom. Kot to pojasni naročnik in kar izhaja tudi iz Obrazca pogodbe (točka 2), v konkretnem primeru sestavni del pogodbe predstavlja tudi ponudba skupine ponudnikov, iz katere bo jasno razvidno, da so ponudniki nastopili kot skupina, da bodo skupaj izvedli javno naročilo in da skupaj odgovarjajo za njegovo izvedbo, iz česar izhaja, da bodo vsi ponudniki v razmerju z naročnikom in ne le vodilni ponudnik. Tudi sicer imajo že po OZ ponudniki kot družbeniki možnost, da pooblastijo enega izmed njih, da jih zastopa in predstavlja v zunanjih razmerjih. Tako iz določbe petega odstavka 992. člena OZ izhaja, da se družbeniki lahko s pogodbo dogovorijo, da opravlja poslovodstvo vsak družbenik samostojno ali ga opravljajo le nekateri družbeniki skupno ali samostojno, le eden med njimi ali ena ali več drugih oseb, ki jih imenujejo družbeniki soglasno. Ob tem tudi ne držijo navedbe vlagatelja o tem, da bo zaradi sporne določbe le vodilni ponudnik deležen celotnega prometa iz javnega naročila in celotnih referenc izvedenega naročila, saj določba o načinu sklenitve (podpisa) pogodbe ne more vplivati na navedena dejstva, ki jih je mogoče ugotoviti tudi na podlagi dejansko opravljenih del. Glede očitka vlagatelja, da bo zaradi sporne določbe vodilni ponudnik v celoti odgovarjal za korespondenco v zvezi z izvedbo del ponudnikov, pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da ni jasno, kaj naj bi pri tem bilo spornega za vodilnega oziroma ostale ponudnike. Državna revizijska komisija zato zaključuje, da vlagatelj tudi v tem delu ni uspel dokazati naročnikovih kršitev.

Vlagatelj dalje kot sporno izpostavlja določbo podtočke 4.7 navodil, ki se glasi: "Ponudnik lahko sodeluje v postopku javnega naročila samo z eno ponudbo, bodisi individualno bodisi kot ponudnik v ponudbi skupine ponudnikov. Ponudnik ne more sodelovati bodisi individualno bodisi kot ponudnik v skupini ponudnikov pri eni ponudbi in hkrati kot podizvajalec pri drugi ponudbi. Če ponudnik sodeluje v več kot eni ponudbi glede na določila te točke, naročnik zavrne vse ponudbe, v katere je ta ponudnik vključen."

Kot to izhaja iz navedb vlagatelja v zahtevku za revizijo in kar vlagatelj tudi izrecno izpostavlja v vlogi z dne 6. 6. 2013, navedeno določbo podtočke 4.7 navodil izpodbija iz razloga, ker mu ne omogoča, da v primeru, da ne bi bil izbran kot najugodnejši ponudnik (v ponudbi, v kateri bi nastopil bodisi samostojno bodisi v skupini ponudnikov) sodeluje kot podizvajalec v drugi ponudbi. Državna revizijska komisija je zato presojala naročnikovo ravnanje le v delu, ki se nanaša na prepoved nastopanja ponudnika hkrati kot podizvajalca v drugi ponudbi, pri čemer ni upoštevala navedb naročnika o tem, da je vlagatelju mogoče priznati interes za presojo le tistih revizijskih očitkov, zaradi katerih ne more predložiti skupne ponudbe. Kolikor ima vlagatelj morebiti namen nastopiti kot ponudnik v skupini ponudnikov in hkrati kot podizvajalec v drugi ponudbi, mu v tej fazi postopka javnega naročanja ni mogoče odreči pravice, da zatrjuje domnevne kršitve, ki bi lahko posegle v ta položaj, oziroma bi mu onemogočile takšen način sodelovanja in bi mu zato lahko z domnevnimi kršitvami nastala škoda. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da vlagatelj izkazuje aktivno legitimacijo za presojo očitkov, ki se nanašajo na prepoved nastopanja ponudnika hkrati kot podizvajalca v drugi ponudbi in glede katere vlagatelj trdi, da nima podlage v ZJN-2, da ni sorazmerna s predmetom javnega naročila in da je diskriminatorna v primerjavi s podizvajalci, ki lahko v konkretnem primeru nastopajo v več ponudbah.

