018-210/2013 Osnovno zdravstvo Gorenjske

Številka: 018-210/2013-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Vide Kostanjevec kot predsednice senata in mag. Maje Bilbija ter mag. Nataše Jeršič kot članic senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Vzdrževanje strojne računalniške in komunikacijske opreme " sklop 4" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik CORES d.o.o., Mirka Vadnova 6, Kranj, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetniška družba Križanec & Potočnik, o.p., d.o.o., Dalmatinova 2, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika OSNOVNO ZDRAVSTVO GORENJSKE, Gosposvetska ulica 9, Kranj (v nadaljevanju: naročnik), dne 10. 7. 2013

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo z dne 21. 5. 2013 se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o predmetnem naročilu, ki ga oddaja v odprtem postopku, dne 24. 2. 2012 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod številko JN2100/2012. Dne 27. 3. 2012 je naročnik odločil, da bo naročilo v sklopu 4 dodelil ponudniku KOCKA d.o.o., Pod gozdom 4, Spodnja Besnica, Zgornja Besnica (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Zoper navedeno naročnikovo odločitev je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo, kateremu je naročnik s sklepom z dne 25. 4. 2012 ugodil in razveljavil odločitev o oddaji naročila z dne 27. 3. 2012 ter dne 25. 4. 2012 v sklopu 4 sprejel odločitev o zavrnitvi vseh ponudb. Zoper navedeno odločitev je vlagatelj ponovno vložil zahtevek za revizijo, kateremu je naročnik ugodil in razveljavil sklep o zavrnitvi vseh ponudb, dne 28. 5. 2012 pa je naročnik izdal novo obvestilo o oddaji naročila, iz katerega je razvidno, da je naročilo v sklopu 4 ponovno dodelil izbranemu ponudniku. Tudi zoper navedeno odločitev je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo, na podlagi katerega je Državna revizijska komisija z odločitvijo št. 018-216/2012 z dne 4. 9. 2012 razveljavila obvestilo o oddaji javnega naročila z dne 28. 5. 2012 ter zadevo vrnila naročniku v ponovni postopek. V nadaljevanju postopka je naročnik dne 4. 12. 2012 sprejel novo odločitev o izbiri najugodnejšega ponudnika in naročilo v sklopu 4 dodelil vlagatelju. Zoper navedeno odločitev je zahtevek za revizijo vložil (sedanji) izbrani ponudnik, Državna revizijska komisija pa je dne 28. 2. 2013 sprejela sklep št. 018-21/2013-4, s katerim je razveljavila naročnikovo odločitev o oddaji naročila z dne 4. 12. 2012.

Naročnik je dne 25. 4. 2013 sprejel novo odločitev o oddaji javnega naročila (št. JN_008/2012_r6_25042013) in naročilo v sklopu 4 ponovno dodelil izbranemu ponudniku.

