018-185/2013 Občina Šenčur

Številka: 018-185/2013-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Sonje Drozdek Šinko, kot predsednice senata, ter mag. Maje Bilbija in Boruta Smrdela, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "Odvajanje in čiščenje komunalnih odpadnih voda v porečju Zgornje Save in na območju Kranjskega in Sorškega polja " 2. Sklop: "Gradnja kanalizacijskega omrežja v občini Šenčur"" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Garnol, d.o.o., Laze 18a, Kranj, ki ga zastopa Odvetniška družba Križanec & Potočnik o.p., d.o.o., Dalmatinova 2, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Šenčur, Kranjska cesta 11, Šenčur (v nadaljevanju: naročnik), 1. 7. 2013

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 18. 2. 2013 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila št. JN-1/2013. Javno naročilo je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 1. 3. 2013, pod št. objave JN2458/2013, dne 14. 3. 2013 pa je bilo na Portalu (pod št. objave JN2935) objavljeno še obvestilo o popravku.

Naročnik je dne 19. 4. 2013 izdal dokument "Odločitev o izidu javnega naročila", št. JN-1/2013, s katerim je javno naročilo oddal ponudniku Gorenjska gradbena družba d.d., Jezerska ulica 40, Kranj (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Vlagatelj je z vlogo z dne 22. 4. 2013 zahteval vpogled v ponudbeno dokumentacijo, z vlogo z dne 23. 4.2013 pa zahteval dodatno obrazložitev o oddaji javnega naročila. Naročnik je ogled ponudbene dokumentacije organiziral dne 25. 4. 2013 in vpogled dokumentiral z zapisnikom JN-1/2013, dne 26. 4. 2013 pa izdal dokument "Dodatna obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila", št. JN-1/2013.

Vlagatelj je 15. 5. 2013 vložil zahtevek za revizijo, v katerem najprej zatrjuje nepopolnosti ponudbe izbranega in drugouvrščenega ponudnika. Vlagatelj meni, da predložena bančna garancija v ponudbi izbranega ponudnika ni ustrezna oziroma ni izdana v skladu z zahtevo naročnika, saj nima navedene zahtevane valute plačila 15 koledarskih dni od prejema zahteve upravičenca. Izbrani ponudnik naj tudi ne bi izpolnjeval osnovne ekonomske in finančne sposobnosti " vlagatelj trdi, da ima izbrani ponudnik neporavnane zapadle obveznosti do podizvajalcev iz preteklih postopkov javnega naročanja, in sicer do podizvajalca Kovinotehnika Boštjan Jalen s.p., Huje 23, Kranj (glede na predhodno javno naročilo "Brv za pešce in kolesarje ter ureditev struge Save Dolinke na območju premostitve v Gozdu Martuljku", JN2663/2011) v znesku 2.148,81 EUR in do podizvajalca Medja Boris s.p., Prinčičeva ulica 4, Ljubljana-Šentvid (glede na predhodno javno naročilo "Odvajanje in čiščenje odpadnih voda ter oskrba s pitno vodo v Občini Tržič " Izgradnja kanalizacije in vodovoda", JN1909/2007) v znesku 2.261,71 EUR. Vlagatelj predlaga razveljavitev naročnikove odločitve o oddaji javnega naročila in povrnitev stroškov po stroškovniku.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 22. 5. 2013 opredelil do navedb vlagatelja. V zvezi z očitki o neustrezni bančni garanciji navaja, da je v celoti sledil zahtevam naročnika iz razpisa in predložil garancijo, ki je identična vzorcu iz razpisa, zavrača pa tudi očitke o neporavnanih obveznostih do podizvajalcev. Glede domnevno neporavnanih obveznosti do podizvajalca Kovinotehnika Boštjan Jalen s.p. pojasnjuje, da sta skladno z 9. členom podizvajalske pogodbe "GGD 08/061-2011" pogodbeni stranki dne 27. 8. 2012 podpisali "Zapisnik o pregledu in prevzemu zgrajenega objekta", v katerem sta ugotovili končno vrednost izvedenih del, ki znaša 43.240,58 EUR. Izbrani ponudnik navaja, da je bilo podizvajalcu dejansko plačano že 44.096,77 EUR, torej celo več, kot je bila ugotovljena končna vrednost del. Dokončno finančno stanje po predmetni pogodbi naj tudi še ne bi bilo zaključeno, saj podizvajalec ni dostavil končne situacije, ki bi jo moral skladno s 5. členom pogodbe. Glede domnevno neporavnanih obveznosti do podizvajalca Medja Boris s.p. pojasnjuje, da je znašala vrednost izdanih situacij s strani tega podizvajalca 420.675,91 EUR, vendar podizvajalec do 29. 3. 2013 še ni izvedel primopredaje, prav tako ni izročil zavarovanja za odpravo napak v garancijski dobi in ni izročil končne situacije, zato mu izbrani ponudnik zadržuje 10 % sredstev, kar je v skladu s podizvajalsko pogodbo št. CP8/3-09.