ZJN-2 z namenom čim večjega zagotavljanja konkurence med ponudniki omogoča različne oblike sodelovanja in povezovanja gospodarskih subjektov pri izvedbi javnega naročila. Ponudnik tako lahko predloži samostojno ponudbo, lahko se poveže v skupino ponudnikov, lahko pa del javnega naročila odda v podizvajanje. Pravo javnih naročil spodbuja nastopanje s podizvajalci. Tako 23. točka preambule Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (z dne 31. marca 2004, s spremembami; v nadaljevanju Direktiva 2004/18/ES) priporoča vključevanje določb o podizvajalcih, in sicer z namenom, da bi spodbudili sodelovanje malih in srednje velikih podjetij na trgu javnih naročil. Kot izhaja iz sodbe Sodišča ES v zadevi C-314/01 (Siemens AG Österreich ter ARGE Telekom & Partner c/a Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger), naročnik nima pravice omejevati ponudnikov pri sodelovanju s podizvajalci v smislu prepovedi nastopanja z njimi, saj ne sme izločiti ponudbe ponudnika zgolj zato, če ta sposobnost za izvedbo naročila izkazuje s podizvajalci. ZJN-2 v zvezi z oddajanjem javnih naročil v podizvajanje, razen prepovedi zaposlitve določenih podizvajalcev (drugi odstavek 7. člena) in neposrednih plačil podizvajalcem (71. člen), ne vsebuje posebnih pravil, iz česar velja sklepati, da je to prepustil ponudniku, ki se sam odloči, ali bo v posameznem javnem naročilu sodeloval s podizvajalci, s katerimi podizvajalci, v kakšnem obsegu, za kakšno plačilo ipd., saj je razmerje med ponudnikom in podizvajalcem načeloma stvar pogodbene svobode strank. Naročnik jih pri tem ne sme omejevati, saj po eni strani ne sme prepovedati sodelovanja s podizvajalci, po drugi strani pa ne sme zahtevati, da ponudniki angažirajo določene gospodarske subjekte. Vendar pa ima naročnik pravico, da od ponudnikov zahteva predstavitev podizvajalcev, ki jih namerava ponudnik vključiti v izvedbo naročila. To izhaja iz 26. člena Direktive 2004/18/ES, ki določa, da lahko naročnik v razpisni dokumentaciji zahteva, da ponudnik v svoji ponudbi navede vsak del naročila, ki ga namerava oddati v podizvajanje tretji osebi ter vse predlagane podizvajalce, pri čemer ta navedba ne sme vplivati na vprašanje osnovne odgovornosti gospodarskega subjekta.

Državna revizijska komisija je v zvezi s pravilom, ki določa samodejno izključitev iz postopka oddaje javnega naročila ponudnika, ki nastopa samostojno in hkrati v skupni ponudbi, že zavzela stališče (npr. v odločitvi, št. 018-139/2013-3), da je takšno pravilo nesorazmerno in z vidika načela zagotavljanja konkurence med ponudniki nesprejemljivo, saj vsebuje neizpodbojno domnevo navzkrižja interesov, če skupina ponudnikov in en ali več subjektov, ki so njegovi člani, v istem postopku javnega naročila vloži konkurenčne ponudbe, pri čemer pa tako skupina ponudnikov kot njegovi člani nimajo možnosti dokazati, da so njihove ponudbe oblikovane neodvisno in da ni nevarnosti negativnega vpliva na konkurenco med ponudniki. Enako stališče je zavzelo tudi Sodišče Evropske unije v zadevi C-376/08 (Serrantoni and Consorzio stabile edili), v kateri je zapisalo, da je potrebno pravo Skupnosti razlagati tako, da nasprotuje nacionalnim predpisom, ki določajo samodejno izključitev iz postopka oddaje javnega naročila in kazenske sankcije za združenje in podjetja, ki so njegovi člani, če so slednja v okviru istega postopka vložila ponudbe, ki so konkurenčne ponudbam tega združenja, čeprav navedeno združenje ni vložilo ponudbe za račun in v interesu teh podjetij.

Če je takšno pravilo samodejne izključitve nedopustno za primer, ko ponudnik nastopa v istem postopku javnega naročanja kot ponudnik s samostojno ponudbo in hkrati kot ponudnik v skupini ponudnikov, po mnenju Državne revizijske komisije ni najti razlogov, ki bi takšno pravilo dopustili v primeru, kot je obravnavani, ko ponudnik hkrati sodeluje v drugi ponudbi kot podizvajalec. Ob tem velja upoštevati tudi dejstvo, da naročnik v konkretnem primeru ni prepovedal nastopa podizvajalcev v več ponudbah hkrati (podtočka 4.8 navodil), iz česar bi veljalo sklepati, da kolikor je za naročnika dopustno takšno sodelovanje podizvajalcev, potem ni najti objektivno upravičenega razloga, zakaj ne bi bilo dopuščeno tudi sodelovanje ponudnika hkrati kot podizvajalca v drugi ponudbi, saj zgolj takšno sodelovanje še ne predpostavlja morebitnih nedopustnih ravnanj pri oblikovanju ponudbe, obstoj katerih bi naročnik lahko eventualno ugotavljal šele po prejemu ponudb, glede na okoliščine konkretnega primera. Naročnikovi argumenti o preprečevanju morebitnih špekulacij pa so le pavšalne domneve, ki jih ni mogoče upoštevati kot upravičen razlog za sporno prepoved.