Vlagatelj je zoper odločitev o oddaji naročila z dne 25. 4. 2013 z vlogo z dne 21. 5. 2013 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da ponudba izbranega ponudnika ne izpolnjuje naročnikovih pogojev. Izbrani ponudnik po mnenju vlagatelja ne izpolnjuje referenčnega pogoja, saj je predložil dve referenci, in sicer referenco PAN elektronik, d.o.o., ki ni sporna, ter referenco OE ZD Kranj, za katero vlagatelj trdi, da ne izpolnjuje kriterijev glede obsega in trajanja referenčnega posla. Referenčni naročnik je imel v referenčnem obdobju sklenjeno pogodbo za izvajanje storitev z drugim izvajalcem, družbo Perftech, d.o.o., zato izbrani ponudnik ni mogel opravljati istih storitev. Iz aplikacije "Supervizor" izhaja, da izbrani ponudnik referenčnih del ni opravljal celo leto, temveč le nekaj mesecev, navaja vlagatelj, in dodaja, da je naročnik ni podal nobenega ugovora, na podlagi katerega bi bilo mogoče sklepati, da družba Perftech, d.o.o., storitev ni izvajala v celoti ali pomanjkljivo in da bi zato moral naročnik izvedbo storitev oddati izbranemu ponudniku. Vlagatelj zato predlaga zaslišanje zaposlenih v družbi Perftech, d.o.o., navaja pa še, da je razpisna dokumentacija zahtevala, da je moral vsa razpisana dela izvajati ponudnik sam. Vlagatelj nadaljuje, da je naročnik Državni revizijski komisiji v revizijskem postopku, ki se je vodil pod številko 018-216/2012, predložil vso listinsko dokumentacijo glede referenc izbranega ponudnika, ta pa je obsegala le eno naročilnico in en račun za enostavno vzdrževanje. V revizijskem postopku, ki se je vodil pod številko 018-21/2013, je naročnik navedel, da je vpogledal v celotno dokumentacijo in ob tem zaključil, da niti referenčno potrdilo niti dokumentacija, ki jo je predložil vlagatelj, ne potrjuje, da je izbrani ponudnik v celoti sam izvajal vse storitve. Po mnenju vlagatelja navedeno pomeni, da je dokumentacija, ki je takrat obstajala glede referenc izbranega ponudnika, obsegala le eno naročilnico in en račun. V odločitvi o oddaji naročila z dne 25. 4. 2013 pa naročnik navaja, da je vpogledal tudi v delovne naloge in da iz njih izhaja, da je izbrani ponudnik samostojno opravljal vse referenčne storitve in da so te primerljive s storitvami iz razpisne dokumentacije. Vlagatelj navaja, da so bili delovni nalogi izdani za nazaj, in sicer za storitve, ki nikoli niso bile opravljene, zaradi česar predlaga zaslišanje zaposlenih pri naročniku. Vlagatelj tudi navaja, da ima družba Perftech, d.o.o., delovne naloge, s katerimi ima pokrite vse storitve, ki jih je bila dolžna izvajati po pogodbi, in da jih je pripravljena predložiti na podlagi sklepa državnega organa. Vlagatelj zato predlaga, naj Državna revizijska komisija naročnika pozove, naj predloži vse delovne naloge družbe Perftech, d.o.o., na podlagi česar bo dokazano, da je ta družba izvajala vse referenčne storitve. Tudi iz aplikacije "Supervizor" je razvidno, da je družba Perftech, d.o.o., kot izbrani ponudnik v letu 2011izvajala storitve, ki so predmet javnega naročila, izbrani ponudnik pa je opravil le posamezno storitev, ker je imel znotraj naročnika povezano osebo, ki mu je omogočala dodaten zaslužek. Zaradi suma korupcije je vlagatelj vložil tudi kazensko ovadbo in tožbo za ugotovitev ničnosti pogodbe št. JN_011/2013 z dne 26. 2. 2013. Glede na potek predmetnega postopka oddaje javnega naročila vlagatelj sklepa, da je naročnikov namen naročilo dodeliti izbranemu ponudniku, četudi je za to treba prilagajati dokumentacijo. Vlagatelj še navaja, da je izbrani ponudnik predložil neustrezno bančno garancijo za resnost ponudbe, saj je spremenil dikcijo garancije in vstavil dodaten pogoj, ki ga razpisna dokumentacija ni vsebovala, in sicer predložitev izjave Uprave RS za javna plačila, da so zahtevek za unovčenje podpisale pooblaščene osebe. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev obvestila o oddaji naročila z dne 25. 4. 2013 v sklopu 4, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 31. 5. 2013 izjasnil o revizijskih navedbah. V vlogi navaja, da vlagatelju ni mogoče priznati aktivne legitimacije, saj je že vložil zahtevek za revizijo z enako vsebino. Poleg tega vlagateljeva ponudba po mnenju izbranega ponudnika ni popolna, saj nima predloženih ustreznih referenc. V zvezi z navedbami, ki se nanašajo na njegovo ponudbo, izbrani ponudnik navaja, da je Državna revizijska komisija v sklepu št. 018-21/2013-4 o njih že odločila in da je pri tem ugotovila, da je izbrani ponudnik izvajal storitve iz referenčnega potrdila. Delovni nalogi so bili ves čas del dokumentacije naročnika, niso pa bili del ponudbene dokumentacije. Po mnenju izbranega ponudnika je argument, da so delovni nalogi narejeni za nazaj, neresen, saj je naročnik s predzadnjo odločitvijo naročilo dodelil prav vlagatelju in ignoriral predložene delovne naloge ter ponudbo izbranega ponudnika ocenil za nepopolno. Izbrani ponudnik je ves čas terjal, naj se naročnik opredeli do delovnih nalogov, kar je storil šele na podlagi navodila Državne revizijske komisije. Izbrani ponudnik meni, da vlagatelj zlorablja pravico do pravnega varstva, v zvezi z navedbami o garanciji za resnost ponudbe pa dodaja, da dodatna klavzula ni v nasprotju z vzorcem iz razpisne dokumentacije, temveč pomeni le konkretizacijo, ki ne vpliva na unovčljivost.

