018-214/2013 Elektro Maribor d.d., javno podjetje za distribucijo električne energije d.d.

Številka: 018-214/2013-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Nataše Jeršič kot predsednice senata in Vide Kostanjevec ter Boruta Smrdela kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "Nizkonapetostni kabli NN", začetega na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja Scherchater Kabelwerke Gmbh, Himberger Strasse 50, A-2320 Schwechat, Avstrija (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper odločitev naročnika Elektro Maribor d.d., javno podjetje za distribucijo električne energije d.d., Vetrinjska ulica 2, Maribor (v nadaljevanju: naročnik) dne 8. 7. 2013

ODLOČILA

Vlagateljev revizijski zahtevek z dne 29. 5. 2013 se zavrne kot neutemeljen.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o javnem naročilu "Nizkonapetostni kabli" objavil 22. 2. 2013 na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN2004/2013, in 26. 2. 2013 v Uradnem listu EU, pod št. objave 2013/S 040-064539.

Naročnik je 17. 5. 2013 v predmetnem postopku oddaje javnega naročila sprejel Odločitev o oddaji javnega naročila, iz katere je razvidno, da je kot najugodnejšo izbral skupno ponudbo konzorcija KAPIS d.o.o., Teharje 1 B, Celje in MPO KABEL d.o.o., Teharje 1 B, Celje (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz obrazložitve tudi izhaja, da je vlagateljevo ponudbo izločil kot nepopolno, ker v ponudbi predloženi izjavi banke vsebinsko in pomensko nista enaki priloženima vzorcema, saj sta dodatno omejeni z rokom veljavnosti.

Zoper naročnikovo odločitev o oddaji naročila je vlagatelj pravočasno vložil zahtevek za revizijo z dne 29. 5. 2013. Vlagatelj navaja, da je v ponudbi priložil izjavi banke z dne 29. 3. 2013, ki sta besedno praktično enaki vzorcema obrazcev C/1 in C/2 iz razpisne dokumentacije oziroma sta za naročnika celo ugodneje napisani, saj se je banka zavezala, da bo garanciji izdala v vrednosti, ki presega tisto, zahtevano v razpisni dokumentaciji. Kar zadeva naročnikovo utemeljitev glede omejenosti izjav banke z rokom veljavnosti, pa vlagatelj opozarja na razpisno zahtevo, v skladu s katero mora ponudnik predložiti bančno garancijo za resnost ponudbe z veljavnostjo 120 dni od odpiranja ponudb. Vlagatelj navaja, da je točno 120 " dnevni rok mogoče najti v izjavah banke UniCredit Bank Austria AG, veljavnost obeh izjav pa je štiri mesece od datuma odpiranja ponudb. Torej to ustreza razpisnim pogojem. Vlagatelj opozarja, da je banka omejila z veljavnostjo samo izjavi, v katerih se zavezuje, da bo, v kolikor bo vlagatelj izbran, dobil garancijo banke za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti in za odpravo napak v garancijskem roku, ni pa omejila garancij. Tudi sicer je bila odločitev o oddaji javnega naročila sprejeta pred iztekom štirimesečnega roka, tako da je navedena omejitev obeh izjav z rokom veljavnosti 3. 8. 2013 popolnoma irelevantna za odločitev o oddaji javnega naročila. Po mnenju vlagatelja je nedopustnost naročnikove argumentacije razvidna tudi iz dejstva, da je bila veljavnost oddanih ponudb omejena in veljavna do 3. 8. 2013. Vlagatelj še opozarja, da tudi drugi ponudniki niso predložili izjav bank, danih na priloženih obrazcih, ampak so izdali samostojne izjave bank. Vlagatelj zahteva razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila in dodelitev javnega naročila njemu.