Ker je naročnik v obravnavanem primeru prepovedal, da ponudnik, ki predloži ponudbo (bodisi samostojno bodisi v skupini ponudnikov), ne sme hkrati sodelovati kot podizvajalec v drugi ponudbi, ne da bi za to dokazal objektivno upravičene razloge, povezane s predmetom javnega naročila, je po oceni Državne revizijske komisije ravnal v nasprotju z načelom sorazmernosti (10. člen ZJN-2), saj je postavil pogoj, ki ni smiselno povezan s predmetom javnega naročila, posledično pa je nedopustno omejil konkurenco med ponudniki (7. člen ZJN-2), zaradi česar je sporno prepoved treba razveljaviti.

Med strankama je dalje sporna določba podtočke 32.6, v okviru točke 32. Izvedba javnega naročila s podizvajalci, ki se glasi: "Podizvajalec brez predhodnega soglasja naročnika ne sme oddajati pogodbenih del v nadaljnje podizvajanje." Vlagatelj trdi, da naročnik za takšno določbo nima podlage v ZJN-2, da določba posega v pogodbeno svobodo podizvajalcev in da je neizvedljiva, ker naročnik ni navedel, kako bo prepoved dosegel in kakšne so sankcije za ponudnika.

ZJN-2 sicer ne ureja razmerij med podizvajalci in njihovimi podizvajalci v fazi izvajanja pogodbe o izvedbi javnega naročila, iz česar velja sklepati, da je to načeloma stvar njihove pogodbene svobode. Vendar je ponovno treba poudariti, da je v javnem naročanju poleg zasebnega pomemben tudi javni interes, zaradi česar se morajo subjekti, ki sodelujejo pri izvedbi javnega naročila, zavedati, da ima naročnik pravico nadzirati izvedbo javnega naročila in v tem smislu pravico vedeti in tudi (ne)soglašati s tem, kateri subjekti sodelujejo pri izvedbi javnega naročila, še zlasti v primeru kompleksnih javnih naročil, kot je obravnavano, kjer gre tudi za gradbena dela, ki se bodo izvajala neposredno na gradbišču. Ker bo naročnik sklenil pogodbo s ponudnikom, ki odgovarja za izvedbo naročila in tako tudi za delo in ravnanja podizvajalcev, bo v tem kontekstu treba obravnavati tudi morebitne spore med strankama, ki se nanašajo na (ne) prijavo oziroma (ne) soglasja glede nadaljnjega podizvajanja in v zvezi s tem povezano možnostjo izvedbe javnega naročila. Državna revizijska komisija glede na navedeno zaključuje, da v sporni določbi ni najti naročnikovih kršitev in je s tem povezane revizijske navedbe kot neutemeljene zavrnila.

Vlagatelj se dalje ne strinja z odločitvijo naročnika o tem, da bo v konkretnem postopku oddaje javnega naročila preverjal sposobnost podizvajalcev tudi za tiste pogoje, ki jih ZJN-2 ne določa v tretjem odstavku 42. člena. Kot to izhaja iz navodil ponudnikov, podpoglavja 1.2 Pogoji, ki jih mora izpolnjevati ponudnik, je naročnik za podizvajalce poleg pogojev iz tretjega odstavka 42. člena ZJN-2, ki jih zakon kot obvezne določa za podizvajalce (sedmi odstavek 42. člena ZJN-2), zahteval tudi izpolnjevanje nekaterih drugih pogojev, ki jih ZJN-2 določa za preverjanje osnovne in ekonomsko-finančne sposobnosti ponudnika, za katere vlagatelj meni, da jih naročnik nedopustno širi, saj lahko naročnik po njegovem mnenju zahteva le izpolnjevanje pogojev iz tretjega odstavka 42. člena ZJN-2, medtem ko so ostali zahtevani pogoji pretirani, kadar ponudnik sam dokaže sposobnost, poleg tega vlagatelj izpolnjevanja teh pogojev pri podizvajalcih ne more učinkovito preveriti.

Državna revizijska komisija izpostavlja, da zgolj dejstvo, da ZJN-2 od podizvajalca zahteva obvezno izpolnjevanje pogojev glede plačanih davkov in prispevkov (sedmi odstavek 42. člena ZJN-2), še ne zadostuje za zaključek, da naročnik ne bi imel pravice od podizvajalcev, glede na okoliščine konkretnega primera, zahtevati tudi izpolnjevanja drugih pogojev, ki jih ZJN-2 sicer določa za preverjanje sposobnosti ponudnika. Že iz navedb vlagatelja gre razbrati, da bi takšno preverjanje pogojev bilo utemeljeno v primeru, ko ponudnik sposobnost za izvedbo naročila dokazuje s podizvajalci in bi zato ti podizvajalci morali izpolniti določene pogoje, takšnih situacij pa tudi v konkretnem primeru ne gre izključiti. Iz pravila, da ponudnik lahko nastopa s podizvajalci in da se lahko pri tem sklicuje na njihove zmogljivosti, oziroma da lahko z njihovo pomočjo izpolni določene pogoje za priznanje sposobnosti, po naravi stvari izhaja, da bo moral v tem primeru določen del sposobnosti izkazati tudi podizvajalec. Če se namreč ponudnik v primeru, ko sam ne more izkazati nekaterih vidikov ekonomsko-finančne in tehnično-kadrovske sposobnosti, sklicuje na sposobnost subjekta, ki ga v ponudbo vključi kot podizvajalca, je utemeljeno pričakovati, da bo ta del sposobnosti, seveda upoštevajoč specifike vsakega posameznega pogoja, izpolnil podizvajalec in da mora biti to iz ponudbe razvidno. Naročniku je zato treba priznati pravico in interes, da tudi za podizvajalce preveri izpolnjevanje pogojev, tudi tistih, ki niso določeni v tretjem odstavku 42. člena ZJN-2. Seveda pa tudi v tem primeru velja, da lahko naročnik določi le tiste pogoje, ki so namenjeni ugotavljanju dejanske usposobljenosti gospodarskih subjektov, in le v takšnem obsegu, ki je sorazmeren glede na zahtevnost predmeta javnega naročila.