Naročnik je s sklepom z dne 13. 6. 2013 zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi navaja, da iz delovnih nalogov izhaja, da je izbrani ponudnik referenčne storitve izvajal v celotnem letu 2011. Vlagateljeva razlaga, da bi morali ponudniki biti edini izvajalci referenčnih storitev, ne drži, navaja naročnik, in dodaja, da je tako zapisala Državna revizijska komisija v sklepu št. 018-21/2013-4, naročnik pa je to mnenje upošteval. Naročnik navaja, da je družbi Perftech, d.o.o., res oddal naročilo za vzdrževanje računalniške in strojne programske opreme, vendar ta ni v celoti izpolnila pogodbenih obveznosti, zato je naročnik storitve naročal tudi pri izbranem ponudniku. Vlagateljevi očitki, da so bili delovni nalogi izdani za nazaj, so neresnični, zatrjuje naročnik, in navaja, da je dokumentacija predmetnega postopka transparentna ter sledljiva. Državna revizijska komisija je s sklepom št. 018-21/2013-4 naročniku naložila, naj pregleda predloženo in lastno dokumentacijo. Kot je razvidno iz zapisnika sestanka komisije za javno naročanje z dne 26. 3. 2013, je komisija pridobila in opravila vpogled v delovne naloge naročnika OZG Kranj, OE ZD Kranj. V zvezi z bančno garancijo za resnost ponudbe naročnik še navaja, da dodatna klavzula o predložitvi potrdila Uprave RS za javna plačila tudi v skladu s prakso Državne revizijske komisije ne predstavlja takšnega odstopanja od vsebine vzorca garancije, da bi bilo treba ponudbo izbranega ponudnika oceniti kot nepopolno.

Naročnik je z vlogo z dne 18. 6. 2013 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku.

Vlagatelj je v vlogi z dne 18. 6. 2013 pojasnil, da je že v revizijskem zahtevku navedel vse argumente ter zbral vse dokaze, s katerimi razpolaga. Vlagatelj se zaveda, da so dokazi borni, saj pri tovrstnih očitkih storilci za sabo ne puščajo dokazov, dejstvo pa je, da vlagatelj ne razpolaga zgolj s sumom ali pavšalnimi navedbami, temveč tudi s posrednimi dokazi o tem, da so bili delovni nalogi prilagojeni in ponarejeni. Državna revizijska komisija bi po mnenju vlagatelja dejansko stanje ugotovila na razjasnjevalnem sestanku in z zaslišanjem prič.

Po pregledu odstopljene dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Uvodoma je treba, glede na pomisleke izbranega ponudnika iz njegove vloge z dne 31. 5. 2013, odgovoriti na vprašanje, ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev predmetnega zahtevka za revizijo.

Aktivna legitimacija je procesna predpostavka, ki jo Državna revizijska komisija glede na konkretne okoliščine posameznega primera ugotavlja po uradni dolžnosti. V skladu s prvim in drugim odstavkom 14. člena ZPVPJN se aktivna legitimacija prizna vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila in ki ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda. Šteje se, da je interes za dodelitev javnega naročila izkazala tista oseba, ki je oddala pravočasno ponudbo. Vlagatelj je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila predložil pravočasno ponudbo, zato nedvomno izkazuje interes za dodelitev naročila. V primeru, če bi se njegove navedbe izkazale za utemeljene, bi lahko bil, glede na dejstvo, ki je razvidno iz obvestila o izbiri ponudnika z dne 25. 4. 2013, in sicer da je njegova ponudba glede na merila druga najugodnejša, v ponovljenem postopku ocenjevanja in vrednotenja ponudb izbran kot najugodnejši ponudnik, zato bi mu lahko zaradi kršitve, ki jo zatrjuje v zahtevku za revizijo, nastala škoda. Navedbe, ki jih v zvezi z domnevno nepopolnostjo njegove ponudbe zatrjuje izbrani ponudnik, na to ugotovitev ne morejo vplivati. Naročnik namreč vlagateljeve ponudbe v obvestilu o izbiri ponudnika ni označil za nepopolne, temveč je nasprotno ugotovil njeno popolnost. V revizijskem postopku v okviru preverjanja procesnih predpostavk ni mogoče ugotavljati nepopolnosti vlagateljeve ponudbe, če tega v postopku oddaje javnega naročila ni ugotavljal oz. ugotovil že naročnik, saj vlagatelju v nasprotnem primeru ne bi bilo zagotovljeno učinkovito pravno varstvo. Z vidika 14. člena ZPVPJN to pomeni, da je treba vlagatelju, ki je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila predložil pravočasno ponudbo, pri kateri naročnik ni ugotovil pomanjkljivosti, priznati aktivno legitimacijo za vložitev zahtevka za revizijo.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija obravnavala ključno sporno vsebinsko vprašanje med vlagateljem in naročnikom, in sicer ali je naročnik ponudbo izbranega ponudnika pravilno označil za popolno. Vlagatelj namreč ponudbi izbranega ponudnika tudi v predmetnem revizijskem postopku očita neizpolnjevanje referenčnega pogoja ter predložitev neustrezne garancije za zavarovanje resnosti ponudbe.