Naročnik je 14. 6. 2013 sprejel sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Naročnik navaja, da je vlagatelj v nasprotju z zahtevami razpisne dokumentacije v ponudbi predložil izjavi o izdaji garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti in za odpravo napak v garancijskem roku, katerih vsebina je enaka tisti, kot jo je naročnik predvidel na obrazcih C/1 in C/2, vendar je banka na obe izjavi pripisala, da ti izjavi veljata najkasneje do 3. avgusta 2013 in nato samodejno prenehata veljati. Naročnik pojasnjuje, da sta takšni izjavi neskladni z zahtevami iz razpisne dokumentacije, saj v nasprotju s temi omejujeta zavezo banke na način, ki naročniku ne daje zagotovila, da bo ponudnik takšni garanciji dejansko lahko izročil v skladu s postavljenimi zahtevami. Banka se namreč zavezuje izdati takšni garanciji le do 3. 8. 2013, kar je glede na določbe razpisne dokumentacije tudi prekratek rok. Naročnik navaja, da je vlagateljeva ponudba veljavna 120 dni od dneva odpiranja ponudb, ki je bil 5. 4. 2013, kar pomeni, da lahko naročnik sprejme njegovo ponudbo najkasneje do tega datuma, torej do 3. 8. 2013, če želi, da ponudnika ta ponudba zavezuje. Naročnik pritrjuje vlagatelju, da je moral ponudnik predložiti bančno garancijo za resnost ponudbe z veljavnostjo 120 dni od odpiranja ponudb, vendar vlagatelja opozarja, da je bila ta zahteva vezana zgolj na garancijo za resnost ponudbe. Naročnik še opozarja, da bo tudi do podpisa pogodbe in s tem do pričetka roka, v katerem mora ponudnik predložiti zahtevano zavarovanje, lahko prišlo šele po tem, ko bo izdana odločitev o oddaji javnega naročila postala pravnomočna, kar pomeni, da tudi v primeru, če bi naročnik izbral vlagateljevo ponudbo v času njene veljavnosti, ne bi imel nobenega zagotovila, da bo sporna izjava banke še vedno veljavna v času, ko bi nastopila pravnomočnost takšne odločitve, ko bi bila sklenjena pogodba in bi se iztekel desetdnevni rok v katerem mora ponudnik predložiti zahtevano zavarovanje (pri tem se sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije št. 018-183/2012).

Vlagatelj se je v vlogi z dne 20. 6. 2013 opredelil do navedb naročnika v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo in naročnikovo stališče in argumente, na katere se sklicuje, označil za napačne. Vlagatelj navaja, da glede na vsebino izjav banke, ki nista omejeni z ničemer drugim kot končnim datumom njune veljavnosti, ni nobenih zadržkov, da vlagatelj tudi v primeru, če bi bila njegova ponudba sprejeta zadnji dan njene veljavnosti, ne bi mogel od banke zahtevati bančnih garancij, za kateri se je banka zavezala, da ju bo izdala. Vlagatelj izpostavlja, da banka izdaje bančnih garancij ni vezala na sklenitev pogodbe, na pridobitev posla, na izvedbo pogodbenih obveznosti ali kaj podobnega, zato bi takšni garanciji izdala, če bi vlagatelj do roka veljavnosti izjav zahteval njuno izdajo. Garancija bi lahko bila izdana pred samim podpisom pogodbe, predložena pa kasneje. Vlagatelj iz previdnosti opozarja še na dejstvo, da je naročnik v razpisni dokumentaciji sam predvidel situacijo, ko ponudbe ne bi sprejel pravočasno, saj je določil, da bo v tem primeru zahteval podaljšanje veljavnosti ponudbe, kar pomeni tudi podaljšanje izjav bank, ki so predstavljale del ponudbe. Vlagatelj opozarja tudi na prakso Državne revizijske komisije in izpostavlja odločitev št. 018-344/2011 in kot neutemeljeno zavrača naročnikovo sklicevanje na odločitev Državne revizijske komisije št. 018-183/2012. Po vlagateljevem prepričanju je v omenjeni zadevi šlo za drugačno dejansko stanje, saj je šlo za postopek, na podlagi katerega je bil sklenjen okvirni sporazum, izjava pa se je morala raztezati tudi na kasnejše pogodbe, prav tako so bile zahteve naročnika bistveno bolj specificirane, saj je naročnik pri opredelitvi izjave banke izrecno zapisal, da mora biti izjava brezpogojna, razlika pa je tudi v vsebini izjave, saj je bila izjava banke vezana na pogoj, da bo ponudnik izbran na javnem razpisu, medtem ko v obravnavani zadevi izjava banke ni vezana na pravnomočnost odločitve o oddaji naročila.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med strankama je spor o zakonitosti naročnikove odločitve o izločitvi vlagateljeve ponudbe kot nepopolne zaradi predloženih izjav bank, ki nista skladni z zahtevami razpisne dokumentacije.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik vlagateljevo ponudbo izločil iz predmetnega postopka oddaje javnega naročila zato, ker sta bili izjavi banke UniCredit Bank Austria AG, ki ju je predložil vlagatelj, omejeni z rokom veljavnosti in zato nista bili skladni z zahtevami razpisne dokumentacije. Dejstvo, da je vlagatelj predložil samostojni izjavi banke in ne na razpisnih vzorcih C/1 in C/2, ni bil razlog za izločitev njegove ponudbe, zato Državna revizijska komisija vlagateljevih navedb, povezanih s tem dejstvom, vsebinsko ni obravnavala, saj vlagatelj za obravnavo teh navedb ne izkazuje interesa. Državna revizijska komisija pa je obravnavala revizijske navedbe, ki se nanašajo na naročnikov razlog za izločitev vlagateljeve ponudbe.

