018-205/2013 Splošna bolnišnica Jesenice

Številka: 018-205/2013-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Maje Bilbija, kot predsednice senata, ter mag. Nataše Jeršič in Boruta Smrdela, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "Dobava in montaža dveh operacijskih luči" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil Medicoengineering d.o.o., Prevale 1, Trzin (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Splošna bolnišnica Jesenice, Cesta Maršala Tita 112, Jesenice (v nadaljevanju: naročnik), 24. 7. 2013

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se razveljavi razpisna dokumentacija postopka javnega naročila "Dobava in montaža dveh operacijskih luči" v delu, ki se nanaša na število zahtevanih referenc (21. točka 9. člena Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe " OBR-2). V preostalem delu se zahtevek za revizijo zavrne kot neutemeljen.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 375,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 7. 5. 2013 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila, št. 0301-46/2013:1. Javno naročilo je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 9. 5. 2013, pod št. objave JN5413/2013.

Vlagatelj je z vlogo z dne 27. 5. 2013 vložil zahtevek za revizijo, v katerem uvodoma zatrjuje aktivno legitimacijo in pojasnjuje pravočasnost zahtevka za revizijo. Vlagatelj zatrjuje, da so razpisane tehnične specifikacije diskriminatorne in omejujejo konkurenco med ponudniki, saj nekatere karakteristike lahko ponudi več proizvajalcev, zahtevano kombinacijo pa zgolj en proizvajalec, "Trumpf GmbH + Co. KG", ki ga na slovenskem trgu zastopa le dobavitelj Mollier d.o.o. Vlagatelj izpostavlja problematičnost kombinacije zahtev po vsaj v štirih stopnjah nastavljivi barvni temperaturi v območju 3.750 " 4.750 K, centralni svetilnosti koncentriranega snopa glavnega satelita vsaj 160.000 lux, centralni svetilnosti koncentriranega snopa satelita vsaj 150.000 lux in horizontalnem vertikalnem rotiranju satelitov in rok vsaj 330°. Naročnik kljub vlagateljevim pripombam na Portalu javnih naročil ni z ničemer pojasnil, zakaj potrebuje prav takšno kombinacijo vseh tehničnih zahtev. Vlagatelj zatrjuje še, da je predmetu javnega naročila nesorazmeren referenčni pogoj, da je ponudnik v zadnjih treh letih dobavil in instaliral vsaj tri podobne operacijske luči LED tehnologije istega proizvajalca kupcem v Republiki Sloveniji ali Evropski uniji. Opozarja, da je predmet konkretnega javnega naročila dobava in montaža dveh operacijskih luči in meni, da ustrezno sposobnost, veščine, učinkovitost, izkušnje in zanesljivost izkazuje tudi ponudnik, ki je uspešno dobavil in instaliral "le" eno podobno luč. Vlagatelj zahteva razveljavitev javnega naročila ali, podredno, spremembo razpisne dokumentacije v izpostavljenih delih.

Naročnik je dne 6. 6. 2013 sprejel sklep, št. 0301-53/2013:1, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Naročnik se ne strinja z navedbo vlagatelja, da zahtevano kombinacijo karakteristik ponuja zgolj en proizvajalec. Ustrezne izdelke naj bi namreč ponujala še (vsaj) dva proizvajalca, "dr. Mach" in "Berchtold". Naročnik pojasnjuje, da je pred pripravo razpisne dokumentacije opravil raziskavo tržišča in na podlagi tega pripravil tehnično specifikacijo predmetnega javnega naročila, obenem pa poudarja, da je naročnik tisti, ki na podlagi strokovnih argumentov določi tehnične zahteve, upoštevajoč pri tem svoje potrebe in naloge. V zvezi z referenčnim pogojem naročnik najprej pojasnjuje, da se v predmetnem javnem naročilu kupujeta dva kompleta dveh operacijskih luči, kar skupno predstavlja štiri luči in zato zahteva po že dobavljenih treh lučeh ni nesorazmerna. Naročnik meni, da ima ponudnik, ki je že dobavil vsaj tri luči, več znanja in izkušenj in je verjetnost, da bo uspešno predal dobavljeno blago naročniku večja.

Naročnik je z vlogo z dne 13. 6. 2013 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb naročnika in vlagatelja je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med strankama je najprej spor o tem, ali je naročnik tehnične specifikacije javnega naročila oblikoval tako, da te neupravičeno omejujejo konkurenco in dajejo prednost točno določenemu proizvajalcu.