Kot je Državna revizijska komisija že zapisala v predhodnih revizijskih postopkih, je treba vprašanje izpolnjevanja tehnične sposobnosti presojati z vidika prvega odstavka 80. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2), ki določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je v skladu s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tista, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Ponudba, ki ne izpolnjuje posameznih zahtev iz razpisne dokumentacije ali pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2, je nepravilna (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) in jo mora naročnik označiti za nepopolno ter jo izločiti iz postopka. Po drugi strani ponudbe, ki ji ni mogoče očitati neizpolnjevanja posameznih zahtev ali pogojev iz razpisne dokumentacije (in tudi ne kakšnih drugih pomanjkljivosti) in iz vsebine katere posledično izhaja usposobljenost ponudnika za izvedbo javnega naročila, naročnik ne sme označiti za nepopolno, pač pa jo mora uvrstiti v ocenjevanje in jo oceniti v skladu z vnaprej določenimi merili. Izhodišče za določanje kriterijev tehnične sposobnosti predstavlja 45. člen ZJN-2, ki v 2. alineji točke a) drugega odstavka določa, da lahko gospodarski subjekt izkaže izpolnjevanje tehnične sposobnosti (ob upoštevanju narave, količine ali pomembnosti predmeta javnega naročila) med drugim tudi s seznamom najpomembnejših dobav blaga ali opravljenih storitev v zadnjih treh letih, skupaj z zneski, datumi in navedbo javnih ali zasebnih naročnikov.

Kot je bilo prav tako že ugotovljeno v predhodnih revizijskih postopkih, je naročnik zahteve v zvezi s predložitvijo referenc določil v 9. poglavju razpisne dokumentacije (Usposobljenost in sposobnost izvajalcev " pogoji za sodelovanje), in sicer v podtočki d.1), v kateri je zapisal:

"Ponudnik mora dokazati, da opravlja storitve, ki jih naročnik oddaja s predmetnim javnim naročilom najmanj eno leto v obdobju zadnjih treh let šteto od roka za predložitev ponudb nazaj. Ponudnik mora zagotavljati primerljive storitve pri primerljivem naročniku glede na velikost, kar pomeni, da mora ponudnik izkazati sposobnost izvajanja vseh razpisanih storitev pri enem naročniku, ki po številu računalnikov dosega velikost sklopa, na katerega se ponudnik prijavlja in kar je razvidno iz obrazca reference. Primerljivo število računalnikov je najmanj število ena tretjina za sklop, če se ponudnik prijavlja na en sklop. V primeru, da se ponudnik prijavlja na dva ali več sklopov, je primerljiva količina računalnikov ena tretjina računalnikov največjega sklopa. Ponudnik mora predložiti dokazilo v obliki referenc in sicer zadostujeta dve (2) referenci, od tega mora najmanj ena zadostiti pogoju primerljive velikosti.
Ena referenca se mora obvezno nanašati na izvajanje storitev pri javnih naročnikih iz sorodnih področij (zdravstvena ustanova, dom starejših občanov"). Druga referenca se lahko nanaša na gospodarsko družbo.

Referenci se morata nanašati na izvajanje vseh del vzdrževanja strojne opreme, komunikacijske opreme in svetovanja naročnikom za enega naročnika " vsa razpisana dela je moral opravljati ponudnik sam za vsa dela na katera se referenca nanaša.

Na referenčnem potrdilu morajo biti izpolnjene vse zahtevane postavke, potrdilo mora biti original, izpolnjeno na obrazcu iz predmetnega razpisa in originalno podpisane s strani podajalca reference. Podajalec reference bo moral na poziv naročnika referenco potrditi in sicer s predložitvijo kopije pogodbe o sodelovanju ali drug dokument o sodelovanju ali predložiti kopije računov, s katerimi bo potrdil verodostojnost podanih referenčnih izjav."

Iz citiranega pravila izhaja, da morajo referenčne storitve izpolnjevati naslednje kriterije:

- biti morajo vsebinsko primerljive z razpisanimi " ponudniki so bili dolžni izkazati, da so sami izvajali vse, v referenčnem potrdilu navedene storitve vzdrževanja strojne opreme, komunikacijske opreme in svetovanja za enega naročnika,
- ponudniki so jih morali izvajati najmanj eno leto v obdobju zadnjih treh let,
- biti morajo primerljive z razpisanimi storitvami glede na velikost naročnika oz. število računalnikov, pri čemer je primerljivo število računalnikov najmanj ena tretjina za sklop, na katerega se ponudnik prijavlja; če se ponudnik prijavi na dva ali več sklopov, je primerljiva količina računalnikov ena tretjina računalnikov največjega sklopa,
- predloženi morata biti vsaj dve referenci, pri čemer mora pogoj primerljive velikosti izpolnjevati vsaj ena izmed njiju,
- vsaj ena referenca se mora nanašati na izvajanje storitev pri javnih naročnikih iz sorodnih področij.