Naročnik je s sklepom z dne 31. 5. 2013 zahtevek za revizijo v celoti zavrnil kot neutemeljen. V zvezi s sporno bančno garancijo izbranega ponudnika pojasnjuje, da je v razpisni dokumentaciji zahteval originalno bančno garancijo, izdano po Enotnih pravilih za garancije na poziv, revizija iz leta 2010, izdana pri Mednarodni trgovinski zbornici pod št. 758 (v nadaljevanju: EPGP), z valuto plačila 15 koledarskih dni od prejema zahteve upravičenca. Naročnik pojasnjuje, da iz EPGP 758 izhaja, da je garant dolžan zahtevo za plačilo pregledati v roku 5 delovnih dni in v primeru ustreznosti zahteve znesek nemudoma izplačati upravičencu. Valuta plačila 15 dni iz razpisne dokumentacije je tako manj zahtevna od s strani izbranega ponudnika določene in upoštevane garancije po EPGP 758. Naročnik še dodaja, da ne vzorec bančne garancije iz razpisne dokumentacije, ne vzorec bančne garancije po EPGP 758 nimata predvidenega mesta za vpis valute plačila.

Naročnik meni, da vlagatelj ni uspel dokazati neporavnanih obveznosti izbranega ponudnika do podizvajalcev. V zvezi s podizvajalcem Kovinotehnika Boštjan Jalen s.p. naročnik ugotavlja, da je podizvajalec izbranemu ponudniku v zvezi z deli na projektu "Brv za pešce in kolesarje ter ureditev struge Save Dolinke na območju premostitve v Gozdu Martuljku" izdal štiri račune v skupni vrednosti 46.245,58 EUR, kot končno vrednost izvedenih del pa sta z zapisnikom kasneje ugotovila vrednost 43.240,58 EUR, torej nižjo končno vrednost, kot je seštevek vseh vrednosti po mesečnih računih, iz česar po mnenju naročnika logično izhaja, da zadnji izdani račun ni plačan v celoti, ampak le deloma. Podizvajalec je dobil plačano 44.096,77 EUR, torej celo več, kot glede na zapisnik znaša končna vrednost vseh izvedenih del.

V zvezi s podizvajalcem Medja Boris s.p. naročnik sledi navedbam izbranega ponudnika in poudarja, da je iz vseh 28 začasnih situacij (in ne le sedmih, na katere se sklicuje vlagatelj) v zvezi s projektom "Odvajanje in čiščenje odpadnih voda ter oskrba s pitno vodo v Občini Tržič " Izgradnja kanalizacije in vodovoda" razvidno, da je izbrani ponudnik temu podizvajalcu plačal 398.008,99 EUR od 420.675,91 EUR, torej celo več, kot bi moral glede na 10 % zadržek sredstev skladno z določili podizvajalske pogodbe.

Naročnik je z vlogo z dne 4. 6. 2013 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 6. 6. 2013 opredelil do navedb naročnika. Meni, da je predmetno določilo razpisne dokumentacije o roku izplačila bančne garancije v razmerju do določil EPGP specialnejši predpis, zaradi česar je naročnikovo sklicevanje na splošnejši pravni predpis neupravičeno. Vlagatelj izpostavlja, da končna vrednost del podizvajalca Kovinotehnika Boštjan Jalen s.p. v zapisniku o pregledu in prevzemu objekta, ni bila pravilno ugotovljena " pravilna vrednost bi morala biti enaka vsoti vseh štirih izdanih računov " 46.245,58 EUR. Pri tem dodaja, da izbrani ponudnik ni deloma plačal zadnjega od štirih računov, temveč predzadnjega. V zvezi z neporavnano obveznostjo do podizvajalca Medja Boris s.p. pojasnjuje, da je višina 10 % zadržanih sredstev že upoštevana v revizijskem zahtevku, izbrani ponudnik pa podizvajalcu še vedno dolguje 2.261,71 EUR. Vlagatelj še pristavlja, da sta oba podizvajalca neplačane terjatve s cesijsko pogodbo prenesla nanj, kar po njegovem še dodatno utrjuje in dokazuje zatrjevano dejstvo obstoja neporavnanih in zapadlih obveznosti naročnika do podizvajalca.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika, je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med strankama je najprej sporno, ali je naročnik ravnal v skladu z Zakonom o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2) s tem, ko je ponudbo izbranega ponudnika sprejel kot popolno. Vlagatelj zatrjuje nepopolnost izbrane ponudbe, saj naj predložena bančna garancija za resnost ponudbe izbranega ponudnika ne bi bila izdana skladno z zahtevo naročnika, ker nima navedene zahtevane valute plačila.