Z vpogledom v razpisno dokumentacijo Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v Navodilih ponudnikom za izdelavo ponudbe " splošni del, v točki 15. (Finančna zavarovanja), med drugim določil:
"["]Ponudnik mora predložiti izjavi banke:
- da bo dobil garancijo banke za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti v višini 5% pogodbene vrednosti (z vključenim DDV) in jo bo predložil v 10 dneh po sklenitvi pogodbe v kolikor bo ponudnik izbran.

- da bo dobil garancijo banke za odpravo napak v garancijskem roku v višini 5% pogodbene vrednosti (z vključenim DDV) in jo bo predložil v 10 dneh po sklenitvi pogodbe v kolikor bo ponudnik izbran. ["]

Če ponudnik k ponudbi ne bo predložil ustreznih finančnih zavarovanj ali če finančna zavarovanja ne bodo vrednostno ustrezale naročnikovim zahtevam, bo njegova ponudba izločena iz nadaljnjega postopka."

Med dokazili, ki jih mora ponudnik za finančna zavarovanja priložiti ponudbi, je naročnik v točki 28. (Obvezna vsebina ponudbe " pogoji in dokazila) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, med drugim napisal:
"7. FINANČNA ZAVAROVANJA:
["]
Ponudnik mora predložiti izjavi banke:

- da bo dobil garancijo banke za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti v višini 5% pogodbene vrednosti (z vključenim DDV) in jo bo predložil v 10 dneh po sklenitvi pogodbe v kolikor bo ponudnik izbran (C/1);

- da bo dobil garancijo banke za odpravo napak v garancijskem roku v višini 5% pogodbene vrednosti (z vključenim DDV) in jo bo predložil v 10 dneh po sklenitvi pogodbe v kolikor bo ponudnik izbran (C/2);"
V okviru razpisne dokumentacije je naročnik predvidel tudi obrazca C/1 (Izjava o izdaji garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti) in C/2 (Izjava o izdaji garancije za odpravo napak v garancijski dobi), v skladu s katerima je morala banka izjaviti, da bo ponudnik kot naročnik garancije v banki brez zadržkov dobil garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti oziroma za odpravo napak v garancijski dobi "v višini 5% pogodbene vrednosti (z DDV) in jo bo predložil v 10 dneh po sklenitvi pogodbe".

Z vpogledom v vlagateljevo ponudbo gre ugotoviti, da je vlagatelj priložil obe izjavi, dani s strani banke UniCredit Bank Austria AG, katerih skladnost vsebine s tisto iz obrazcev C/1 in C/2 iz razpisne dokumentacije med strankama ni sporna. Sporno je, ker je na obeh izjavah banke dodatno navedeno, da izjavi veljata do najkasneje 3. avgusta 2013 in po tem datumu avtomatsko prenehata veljati.

Državna revizijska komisija na podlagi ugotovljenih dejstev ugotavlja, da je vlagatelj v svoji ponudbi predložil izjavi banke UniCredit Bank Austria AG o izdaji garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti oziroma za odpravo napak v garancijski dobi, ki zaradi pripisa o časovni omejenosti njune veljavnosti nista skladni z vzorcem iz razpisne dokumentacije, saj vsebujeta dodatni pogoj glede njune veljavnosti, ki v razpisni dokumentaciji ni bil določen.