Naročnik je v Prilogi 1 (Strokovne zahteve predmeta javnega naročila) kot tehnične specifikacije za predmet javnega naročila (med drugim) določil naslednje:
- horizontalno in vertikalno rotiranje satelitov in rok vsaj 330°
- nastavitev barvne temperature vsaj v območju 3.750 " 4.750 K; barvna temperatura se mora nastavljati vsaj v štirih stopnjah
- centralna svetilnost koncentriranega snopa glavnega satelita vsaj 160.000 lux za "glavni satelit 1"
- centralna svetilnost koncentriranega snopa glavnega satelita vsaj 150.000 lux za "satelit 2".

Iz naročnikovih odgovorov na vprašanja potencialnih ponudnikov je razvidno, da naročnik od navedenih tehničnih specifikacij ni odstopil.

Državna revizijska komisija najprej poudarja, da dejstvo, da eden od ponudnikov določene zahteve ne izpolnjuje, oziroma jo izpolnjuje le en ponudnik ali določen krog ponudnikov, samo po sebi še ne zadostuje za zaključek, da je naročnikova zahteva diskriminatorna. Namreč, kolikor naročnik, ne glede na dejstvo, da določeno zahtevo morebiti lahko izpolni le določen krog potencialnih ponudnikov oziroma posameznemu ponudniku onemogoči konkuriranje, uspe izkazati, da so zahteve objektivno opravičljive, mu ravnanja v nasprotju z zakonom ni mogoče očitati. Pravni sistem in znotraj njega pravo javnih naročil sicer varuje enakopravnost ponudnikov in zagotavljanje konkurence pri ponujanju predmeta javnega naročila, vendar pa enakopravnosti ni mogoče razumeti kot absolutne. Enakopravnost namreč ne pomeni, da je treba vsem ponudnikom omogočiti dejansko enak položaj. Nasprotno, pravo praviloma ne sme neposredno vplivati na razmerja na trgu z ukrepi, ki bi povzročala ekonomsko ali dejansko enakost. Zaradi različnih ekonomskih, tehničnih, kadrovskih in tudi naravnih danosti je dejanski položaj ponudnikov in njihovih ponudb različen. Prednosti, ki jih te dajejo, pa je dovoljeno in pogosto celo gospodarno upoštevati. Zato zgolj dejstvo, da naročnik z določeno zahtevo razlikuje ponudnike, še ne pomeni, da bi bila takšna zahteva že sama po sebi diskriminatorna. V naravi vsake zahteve je, da ponudnike razvršča na tiste, ki določeno zahtevo izpolnjujejo in je zato njihovo ponudbo mogoče obravnavati kot primerno (ustrezno), ter tiste, ki te zahteve ne izpolnjujejo in zato ne morejo sodelovati v postopku oddaje javnega naročila. Takšno razlikovanje oziroma izločanje ponudnikov pa mora biti objektivno opravičljivo, saj ni dopustno razlikovanje ponudnikov glede na kriterije, ki niso objektivno opravičljivi in pomenijo zlasti krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo, s čimer je določen ponudnik bodisi postavljen v bistveno slabši položaj bodisi je privilegiran, ne da bi za to obstajali utemeljeni razlogi.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da se sporne naročnikove zahteve nanašajo na vsebino predmeta javnega naročila, katerega naročniki določijo (opišejo) z določenimi (lahko minimalnimi) tehničnimi specifikacijami. Tehnične specifikacije ZJN-2 ureja v 37. členu, ki v drugem odstavku določa, da morajo tehnične specifikacije omogočati enakopraven dostop vsem ponudnikom in ne smejo ustvarjati ovir za dostop javnih naročil konkurenčnim gospodarskim subjektom. Tehnične specifikacije morajo biti oblikovane na podlagi funkcionalnih zahtev predmeta naročila, vezanih na objektivne potrebe in zahteve naročnika tako, da nedopustno ne omejujejo konkurence med ponudniki. Kot je Državna revizijska komisija zapisala že v številnih svojih odločitvah, iz navedene določbe izhaja, da je naročnik pri postavljanju tehničnih specifikacij načeloma samostojen in določi zanj najbolj primerne in potrebne tehnične specifikacije. Pravila javnega naročanja pa naročnika zavezujejo, da pogoje (in v tem okviru tudi tehnične specifikacije) določi na način, da nedopustno ne omejuje konkurence med ponudniki in zagotavlja njihovo enakopravno obravnavo (7. in 9. člen ZJN-2), hkrati pa morajo biti zahteve določene v obsegu, ki je potreben in sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom predmeta naročila (10. člen ZJN-2).