Revizijske navedbe v zvezi s popolnostjo ponudbe je potrebno presojati z upoštevanjem prvega odstavka 80. člena ZJN-2, ki določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je v skladu s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tista, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2, je nepravilna (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) in nepopolna ter jo mora naročnik izločiti iz postopka. Ponudbe, ki ji ni mogoče očitati neizpolnjevanja pogojev iz razpisne dokumentacije (in tudi ne kakšnih drugih pomanjkljivosti) in iz vsebine katere posledično izhaja usposobljenost ponudnika za izvedbo javnega naročila, naročnik ne sme označiti za nepopolno, temveč jo mora uvrstiti v ocenjevanje in jo oceniti v skladu z vnaprej določenimi merili za izbiro ponudbe.


Naročnik je v 2. točki Navodil ponudnikom oz. v točki III.) 1.1. Obvestila o naročilu v zvezi z zavarovanjem za resnost ponudbe zahteval, da je ponudbi priložena: "Originalna bančna garancija za resnost ponudbe, izdelana po Enotnih pravilih za garancije na poziv (EPGP), revizija iz leta 2010, izdana pri MTZ pod št. 758, z valuto plačila 15 koledarskih dni od prejema zahteve upravičenca".

Del razpisne dokumentacije je bil tudi "Obrazec zavarovanje za resnost ponudbe po EPGP-758". Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vzorec garancije za resnost ponudbe na obrazcu vsebinsko enak kot "Obrazec garancije na poziv po EPGP 758" iz Dodatka EPGP, noben od omenjenih vzorcev pa ne predvideva mesta za vpis valute plačila. Vlagatelj sicer meni, da vzorec obrazca pod postavko "ZNESEK IN VALUTA" predvideva možnost vpisa valute plačila, vendar to ne drži. Postavka valuta se nanaša namreč na denarno enoto zapisanega zneska in ne na valuto plačila; enako izhaja tudi iz 21. člena EPGP (valuta plačila).

Iz zgoraj navedenih dejstev izhaja, da je s strani naročnika podan vzorec garancije za resnost ponudbe neskladen z drugimi določbami razpisne dokumentacije, ki se nanašajo na isto garancijo. Ker takšno neskladje razpisne dokumentacije v fazi ocenjevanja ponudb ne more iti v škodo ponudnikom, je potrebno v tej fazi kot ustrezno šteti vsako ponudbo, ki izpolnjuje naročnikove zahteve po katerikoli od njihovih možnih razlag. Med strankama ni sporno, da EPGP v 20. členu določajo, da mora garant zahtevo za plačilo v petih poslovalnih dne po dnevu predložitve pregledati in ugotoviti, ali je ustrezna in izvršiti plačilo, v kolikor je zahteva ustrezna. Vlagatelj ne zatrjuje, da je rok petih poslovalnih dni iz EPGP neustrezen zahtevam naročnika sam po sebi, ampak (v opredelitvi do navedb naročnika) zgolj izpostavlja, da je neupoštevno sklicevanje na pravila EPGP, saj določbe razpisne dokumentacije predstavljajo specialnejši predpis v razmerju do EPGP. Z vlagateljem bi se bilo mogoče strinjati v primeru, ko bi naročnik poleg pogoja garancije po pravilih EPGP določil še kak dodaten oz. strožji pogoj, ki v EPGP ne bi bil zajet. Smisel določitve valute plačila je določitev maksimalnega roka, v katerem se banka zaveže izplačati znesek iz bančne garancije. To ne pomeni, da je neustrezna bančna garancija, iz katere izhaja krajša valuta plačila, saj je ta še vedno v okviru zahtevanega (maksimalnega) roka. Tudi sklicevanje na pravila EPGP v garanciji za resnost ponudbe je v konkretnem primeru povsem na mestu, saj je garancijo po teh pravilih zahteval naročnik, glede na EPGP pa taka garancija tudi zadosti naročnikovi zahtevi po valuti plačila 15 koledarskih dni od zahteve upravičenca. V konkretnem primeru gre tako kot naročnikovim zahtevam ustrezno šteti garancijo za resnost ponudbe, izdano po pravilih EPGP.