Vlagateljeve navedbe, s katerimi opravičuje skladnost omejene časovne veljavnosti izjav banke z zahtevami razpisne dokumentacije v povezavi z razpisno zahtevo, da mora ponudnik predložiti bančno garancijo za resnost ponudbe z veljavnostjo 120 dni od odpiranja ponudb (kolikor je bila tudi zahteva glede veljavnosti ponudbe), Državna revizijska komisija ne more sprejeti. V zvezi s tem naročnik utemeljeno opozarja, da je bila zahteva glede časovne veljavnosti 120 dni vezana le na garancijo za resnost ponudbe, ne pa tudi na izjavi banke o izdaji garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti oziroma za odpravo napak v garancijski dobi. Namen slednjih je zagotoviti naročniku, da mu bo ponudnik, v kolikor bo izbran, zahtevani garanciji (zavarovanja) izročil v 10 dneh po sklenitvi pogodbe, kar izhaja že iz razpisne dokumentacije. Prav tako je iz razpisne dokumentacije razvidno tudi, da bo do sklenitve pogodbe prišlo, ko bo odločitev o oddaji javnega naročila postala pravnomočna, takrat pa bo pričel teči tudi rok za predložitev zahtevanih zavarovanj, ki se ju je s spornima izjavama zavezala izdati banka (25. točka Navodil ponudnikov za izdelavo ponudbe " splošni del, Sklenitev pogodbe). Odločitev o oddaji naročila pa postane pravnomočna z dnem, ko zoper njo ni mogoče zahtevati pravnega varstva (peti odstavek 83a. člena Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/06 s spremembami.; v nadaljevanju: ZJNVETPS). Kot je Državna revizijska komisija zapisala že v sklepu 018-183/2012-4, v katerem je odločala o enakem vprašanju, naročnikova presoja popolnosti vlagateljeve ponudbe ne more biti odvisna od vnaprej negotovega dejstva, koliko časa bodo trajali morebitni postopki pravnega varstva zoper takšno odločitev (tak postopek predstavlja tudi predmetni revizijski postopek), zato Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik upravičeno zaključil, da predloženi izjavi banke UniCredit Bank Austria AG ne zagotavljata ustreznega (nepogojnega) zagotovila omenjene banke o izdaji zahtevanih zavarovanj. V zvezi s tem ne zdržijo vlagateljevi argumenti, zakaj odločitev Državne revizijske komisije iz referenčne odločitve ni uporabljiva tudi v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, saj se je tudi v tistem postopku, čeprav je šlo za sklenitev okvirnega sporazuma, (časovno omejena) izjava banke nanašala tudi na sklenitev letne pogodbe za prvo leto, v obeh primerih je naročnik v razpisni dokumentaciji pri obrazcih za sporne izjave določil vsebino izjav, v okviru katerih časovna omejenost izjav bank ni bila predvidena, prav tako je bila v obeh primerih zaveza banke izdati zahtevano zavarovanje vezana na pogoj, da bo ponudnik izbran (glej točko 28. razpisne dokumentacije, Obvezna vsebina ponudbe " pogoji in dokazila), torej da bo odločitev o oddaji naročila postala pravnomočna in ne bila zgolj sprejeta in posredovana sodelujočim ponudnikom. Zato vlagateljeva izpostavljena veljavnost njegove ponudbe in dejstvo, da je naročnik odločitev o oddaji javnega naročila sprejel še v času, ko obe sporni izjavi še veljata, in štirimesečni rok, s katerim je bila omejena veljavnost obeh izjav, še ni potekel, naročniku ne dajeta nobenega zagotovila, da bosta sporni izjavi banke še vedno veljavni v času, ko bi nastopila pravnomočnost takšne odločitve, ko bi bila sklenjena pogodba o izvedbi javnega naročila in ko bi se iztekel desetdnevni rok od datuma sklenitve pogodbe, v katerem mora ponudnik predložiti zahtevano zavarovanje.

Ob upoštevanju doslej navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da je naročnik utemeljeno ugotovil, da je vlagateljeva ponudba zaradi predložitve neustreznih izjav banke o izdaji bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti oziroma za odpravo napak v garancijski dobi nepopolna (17. točka prvega odstavka 2. člena ZJNVETPS) in jo je upravičeno izločil iz postopka oddaje javnega naročila (prvi odstavek 83. člena ZJNVETPS), zato mu ni mogoče očitati ravnanja, neskladnega z določbami ZJNVETPS.

Državna revizijska komisija je zato, v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije utemeljena.

V Ljubljani, dne 8. 7. 2013

Predsednica senata:
mag. Nataša Jeršič, univ. dipl. ekon.
članica Državne revizijske komisije




Vročiti:
- Scherchater Kabelwerke Gmbh, Himberger Strasse 50, A-2320 Schwechat, Avstrija
- Elektro Maribor d.d., javno podjetje za distribucijo električne energije d.d., Vetrinjska ulica 2, Maribor
- KAPIS d.o.o., Teharje 1 B, Celje
- MPO KABEL d.o.o., Teharje 1 B, Celje
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana
- v arhiv, tu