V zvezi z razlago citiranega referenčnega pogoja je Državna revizijska komisija že v revizijskem postopku, ki se je vodil pod številko 018-21/2013, opozorila, da mora naročnik pri določanju pogojev za ugotavljanje sposobnosti in navodil o načinu dokazovanja sposobnosti ponudnika ravnati pregledno. Načelo preglednosti (8. člen ZJN-2) med drugim zahteva tudi, da so vsi pogoji v razpisni dokumentaciji določeni jasno, natančno in nedvoumno, tako da lahko vsi razumno obveščeni in običajno skrbni ponudniki razumejo njihov natančen obseg in jih razlagajo enako in da lahko naročnik učinkovito preizkusi, ali ponudbe ponudnikov ustrezajo naročnikovim zahtevam (prim. npr. sodbo sodišča ES št. C-368/10, točka 109). Ker je naročnik tisti, ki mora določiti pogoje za ugotavljanje sposobnosti, mora zato nositi tudi odgovornost za njihovo skrbno pripravo. Če je pogoj zapisan tako, da dopušča več možnih razumnih razlag, od katerih so nekatere strožje, nekatere pa milejše (blažje), je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala, da je v razmerju do ponudnika treba uporabiti razlago, ki gre v njegovo korist. Omejevanje ali spreminjanje pomena katerega od v pogoju zapisanih pojmov šele po roku za predložitev ponudb bi po svoji vsebini pomenilo določanje konkretne vsebine pogoja šele po poteku roka za predložitev ponudb. Naročnik referenčnemu pogoju po poteku roka za predložitev ponudb ne more dajati ožje ali drugačne vsebine od tiste, ki iz njega ne izhaja na jasen, natančen in nedvoumen način, saj bi to pomenilo ravnanje v nasprotju z 8. členom ZJN-2 in tudi kršitev tretjega odstavka 71. člena ZJN-2, v skladu s katerim naročnik po poteku roka za prejem ponudb ne sme več spreminjati ali dopolnjevati razpisne dokumentacije.

Naročnik je v obvestilu o oddaji naročila z dne 4. 12. 2012, s katerim je ponudbo sedanjega izbranega ponudnika izločil kot nepopolno, izhajal iz ugotovitve, da je sicer izbrani ponudnik zanj nesporno izvajal določene storitve vzdrževanja računalniške in strojne opreme, da pa je imel naročnik v istem obdobju za enake storitve sklenjeno pogodbo tudi z izvajalcem Perftech, d.o.o. Na tej podlagi je presodil, da vlagatelj ni sam izvajal vseh storitev vzdrževanja strojne opreme, komunikacijske opreme in svetovanja za enega naročnika, zaradi česar mu ni priznal tehnične usposobljenosti. Glede na navedeno naročnikovo ravnanje je Državna revizijska komisija že v sklepu št. 018-21/2013-4 ugotovila, da iz nobenega dela takratne naročnikove obrazložitve odločitve o oddaji naročila ni bilo razvidno, da bi naročnik za ponudbo sedanjega izbranega ponudnika ugotovil neizpolnjevanje posameznih elementov referenčnega pogoja, kot so razčlenjeni zgoraj (vsebinska primerljivost storitev, ustrezno časovno razdobje, ustrezno število vzdrževanih računalnikov, ustreznost referenčnega naročnika). Kot je bilo mogoče takrat razumeti naročnika, je ugotovil neizpolnjevanje referenčnega pogoja iz podtočke d.1) poglavja 9 razpisne dokumentacije zgolj zato, ker je kot nesporno ugotovil, da sedanji izbrani ponudnik ni sam izvajal vseh storitev, temveč je ob njem enake storitve izvajala tudi družba Perftech, d.o.o. Naročnik je torej referenco sedanjega izbranega ponudnika ocenil za neustrezno zato, ker izbrani ponudnik v letu 2011 ni bil edini oz. izključni izvajalec storitev za referenčnega naročnika. Glede na dejstvo, da vlagatelj v predmetnem zahtevku za revizijo izhaja iz enake razlage razpisne dokumentacije kot naročnik v obrazložitvi odločitve o oddaji naročila z dne 4. 12. 2013, je treba opozoriti, da je Državna revizijska komisija že v sklepu št. 018-21/2013-4 zavzela stališče, da razlaga razpisne dokumentacije, v skladu s katero bi moral biti ponudnik edini oz. izključni izvajalec storitev pri posameznem naročniku, ne izhaja iz dikcije podtočke d.1) poglavja 9 razpisne dokumentacije in da takšna razlaga tudi sicer ne bi bila v skladu z namenom referenc kot dokazilom za izkazovanje tehnične usposobljenosti ponudnika.