Ker vlagatelj v konkretnem primeru nedopustnost zahtevanih pogojev za podizvajalce utemeljuje z razlago sedmega odstavka 42. člena ZJN-2, po kateri naj naročnik za podizvajalce ne bi smel zahtevati drugih pogojev, kot le tistih, povezanih s plačili davkov in prispevkov in so določeni v tretjem odstavku 42. člena ZJN-2, takšni razlagi pa, ob upoštevanju že navedenega ni mogoče slediti, Državna revizijska komisija revizijske očitke o nedopustnosti postavljenih pogojev iz tega razloga zavrača kot neutemeljene. Vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi ni po vsebini in konkretno izpodbijal posameznih zahtevanih pogojev in za to ni predložil nobenih dokazov, zaradi česar Državna revizijska komisija ni mogla presoditi, ali so posamični pogoji morebiti nesorazmerni glede na predmet konkretnega javnega naročila. Navedbe vlagatelja o tem, da ne more učinkovito preveriti izpolnjevanja zahtevanih pogojev pri podizvajalcih, pa ni mogoče upoštevati, saj se vlagatelj sam odloči, s katerimi podizvajalci in pod kakšnimi pogoji bo sodeloval ter posledično temu nosi odgovornost tudi za morebitno neizpolnjevanje njihovih pogojev. Državna revizijska komisija zato revizijske očitke v tem delu kot neutemeljene zavrača.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo kot sporno izpostavlja tudi določbo razpisne dokumentacije v okviru 2. točke navodil (Viri sredstev), in sicer podtočko 4, ki se glasi: "Naročnik si pridržuje pravico, da pogodbe z izvajalcem razpisanih del ne podpiše, dokler in v kolikor ne bo izdana odločba o dodelitvi sredstev iz Kohezijskega sklada za predmetno operacijo.". Vlagatelj navaja, da naročnik očitno nima zagotovljenih sredstev za izvedbo naročila, zaradi česar bodo vse prispele ponudbe nesprejemljive in nepopolne, vlagatelj pa ima s pripravo ponudbe stroške.

Iz spisovne dokumentacije izhaja, da se predmetno javno naročilo v višini 85 % financira s sredstvi Evropske Unije, in sicer iz Kohezijskega sklada, v okviru Operativnega programa razvoja okoljske in prometne infrastrukture za obdobje 2007 " 2013, razvojne prioritete: Varstvo okolja " področje voda, prednostne usmeritve: oskrba s pitno vodo. Kot to pojasni naročnik, so sredstva za izvedbo naročila na skladu že predvidena, ni pa še izdana odločba, saj morajo pri takem načinu financiranja naročniki najprej izvesti razpis in izbrati ponudnika, nato pa se izda odločba o dodelitvi sredstev. Državna revizijska komisija se glede na navedeno strinja z naročnikom, da je upravičen in primoran (zato, da dobi sredstva) postopek oddaje predmetnega javnega naročila najprej izvesti in izbrati ponudnika, nato pa počakati na izdajo odločbe o dodelitvi sredstev. Če bo odločba izdana, bo naročnik sredstva imel zagotovljena in bo v tem okviru tudi ugotavljal (ne)sprejemljivost prejetih ponudb. Če odločba ne bo izdana, naročnik javnega naročila ne bo mogel izvesti, saj za to ne bo imel dovolj sredstev, to pa je tudi po mnenju Državne revizijske komisije objektivno utemeljen in upravičen razlog, da naročnik ne sklene pogodbe o izvedbi javnega naročila. Takšna možnost je sicer predvidena že v petem odstavku 80. člena ZJN-2, ki določa, da lahko naročnik po sprejemu odločitve o oddaji naročila do sklenitve pogodbe o izvedbi javnega naročila, ob predhodnem soglasju svojega nadzornega organa, odstopi od izvedbe javnega naročila iz razlogov, da predmeta javnega naročila ne potrebuje več ali da zanj nima zagotovljenih sredstev ali da se pri naročniku pojavi utemeljen sum, da je bila ali bi lahko bila vsebina pogodbe posledica storjenega kaznivega dejanja ali da so nastale druge izredne okoliščine, na katere naročnik ni mogel vplivati in jih predvideti ter zaradi katerih je postala izvedba javnega naročila z izbranim ponudnikom nemogoča.