Vlagatelj svoj revizijski zahtevek utemeljuje le z navedbo, da omenjeno kombinacijo zahtev v tehnični specifikaciji izpolnjuje zgolj en proizvajalec ter se sklicuje na odločitve Državne revizijske komisije v zvezi z nedopustnostjo omejevanja konkurence in posebej izpostavi odločitev št. 018-043/2013-4. Vendar pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik v zvezi s postavitvijo kombinacije spornih tehničnih zahtev prepričljivo pojasni, da je pred pripravo razpisne dokumentacije opravil raziskavo tržišča na spletnih straneh različnih proizvajalcev (Dr. Mach, Berchtold, Trumpf) in pripravil tehnično dokumentacijo predmetnega javnega naročila glede na njegove potrebe. Državna revizijska komisija na tem mestu sledi navedbi naročnika, da sporno kombinacijo zahtev izpolnjujeta še (vsaj) proizvajalca dr. Mach in Berchtold, kot je to razvidno iz tehnične dokumentacije omenjenih proizvajalcev, česar vlagatelj tudi ne prereka. Drugih razlogov v prid utemeljenosti revizijskega zahtevka vlagatelj ne navaja.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagateljeve revizijske navedbe niso utemeljene, saj vlagatelj ni dokazal, da je naročnik s postavitvijo tehničnih specifikacij neupravičeno omejeval konkurenco z dajanjem prednosti ponudniku operacijskih luči točno določenega proizvajalca.

Državna revizijska komisija je zato vlagateljev zahtevek za revizijo v tem delu, v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zavrnila kot neutemeljen.

Vlagatelj kot sporno in nesorazmerno predmetu javnega naročila izpostavlja tudi določbo razpisne dokumentacije o številu potrebnih referenc ter se pri tem sklicuje na odločitvi Državne revizijske komisije št. 018-067/2013-4 ter 018-043/2013-4.

Reference so eden izmed (možnih) pogojev, ki jih morajo izpolnjevati ponudniki, če želijo sodelovati v postopku oddaje javnega naročila. Gre za ugotavljanje in dokazovanje tehnične sposobnosti oziroma kadrovske usposobljenosti ponudnika za izvedbo posla. Gospodarski subjekt lahko glede na 2. alinejo točke a) drugega odstavka 45. člena ZJN-2 izkaže izpolnjevanje tehnične sposobnosti s seznamom najpomembnejših dobav blaga ali opravljenih storitev v zadnjih treh letih, skupaj z zneski, datumi in navedbo javnih ali zasebnih naročnikov. Gospodarski subjekt mora predložiti dokazilo o dobavi in storitvah, če je bil naročnik naročnik po tem zakonu, v obliki izjav, ki jih izda ali sopodpiše pristojni organ, ali v obliki pogodb, računov ipd., oziroma če naročnik ni bil naročnik po tem zakonu, v obliki izjave naročnika ali v obliki pogodbe oziroma delov pogodbe v zvezi z javnim naročilom ali računom ali, če tega ni, v obliki izjave gospodarskega subjekta.

Naročnik je v 21. točki 9. člena Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe določil: "Ponudnik zagotavlja, da je v zadnjih treh letih dobavil in instaliral vsaj tri (3) podobne operacijske luči LED tehnologije, istega proizvajalca kupcem v RS ali EU. Reference morajo biti predložene na obrazcu naročnika, originalno izpolnjenem datirane, žigosane in podpisane s strani drugih naročnikov. Dokazilo: Izjava ponudnika in referenčna potrdila ponudnika, ki so potrjene s strani naročnika (3 potrdila)."

Vlagatelj najprej izpostavlja, da je predmet javnega naročila dobava in montaža le dveh operacijskih luči, zato je število zahtevanih dobavljenih in instaliranih luči (tri) nesorazmerno predmetu javnega naročila. Naročnik v zvezi s tem pojasnjuje, da gre v konkretnem javnem naročilu pravzaprav za dobavo in montažo štirih operacijskih svetilk (2x glavna svetilka in 2x satelit), za referenco pa zadostujejo tri posamične operacijske svetilke, taki navedbi pa Državna revizijska komisija ne more slediti. Že iz naslova predmetnega javnega naročila je razvidno, da gre v konkretnem primeru za dobavo in montažo dveh (in ne štirih) operacijskih luči. Prav tako navedeno potrjujeta
- 3. člen vzorca kupoprodajne pogodbe (OBR-11), kjer je kot predmet pogodbe navedena dobava in montaža dveh operacijskih luči ter
- opis izvedbe operacijskih svetilk v Prilogi 1 razpisne dokumentacije ("Strokovne zahteve predmeta javnega naročila"), iz katerega izhaja, da gre za stropno izvedbo sistema OP svetilke z dvema satelitoma (glavni satelit 1 in satelit 2).