Dejstvo, da ponudnik ni izključni izvajalec pri posameznem naročniku, ne pomeni nujno, da ni tehnično usposobljen za izvedbo naročila, pod pogojem, da tisti del storitev, ki jih je izvedel sam, vsebinsko in formalno ustreza kriterijem iz razpisne dokumentacije. Ni mogoče izključiti možnosti, da lahko naročnik zaradi različnih razlogov (npr. zaradi večjega obsega storitev ali zaradi neustreznega opravljanja storitev) izvajanje enakih oz. istovrstnih storitev istočasno odda različnim ponudnikom. Takšno ravnanje naročnika ni nujno v nasprotju s pravili javnega naročanja. Poleg tega je treba ob tem poudariti, da Državna revizijska komisija v predmetnem postopku pravnega varstva tudi sicer ne more presojati naročnikovih ravnanj iz prejšnjih obdobij oz. postopkov oddaje javnih naročil, saj so ti že zaključeni, naročene storitve pa že opravljene. Zato tudi ni pomembno dejstvo, na katerega ponovno opozarja vlagatelj v predmetnem postopku pravnega varstva, in sicer da je imela družba Perftech, d.o.o., v času izvajanja referenčnih storitev (leto 2011) za vzdrževanje računalniške strojne in programske opreme sklenjeno pogodbo z naročnikom in da je na podlagi te pogodbe pri njem opravljala storitve. Vlagatelj v zahtevku za revizijo sicer navaja, da naročnik družbi Perftech, d.o.o., ni podal nobenega ugovora, na podlagi katerega bi bilo mogoče ugotoviti, da ta družba storitev ni opravljala v celoti in da je bil naročnik primoran izvedbo storitev oddati izbranemu ponudniku. Vendar pa, kot je bilo že zapisano, ni mogoče izključiti možnosti, da je naročnik (ne glede na izvajanje storitev družbe Perftech, d.o.o.) istovrstne storitve naročal tudi pri izbranem ponudniku. Navsezadnje je iz dokumentacije predmetnega postopka jasno razvidno, da je izbrani ponudnik v letu 2011 za naročnika izvajal določene storitve in da mu je naročnik za to tudi plačal. To dejstvo ne izhaja le iz delovnih nalogov (do njih se bo Državna revizijska komisija opredelila v nadaljevanju obrazložitve tega sklepa), temveč tudi iz spletne aplikacije "Supervizor", na katero opozarja vlagatelj sam. Iz tabele, ki jo je vlagatelj povzel v predmetnem zahtevku za revizijo, je namreč razvidno, da je naročnik izbranemu ponudniku v letu 2011 nakazal 13.404,80 EUR, na podlagi česar je mogoče sklepati, da je izbrani ponudnik pri naročniku dejansko izvajal določene storitve. Ob upoštevanju navedenih dejstev Državna revizijska komisija ni sledila predlogu vlagatelja, naj na razjasnjevalnem sestanku zasliši predstavnike družbe Perftech, d.o.o., saj ni relevantno vprašanje, ali je ta družba v letu 2011 izvedla posel, ki ga je pridobila v postopku oddaje javnega naročila, v skladu s pogodbenimi določili. Glede na dejstvo, ki izhaja tako iz delovnih nalogov kot tudi iz spletne aplikacije "Supervizor", in sicer da je izbrani ponudnik v letu 2011 za naročnika opravljal določene storitve, za katere mu je naročnik tudi plačal, je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila bistveno vprašanje, ali so bile te storitve izvedene na način, ki izpolnjuje prej navedene kriterije referenčnega pogoja (vsebinska primerljivost storitev, ustrezno časovno razdobje, ustrezno število vzdrževanih računalnikov, ustreznost referenčnega naročnika).

Državna revizijska komisija je z namenom presoje ustreznosti vsebine storitev, ki jih je izbrani ponudnik izvajal za OE ZD Kranj in jih v obrazcu OBR-5 navedel kot referenčne, vpogledala v dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila, in sicer v delovne naloge, ki jih je izbrani ponudnik predložil kot vlagatelj zahtevka za revizijo z dne 6. 10. 2012, ter v zapisnik sestanka strokovne komisije naročnika z dne 26. 3. 2013. Sedanji izbrani ponudnik je namreč z vlogo z dne 6. 10. 2012 vložil zahtevek za revizijo zoper naročnikov poziv za podaljšanje veljavnosti ponudb, v zahtevku pa je med drugim zatrjeval, da naročnik v revizijskem postopku, ki se je vodil pod številko 018-216/2012, ni predložil celotne dokumentacije glede pogodbenega razmerja med njima, zaradi česar je delovne naloge predložil sam. Po vpogledu v predložene delovne naloge Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj v celotnem letu 2011 za naročnika OE ZD Kranj izvajal popravila računalnikov, popravila in pregled mreže, popravila tiskalnikov, namestitve računalnikov in inštalacijo v omrežje, servis monitorjev, pregled in popravila strežnikov, stikal in druge računalniške opreme, nameščanje tiskalnikov v omrežje, popravila čitalca kartic, implementacijo D-linka v strežniški sobi, popravila profila EKG, popravila mreže DMD, namestitev stikal, popravila računalniških aplikacij ter nastavitve gonilnikov in programov. Iz delovnih nalogov je torej razvidno, da vsebina storitev, ki jih je izbrani ponudnik izvajal za OE ZD Kranj v letu 2011, ustreza opisom del, kot so navedeni v obrazcu OBR-5. Glede na vsebino referenčnega potrdila OE ZD Kranj in delovne naloge ter ob upoštevanju dejstva, da je izbrani ponudnik v ponudbi predložil tudi referenčno potrdilo naročnika PAN Elektronik, d.o.o., ki mu vlagatelj ne nasprotuje, ni mogoče slediti vlagatelju, ki navaja, da izbrani ponudnik storitev vzdrževanja strojne računalniške opreme ni izvajal v ustreznem obsegu in vsebini. Izbrani ponudnik je izvajal vsebinsko primerljive storitve v časovnem obdobju od januarja 2011 do decembra 2011, na ustreznem številu računalnikov in pri naročniku s sorodnega področja.