Iz navedene določbe izhaja, da ima naročnik možnost odstopiti od sklenitve pogodbe o izvedbi javnega naročila tudi če nima zagotovljenih sredstev za izvedbo naročila, na to možnost pa je naročnik v konkretnem primeru ponudnike že vnaprej obvestil v razpisni dokumentaciji, upoštevaje dejstvo, da odločba o dodelitvi sredstev še ni bila izdana. Državna revizijska komisija zato v izpostavljeni določbi razpisne dokumentacije ne najde naročnikovih kršitev, stroški priprave ponudbe, ki jih bo morebiti imel vlagatelj, kolikor se bo odločil, da kljub sporni določbi sodeluje v postopku, pa so po mnenju Državne revizijske komisije običajni in se lahko pojavijo v vsakem postopku oddaje javnega naročila, čeprav je izid postopka vedno negotov. Državna revizijska komisija zato tudi v tem delu kot neutemeljene zavrača očitke vlagatelja o nezakonitem ravnanju naročnika.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo dalje navaja, da bi moral naročnik objaviti višino ocenjene vrednosti in zagotovljenih sredstev za izvedbo javnega naročila, kar vlagatelj utemeljuje z določbo ZJN-2 o prepovedi odstopanja pogodbe o izvedbi naročila v bistvenih delih od osnutka pogodbe iz razpisne dokumentacije in (ne)sprejemljivostjo ponudbe, vlagatelj pa zaradi pomanjkanja teh podatkov ne more učinkovito preveriti oziroma izpodbijati sorazmernosti ekonomskih in referenčnih pogojev.

Pravila glede izračuna ocenjene vrednosti so določena v 14. členu ZJN-2 in so namenjena zlasti temu, da naročnik pravilno določi vrednost naročila in glede na to izbere predpisani postopek oddaje javnega naročila. Drugi odstavek 14. člena ZJN-2 ob tem določa, da mora biti način izračuna ocenjene vrednosti javnega naročila, vključno z vsemi količinskimi in cenovnimi parametri, na podlagi katerih je naročnik izračunal ocenjeno vrednost naročila, razviden iz dokumentacije, ki jo o javnem naročilu vodi naročnik. Ocenjena vrednost javnega naročila mora biti veljavna na dan pošiljanja obvestila o javnem naročilu v objavo oziroma v primeru, da objava ni potrebna, ko naročnik izda sklep o začetku postopka oddaje naročila. Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala (npr. v odločitvah št. 018-228/2011-3, št. 018-360/2011-5, št. 018-306/2012-3), določba 14. člena ZJN-2 določa zgolj metode za izračun ocenjene vrednosti javnega naročila in v drugem odstavku naročniku nalaga, da mora biti način izračuna ocenjene vrednosti, vključno z vsemi količinskimi in cenovnimi parametri, razviden iz dokumentacije, ki jo o javnem naročilu vodi naročnik. Nikjer pa ni določena obveznost naročnika, da mora višino ocenjene vrednosti ali zagotovljenih sredstev navesti v objavi obvestila o javnem naročilu ali v razpisni dokumentaciji. Določbe drugega odstavka 14. člena ZJN-2, da mora biti podatek o ocenjeni vrednosti razviden iz dokumentacije, ki jo o javnem naročilu vodi naročnik, ni mogoče razlagati na način, da je treba podatek o ocenjeni vrednosti (ali zagotovljenih sredstvih) objaviti, temveč da mora biti dokumentacija, ki se nanaša na način izračuna ocenjene vrednosti, del naročnikove dokumentacije postopka oddaje javnega naročila.