Iz navedenega izhaja, da je naročnik z razpisno dokumentacijo kot predmet javnega naročila določil operacijsko luč, ki predstavlja sistem, ki sestoji iz stropnega nosilca, rok in satelitov.

ZJN-2 nima določbe, ki bi naročniku izrecno nalagala, da sme zahtevati le eno referenco, nima pa niti določbe, ki bi naročniku prepovedovala, da zahteva več kot eno referenco. Iz že omenjene 2. alineje točke a) drugega odstavka 45. člena ZJN-2 je razvidno, da ima naročnik podlago, da se seznani s podatki o več kot eni storitvi ali dobavi blaga, ki jih je ponudnik opravil v referenčnem obdobju. Vodila za oblikovanje referenčnega pogoja določajo temeljna načela (5. člen ZJN-2), zlasti načelo sorazmernosti (10. člen ZJN-2). Tozadevno vlagatelj navaja, da je tudi ponudnik, ki je uspešno dobavil le eno podobno operacijsko luč LED tehnologije istega proizvajalca, sposoben dobaviti in instalirati tudi dve, tri, pet ali pa deset istovrstnih operacijskih luči in izkazuje pričakovane veščine, učinkovitost, izkušnje in zanesljivost. Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik v zvezi z navedbo vlagatelja ni niti zatrjeval, da ponudniki z manj kot tremi referenčnimi dobavami oz. storitvami niso sposobni izvesti predmetnega javnega naročila, niti ni navedel nobenih argumentov v prid takšni trditvi. Naročnik zgolj pavšalno navaja, da ima ponudnik, ki je instaliral in uspešno predal vsaj tri svetilke, več znanja in izkušenj in zanj obstaja večja verjetnost, da bo uspešno predal dobavljeno opremo tudi naročniku, vendar, utemeljenosti navedbe navkljub, tako splošna navedba ne more predstavljati zadovoljive utemeljitve postavljenega referenčnega pogoja treh zahtevanih referenc. Drugih razlogov v prid utemeljitve sorazmernosti referenčnega pogoja predmetu javnega naročila naročnik ne navaja, zato je Državna revizijska komisija sledila navedbam vlagatelja.

Ob predpostavki, da ponudniki naročniku ponudijo dobavo in montažo operacijskih luči, ki izpolnjujejo zahteve, opredeljene s strokovnimi zahtevami naročnika, in ob upoštevanju navedb vlagatelja in naročnika, Državna revizijska komisija ugotavlja, da v konkretnem postopku javnega naročanja niso bili izkazani opravičljivi razlogi za ugotovitev, da je za izvedbo predmetnega javnega naročila usposobljen le ponudnik, ki je že uspešno dobavil in namestil vsaj tri podobne operacijske luči. Državna revizijska komisija je zato zahtevku za revizijo v tem delu, na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, ugodila in razveljavila določilo razpisne dokumentacije, ki se nanaša na število potrebnih referenc. V preostalem delu je zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.

Z razveljavitvijo posameznih delov razpisne dokumentacije se postopek oddaje zadevnega javnega naročila pri naročniku vrne v fazo priprave razpisne dokumentacije (4. točka prvega odstavka 70. člena ZJN-2, v povezavi z drugo alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN). Skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN mora Državna revizijska komisija v odločitvi naročniku dati napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen. Naročnik bo moral v postopku oddaje javnega naročila razpisno dokumentacijo, ob upoštevanju odločitve Državne revizijske komisije, ustrezno spremeniti, spremembe pa nato objaviti skladno z ZJN-2.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Odločitev o stroških vlagatelja temelji na tretjem odstavku 70. člena ZPVPJN in 154. členu Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s sprem.), katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN uporabljajo tudi v predrevizijskem in revizijskem postopku. Državna revizijska komisija je vlagatelju kot potrebne priznala stroške za takso v višini 750,00 EUR.

Ker je vlagatelj z zahtevkom za revizijo uspel le delno, je Državna revizijska komisija odločila, da se vlagatelju, v sorazmerju z doseženim uspehom v postopku, ki ga ocenjuje na 1/2 (vlagatelj je uspel z zahtevkom za revizijo v zvezi z eno od dveh zatrjevanih kršitev), povrne 375,00 EUR potrebnih stroškov, nastalih s predrevizijskim in revizijskim postopkom. Naročnik je vlagatelju priznane stroške dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.



V Ljubljani, 24. 7. 2013

Predsednica senata:
mag. Maja Bilbija
članica Državne revizijske komisije






Vročiti:
- Medicoengineering d.o.o., Prevale 1, 1236 Trzin
- Splošna bolnišnica Jesenice, Cesta Maršala Tita 112, 4270 Jesenice
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana
- v arhiv, tu.