Državna revizijska komisija je do navedene ugotovitve prišla na podlagi dokumentacije, ki je bila predložena v predhodnih revizijskih postopkih, zlasti na podlagi delovnih nalogov, iz katerih je razvidna vsebina in časovna dinamika storitev, ki jih je za referenčnega naročnika oz. OE ZD Kranj izvajal izbrani ponudnik.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da delovni nalogi v času oddaje ponudbe ter v času odločanja o prvih treh revizijskih zahtevkih nikoli niso bili del listinske dokumentacije naročnika, na podlagi česar sklepa, da so bili izdani za nazaj in da jih je naročnik izdal z namenom omogočiti izbranemu ponudniku izpolnjevanje referenčnega pogoja. Po vpogledu v celotno dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila in revizijskih postopkov Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelju ni mogoče pritrditi. Res je sicer, da je naročnik v prvem revizijskem postopku, ki se je vodil pod številko 018-216/2012, Državni revizijski komisiji posredoval le naročilnico, izdano pod št. 111000416 dne 1. 12. 2011, za obdobje od 1. 1. 2011 do 31. 12. 2011, ter račun, ki ga je izdal izbrani ponudnik dne 28. 12. 2011. To je bil tudi razlog, da Državna revizijska komisija takrat ni mogla potrditi izpolnjevanja referenčnega pogoja za izbranega ponudnika. Vendar pa so delovni nalogi postali del predmetne postopkovne dokumentacije ob vložitvi zahtevka za revizijo, ki ga je sedanji izbrani ponudnik vložil z vlogo z dne 6. 10. 2012. Kot je bilo že zapisano, je sedanji izbrani ponudnik z vlogo z dne 6. 10. 2012 vložil zahtevek za revizijo zoper naročnikov poziv za podaljšanje veljavnosti ponudb, v zahtevku pa je med drugim zatrjeval, da naročnik v revizijskem postopku, ki se je vodil pod številko 018-216/2012, ni predložil celotne dokumentacije glede pogodbenega razmerja med njima. Izbrani ponudnik je zato delovne naloge, ki so po njegovem mnenju izkazovali opravljanje storitev za referenčnega naročnika, predložil sam, naročnik pa jih je (kot je to razvidno iz prejemne štampiljke na vlogi) prejel dne 8. 10. 2012. Na podlagi zapisanega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagateljeva trditev o tem, da delovni nalogi niso obstajali v dosedanji listinski dokumentaciji oz. da so se pojavili šele ob izdaji zadnje odločitve o oddaji naročila z dne 25. 4. 2013, ni točna, saj je iz dokumentacije jasno razvidno, da so bili delovni nalogi naročniku predloženi najkasneje 8. 10. 2012. Zato Državna revizijska komisija tudi ni sledila predlogu vlagatelja, naj zasliši osebe, zaposlene pri naročniku, ki naj bi izpovedale o tem, na kakšen način in kdaj so nastali delovni nalogi.

Tudi iz poteka postopka oddaje javnega naročila ne izhaja, da je bil edini namen naročnika priznati izpolnjevanje referenčnega pogoja izbranemu ponudniku in mu dodeliti naročilo. Kot je razvidno iz odločitve o oddaji naročila, ki je bila izdana dne 4. 12. 2012, torej po tem, ko so delovni nalogi, priloženi vlogi izbranega ponudnika z dne 6. 10. 2012, že postali del dokumentacije predmetnega postopka, je naročnik naročilo takrat dodelil vlagatelju, ponudbo sedanjega izbranega ponudnika pa je izločil, in sicer zato, ker mu ni priznal izpolnjevanja referenčnega pogoja. Naročnik je v takratnem revizijskem postopku zavzel stališče, da je izbrani ponudnik zanj nesporno opravljal določene storitve vzdrževanja računalniške in strojne opreme, vendar pa mu zaradi dejstva, da je te storitve poleg njega opravljala tudi druga družba, ni priznal izključnosti opravljanja storitev, kar bi bil kriterij, ki, kot je bilo že zapisano, v razpisni dokumentaciji ni bil zahtevan. Navedeno ravnanje naročnika kaže na to, da njegov namen ni bil za vsako ceno izbranemu ponudniku priznati izpolnjevanje tehnične usposobljenosti, saj sicer njegove ponudbe ne bi izločil kot nepopolne, vlagateljeve ponudbe pa ne bi izbral kot najugodnejše.