Načelo transparentnosti javnega naročanja iz 8. člena ZJN-2 se v postopku javnega naročanja uresničuje preko določb ZJN-2, ki predpisujejo pravila postopka oddaje javnega naročila ter zagotavljajo javnost navedenih postopkov z objavami javnih naročil glede na vrednosti iz 12. člena ZJN-2 v Uradnem listu Evropske unije in na Portalu javnih naročil. V skladu z načelom transparentnosti mora naročnik v objavi naročila in razpisni dokumentaciji navesti dovolj podatkov, da se lahko ponudniki natančno seznanijo z obsegom in vsebino predmeta javnega naročila in na tej podlagi pripravijo popolne ponudbe. Kot je razvidno iz sodbe Sodišča ES št. C-241/06, Lämmerzahl GmbH v Freie Hansestadt Bremen, mora naročnik v razpisni dokumentaciji navesti celoten obseg oziroma vsebino javnega naročila, kar pa lahko stori na različne načine. Ker naročnik na podlagi ZJN-2, kot je bilo že zapisano, ni dolžan vnaprej objaviti podatka o ocenjeni vrednosti ali zagotovljenih sredstvih, lahko celoten obseg javnega naročila določi tudi z natančnim opisom predmeta javnega naročila oziroma tehničnim popisom del, na podlagi katerega lahko zainteresirani gospodarski subjekti ocenijo vrednost posla.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje, da mu obseg posla ne bi bil znan, oziroma da v tehnični dokumentaciji ni dovolj podatkov, na podlagi katerih bi bilo mogoče oceniti vrednost posla. Nasprotno, vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da vrednost predmetnega javnega naročila po njegovi oceni znaša 10.000.000,00 EUR, kar pomeni, da se je na podlagi podatkov iz razpisne dokumentacije (zadostno) seznanil z obsegom posla in lahko na tej podlagi kot strokovnjak oblikuje ponudbeno ceno, v tem okviru pa ima tudi možnost zatrjevati kršitve morebitne nesorazmernosti zahtevanih ekonomskih in referenčnih pogojev. Vlagatelju tudi ni mogoče slediti v tem, da bi ponudniki morali biti vnaprej seznanjeni z višino zagotovljenih sredstev zaradi morebitne (ne)sprejemljivosti svoje ponudbe, saj, kot že navedeno, takšna obveznost iz določb ZJN-2 ne izhaja, ponudniki pa ponudbeno ceno oblikujejo avtonomno, pri čemer v javnem naročilu vedno tvegajo, da bodo lahko presegli naročnikova zagotovljena sredstva. Glede določb ZJN-2 o prepovedi odstopanja pogodbe o izvedbi naročila v bistvenih delih od osnutka pogodbe iz razpisne dokumentacije pa je treba izpostaviti, da ZJN-2 ne zahteva, da je podatek o višini ocenjene vrednosti obvezni del osnutka pogodbe, saj se v pogodbo o izvedbi naročila praviloma vpiše dejansko pogodbeno vrednost celotnega javnega naročila, le v utemeljenih primerih, kjer te vrednosti ni mogoče določiti, pa se vpiše ocenjeno vrednost javnega naročila (peti odstavek 71. člena ZJN-2). Na podlagi ugotovitve, da ZJN-2 ne zahteva objave ocenjene vrednosti oziroma višine zagotovljenih sredstev ter ob upoštevanju dejstva, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje, da tehnična dokumentacija v postopku oddaje predmetnega javnega naročila morebiti ne daje zadostnih podatkov za ugotovitev obsega javnega naročila, Državna revizijska komisija zaključuje, da naročniku v tem delu ni mogoče očitati kršitev določbe 14. člena ZJN-2 oziroma načela transparentnosti javnega naročanja iz 8. člena ZJN-2.

Vlagatelj je, ob upoštevanju svoje ocene ocenjene vrednosti javnega naročila v višini 10.000.000 EUR, kot nesorazmernega izpodbijal pogoj pod zap. št. 8 v Podpoglavju 1.2 Pogoji, ki jih mora izpolnjevati ponudnik, v okviru preverjanja ekonomske in finančne sposobnosti ponudnika, in sicer o višini povprečnih letnih prihodkih ponudnika v letih 2011, 2010 in 2009, najmanj enaki protivrednosti 7.500.000 EUR.

Izhodišče za določanje pogojev ekonomske in finančne usposobljenosti predstavlja 44. člen ZJN-2, ki v prvem odstavku določa, da lahko naročnik od kandidatov in ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo pogoje iz tega člena. Izpolnjevanje minimalnih pogojev za priznanje sposobnosti za posamezno naročilo mora biti v povezavi in sorazmerno s predmetom naročila. Pogoje za priznanje sposobnosti je naročnik dolžan navesti v obvestilu o javnem naročilu, bodisi opisno bodisi s sklicevanjem na določbe ZJN-2. V skladu z drugim odstavkom 44. člena ZJN-2 lahko naročnik od gospodarskega subjekta kot dokaz o finančni in ekonomski sposobnosti gospodarskega subjekta zahteva predložitev različnih dokumentov za ugotavljanje izpolnjevanje zahtevane finančne in ekonomske sposobnosti, pri čemer ZJN-2 primeroma navaja tudi različne oblike izpisov prometa ter, v kolikor je to primerno, prometa na področju javnega naročila za največ zadnja tri poslovna leta, upoštevajoč datum ustanovitve podjetja ali začetka poslovanja gospodarskega subjekta, če so informacije o tem prometu na voljo. Ker je naročnik tisti, ki mora ob določitvi take zahteve postaviti tudi vrednostni prag (torej višino letnega prihodka), je treba glede na revizijske navedbe presoditi, ali je izpostavljeni pogoj v povezavi in sorazmeren s predmetom naročila.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj revizijske očitke utemeljuje ob predpostavki svoje ocene ocenjene vrednosti javnega naročila v višini 10.000.000 EUR, vendar pa je dejansko višja od zahtevane višine 7.500.000 EUR povprečnih letnih prihodkov ponudnika v treh letih, po podatkih iz spisovne dokumentacije pa je dejanska ocenjena vrednost še višja, zaradi česar ne držijo očitki vlagatelja o tem, da naročnik zahteva višje oziroma enake letne prihodke kot je višina javnega naročila. Glede na navedeno tudi ni mogoče podati zaključka o tem, da višina pogoja ni smiselno povezana s predmetom konkretnega javnega naročila, saj vlagatelj razlogov, ki bi konkretno utemeljili, da je manjša višina prihodkov, kot je ocenjena vrednost javnega naročila, ni navedel, ampak je le pavšalno navajal, da naročnik ne more dati nobenega objektivnega razloga, zaradi katerega bi bilo potrebno imeti enake ali višje prihodke, kot je vrednost naročila. Argumentov vlagatelja, da se bo predmetno javno naročilo izvajalo v obdobju, daljšem od enega leta in plačevalo po mesečnih situacijah, sicer po mnenju Državne revizijske komisije ne gre prezreti, vendar pa, kot že ugotovljeno, naročnik zahteva višino povprečnih letnih prihodkov, ki je manjša od ocenjene vrednosti javnega naročila, vlagatelj pa ni konkretno pojasnil, kako naj bi navedena dejstva morala vplivati na višino zahtevanih prihodkov. Dejstvo, da naročnik višine prihodkov ni omejil le na prihodke, dosežene v dejavnostih, ki so predmet naročila, pa po oceni Državne revizijske komisije ne predstavlja zaključka o tem, da pogoj ni smiselno povezan s predmetom naročila, ampak je naročnik s takšnim načinom dokazovanja pogojev kvečjemu omogočil večjo konkurenco med ponudniki, kot bi jo sicer, če bi višino doseženih prihodkov omejil le na določeno vrsto dejavnosti. Upoštevati pa gre tudi dejstvo, da je naročnik dopustil, da izpolnjevanje pogoja dokazujejo ponudnik oziroma skupina ponudnikov in podizvajalci skupaj, iz česar izhaja, da lahko ponudnik, ki pogoja sam ali v skupini ponudnikov ne izpolnil, pogoj izpolni tudi s podizvajalcem, slednjega pa vlagatelj v okviru navedb o zatrjevanju domnevne škode ni upošteval, saj se je skliceval le na dosežene prihodke v skupini ponudnikov. Državna revizijska komisija glede na navedeno zaključuje, da vlagatelj v zvezi z zahtevano višino prihodkov ni uspel dokazati naročnikovih kršitev.

Med strankama je sporno še vprašanje glede zahtevane višine bančne garancije za resnost ponudbe. Potrebno zavarovanje za resnost ponudbe je naročnik opredelil v točki 15 navodil (Zavarovanje ponudbe). V podtočki 15.2 je navedel: "Garancija za resnost ponudbe mora biti v višini 300.000 EUR." Vlagatelj trdi, da je navedena višina garancije nesorazmerno visoka glede na predmet javnega naročila in posledično ponudnike odvrača od oddaje ponudbe, ker imajo težave z njeno pridobitvijo, zanje pa predstavlja velik strošek.

Finančna zavarovanja v obliki bančnih garancij in tudi kavcijskih zavarovanj so običajen in pogost instrument, s katerimi naročniki v javnem naročanju zavarujejo dogovorjeno izpolnitev obveznosti s strani ponudnika oziroma tveganja, katerim so izpostavljeni v postopku javnega naročanja in pri izvedbi javnega naročanja. Navedeno možnost predvideva že ZJN-2, ki v 6. točki prvega odstavka 71. člena ZJN-2 (priprava razpisne dokumentacije in osnutka pogodbe) določa, da lahko vsebino razpisne dokumentacije sestavljajo tudi morebitna finančna ali druga zavarovanja. Kljub temu, da ZJN-2 finančna zavarovanja ne uvršča med pogoje za ugotavljanje sposobnosti ponudnikov, pa naročnik z zahtevo po določenem finančnem zavarovanju nedvomno omeji sodelovanje ponudnikov v postopku oddaje javnega naročila, saj niso vsi ponudniki zmožni pridobiti zahtevano zavarovanje, pridobitev zavarovanja pa za ponudnike predstavlja tudi strošek, zaradi česar lahko nekatere odvrne od sodelovanja v postopku javnega naročanja. Zato je treba po mnenju Državne revizijske komisije tudi pri presoji tovrstnih zahtev upoštevati, ali naročnik s postavljenimi zahtevami morebiti nedopustno omejuje konkurenco, ali ponudnike obravnava enakopravno in nenazadnje, ali so zahteve sorazmerne predmetu javnega naročanja. Pri tem je treba upoštevati predvsem namen posamezne vrste zavarovanja ter vrsto, naravo in kompleksnost predmeta javnega naročila.

Garancija za resnost ponudbe se uvršča med t.i. storitvene garancije, s katerimi se zavarujejo nedenarne obveznosti. Državna revizijska komisija je v zvezi z višino tovrstne garancije pregledala ponudbe pri nekaterih bankah (npr. NLB d.d., Abanka d.d., Hypo banka d.d.) in ugotovila, da se višina tovrstnih zavarovanj običajno giblje med 1 % do 5 % vrednosti posla. Iz (neobvezujočega) stališča ministrstva, pristojnega za finance, št. 007-164/2012 z dne 27. 9. 2012 (dostopnega na spletni strani ministrstva), pa izhaja, da naj naročniki upoštevajo običajno poslovno prakso določanja višine finančnega zavarovanja glede na ekonomski pomen zavarovanja (npr. do 3 % za resnost ponudbe, od 5 % do 10 % za dobro izvedbo del, do 5 % za odpravo napak), pri čemer naj presodijo vse okoliščine konkretnega primera.