Ob tem Državna revizijska komisija opozarja, da ni presojala navedb glede sorodstvenih povezav med naročnikom in izbranim ponudnikom, saj vlagatelj sam navaja, da to ni v njeni pristojnosti oz. da je s tem seznanil druge pristojne organe. Prav tako Državna revizijska komisija v predmetnem postopku pravnega varstva ne more presojati, na kakšni podlagi je naročnik v letu 2011 naročal storitve vzdrževanja računalniške in strojne opreme pri izbranem ponudniku. Ti postopki so namreč že zaključeni, Državna revizijska komisija pa lahko v predmetnem postopku pravnega varstva presoja le zakonitost postopka oddaje javnega naročila, ki je predmet revizije.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju obravnavala še vprašanje ustreznosti bančne garancije za resnost ponudbe. Vlagatelj namreč trdi, da je izbrani ponudnik predložil zavarovanje za resnost ponudbe, v katerega je dodal klavzulo o predložitvi izjave Uprave RS za javna plačila, kar naj bi bilo po njegovem mnenju nedopustno.

Kot ugotavljata tudi naročnik in izbrani ponudnik, je Državna revizijska komisija v zadevah, ki sta se vodili pod številkama 018-127/2010-2 in 018-84/2011, že odločala o enakem vprašanju, in sicer ali bančna garancija za resnost ponudbe, ki vsebuje dostavek, da je treba za njeno unovčenje predložiti izjavo Uprave RS za javna plačila, da so zahtevek za unovčenje podpisale osebe, ki so pooblaščene za zastopanje, izpolnjuje zahteve iz razpisne dokumentacije. Državna revizijska komisija je že takrat zavzela stališče, da predložitev tovrstnega dodatnega dokumenta ne predstavlja takšnega odstopanja od vsebine vzorca garancije iz razpisne dokumentacije, zaradi katerega bi moral naročnik ponudbo izločiti kot nepopolno. Predložitev izjave Uprave RS za javna plačila ob unovčevanju bančne garancije za resnost ponudbe namreč ne vpliva na unovčljivost garancije oz. je ne otežuje ali onemogoča. Ne gre za vsebinsko zahtevo, ki bi vplivala na brezpogojnost garancije, temveč le za predložitev formalnega dokumenta, ki potrjuje, da so zahtevo podpisale pooblaščene osebe naročnika. To na eni strani prispeva k večji varnosti ob unovčevanju garancije oz. preprečuje nepooblaščeno unovčevanje, po drugi strani pa pridobitev takšnega dokumenta od naročnika ne zahteva nesorazmerne obveznosti, ki ne bi že po naravi stvari sodila v opravljanje takšnih poslov. Navsezadnje je treba ugotoviti, da se tako od fizičnih kot tudi pravnih oseb pri nastopanju v pravnem prometu, zlasti kadar gre za posle večjih vrednosti, večkrat zahteva dokumentirano izkazovanje istovetnosti, in sicer prav z namenom preprečevanja nepooblaščenega sklepanja pogodb oz. nepooblaščenega uveljavljanja pravic. Razumljivo je, da se banka pred izplačilom garancije prepriča o tem, da so zahtevek za unovčenje podpisale za zastopanje pooblaščene osebe, s tem pa se zagotavlja večja pravna varnost tako vlagatelju kot tudi naročniku.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku ni mogoče očitati kršitev določb ZJN-2 oz. razpisne dokumentacije, ko je ponudbo izbranega ponudnika ocenil kot popolno, zato je v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.


S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval povrnitev stroškov, ki so mu nastali v predrevizijskem in revizijskem postopku. Ker je zahtevek za revizijo neutemeljen, Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, vlagatelju ni priznala povrnitve v stroškovniku navedenih stroškov.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 10. 7. 2013




predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ.dipl.prav.
članica Državne revizijske komisije






















Vročiti:

- OSNOVNO ZDRAVSTVO GORENJSKE, Gosposvetska ulica 9, 4000 Kranj
- Odvetniška družba Križanec & Potočnik, o.p., d.o.o., Dalmatinova 2, 1000 Ljubljana
- KOCKA, d.o.o., Pod gozdom 4, Spodnja Besnica, 4201Zgornja Besnica
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana
- Arhiv tu (spis)