Državna revizijska komisija ob upoštevanju višine ocenjene vrednosti predmetnega javnega naročila, ki je razvidna iz spisovne dokumentacije in presega znesek 10.000.000 EUR (brez DDV), ugotavlja, da se zahtevana višine garancije 300.000 EUR giblje v običajnih okvirih med 1 % do 5 % predvidene vrednosti posla, zaradi česar ni najti razlogov, ki bi potrjevali vlagateljeve očitke o nesorazmerni višini garancije. Dejstvo, da ima vlagatelj (in drugi ponudniki) težave in stroške s pridobitvijo bančne garancije, pa ni v domeni naročnika, ampak ponudnikov in njihovega razmerja z izdajatelji zavarovanj, pri tem pa je treba upoštevati tudi dejstvo, da je naročnik v konkretnem primeru poleg bančne garancije kot enakovredno dopustil tudi kavcijsko zavarovanje. Državna revizijska komisija zato s tem povezane revizijske navedbe kot neutemeljene zavrača.

Državna revizijska komisija je na podlagi ugotovljenih kršitev naročnika v revizijskem postopku zahtevku za revizijo vlagatelja ugodila tako, da je razveljavila razpisno dokumentacijo za oddajo predmetnega javnega naročila, in sicer del določbe točke 4.7 Navodil za pripravo ponudbe, ki se glasi: "Ponudnik ne sme sodelovati bodisi individualno bodisi kot ponudnik v ponudbi skupine ponudnikov pri eni ponudbi in hkrati kot podizvajalec pri drugi ponudbi." V preostalem delu je zahtevek za revizijo kot neutemeljenega zavrnila.

Državna revizijska komisija naročnika, z namenom pravilne izvedbe postopka v delu, ki je bil razveljavljen, na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN, napotuje, da postopek oddaje predmetnega javnega naročila izvede tako, da bo ustrezno upošteval razveljavljene dele razpisne dokumentacije in ugotovitve Državne revizijske komisije iz tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa

Odločitev o stroških vlagatelja temelji na tretjem odstavku 70. člena ZPVPJN, ob upoštevanju tretjega odstavka 154. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.). Državna revizijska komisija je zahtevku za revizijo delno ugodila, zato je v sorazmerju z doseženim uspehom vlagatelja, ki ga ocenjuje na 1/9, odločila, da je naročnik dolžan vlagatelju povrniti 1/9 potrebnih stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku.

Državna revizijska komisija je vlagatelju kot potrebne priznala stroške za takso za predrevizijski in revizijski postopek v višini 1.500,00 EUR, odvetniško nagrado za postopek pravnega varstva pred naročnikom in Državno revizijsko v višini 800,00 EUR, katere višino je določila skladno z 19. členom Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/09; v nadaljevanju: ZOdv-C) s 13. členom Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/08, v nadaljevanju: ZOdvT), po pravičnem preudarku, ob upoštevanju vseh okoliščin primera, izdatke v višini 20,00 EUR (Tar. št. 6002 ZOdvT) ter 20 % DDV na odvetniško nagrado in izdatke v višini 164,00 EUR (Tar. št. 6007 ZOdvT), vse skupaj v višini 2.484,00 EUR, oziroma glede na dosežen uspeh 1/9 v višini 276,00 EUR. Višjo stroškovno zahtevo je Državna revizijska komisija kot nepotrebno zavrnila.

Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 276,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija naročniku, na podlagi prvega odstavka 41. člena ZPVPJN, nalaga, da ji v roku treh mesecev od prejema tega sklepa predloži odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje predmetnega javnega naročila.
Poročilo mora, skladno s tretjim odstavkom 41. člena ZPVPJN, vsebovati: navedbo javnega naročila, za katero je bil izveden revizijski postopek, navedbo odločitve Državne revizijske komisije, opis nepravilnosti, ki jih je ugotovila Državna revizijska komisija, opis napotkov, ki jih je Državna revizijska komisija dala in opis načina odprave nepravilnosti.

Če bo Državna revizijska komisija ugotovila, da v odzivnem poročilu ne bo izkazana odprava nepravilnosti ali upoštevanje napotkov Državne revizijske komisije, ali naročnik odzivnega poročila Državni revizijski komisiji ne bo predložil, bo Državna revizijska komisija začela postopek za ugotavljanje prekrška po uradni dolžnosti (četrti odstavek 41. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, dne 23. 7. 2013


Predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije














Vročiti:
- Občina Cerklje na Gorenjskem, Trg Davorina Jenka 13, Cerklje
- Odvetniška družba Križanec & Potočnik o.p., d.o.o., Dalmatinova 2, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana
- arhiv, tu