Ob upoštevanju zapisanega gre ugotoviti, da garancije za resnost ponudbe, kot jo je v svoji ponudbi predložil izbrani ponudnik, iz razloga, ki ga navaja vlagatelj, ni mogoče šteti za neustrezno, zato Državna revizijska komisija navedbe vlagatelja v tem delu zavrača.

Med strankama je dalje spor o tem, ali je naročnik ravnal skladno z ZJN-2, v povezavi z zahtevami iz razpisne dokumentacije, s tem, ko je ponudbo izbranega ponudnika ocenil kot popolno, kljub zatrjevanemu dejstvu vlagatelja, da izbrani ponudnik ni izkazal ekonomske in finančne sposobnosti v delu, ki se nanaša na plačane zapadle obveznosti do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja.

Podlago za določanje ekonomske in finančne sposobnosti predstavlja 44. člen ZJN-2, ki v drugem odstavku določa, da lahko naročnik kot dokaz o finančni in ekonomski sposobnosti gospodarskega subjekta od njega zahteva predložitev različnih dokumentov, npr. bančnih izpiskov, podatkov o boniteti poslovanja, računovodskih izkazov, izvlečkov iz poslovnih knjig, izpisov prometa itd. ZJN-2 v tem delu predpisuje le možna dokazila za izkazovanje ekonomske in finančne usposobljenosti, naročnik pa mora, glede na naravo, količino ali pomembnost predmeta javnega naročila, v razpisni dokumentaciji vsebinsko opredeliti posamezne ekonomsko " finančne zahteve in določiti, katere finančne kazalce bo preverjal ter katere vrednosti in kvalitete morajo dosegati, da ponudnik izkaže svojo ekonomsko " finančno usposobljenost za izvedbo javnega naročila.

Šesti odstavek 44. člena ZJN-2 določa, da mora ponudnik v ponudbi predložiti tudi izjavo, da ima plačane vse zapadle obveznosti do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja. Naročnik je zakonsko zahtevo povzel v točki 7.1.6. razpisne dokumentacije ("Ponudnik ima plačane vse zapadle obveznosti do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja. (v primeru skupne ponudbe mora pogoj izpolniti vsak izmed partnerjev)"), kot dokazilo o izpolnjevanju ekonomsko-finančnih pogojev pa je predvidel podpis izjave, ki je vsebovana v 11. alineji točke 2.4. obrazca P-2 (Prijava). Izbrani ponudnik je navedeni obrazec potrdil s podpisom in žigom.

Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala, se lahko kot podlaga za izločitev ponudnika iz postopka oddaje javnega naročila upoštevajo le zapadle obveznosti do podizvajalcev, pri čemer je treba najprej ugotoviti obstoj terjatve, nato pa še njeno zapadlost. Dejstvo, da podizvajalec še ni prejel plačila, še ne pomeni dospelosti terjatve do izvajalca, saj je lahko neplačilo posledica zamude podizvajalca, uveljavljanja garancijskih zahtevkov, neizpolnjenih ali nekvalitetno izpolnjenih obveznosti itd. V teh primerih lahko govorimo o dvomljivih in spornih terjatvah, katerih neplačilo ne more nujno predstavljati razloga za izločitev iz postopka oddaje javnega naročila v smislu šestega odstavka 44. člena ZJN-2, saj ima lahko ponudnik " dolžnik za neplačilo povsem utemeljene razloge. Sprejeti drugačno razlago bi pomenilo, da bi lahko razlog za izločitev ponudnika predstavljal že neplačan fiktiven račun, ki bi ga gospodarski subjekt izdal zgolj z namenom dokazovanja neplačanih zapadlih obveznosti v postopku javnega naročanja.

Ob tem je treba opozoriti, da se lahko Državna revizijska komisija pri presoji vprašanja, ali obstajajo neplačane zapadle obveznosti, omeji le na ugotavljanje obstoja terjatve, obstoja zapadlosti in njene morebitne spornosti. Ne more pa se pri tem spuščati v vsebino obligacijsko-pravnega razmerja med upnikom in dolžnikom ter pri tem ugotavljati, kaj so določale posamezne pogodbene klavzule oz. ali je bilo ravnanje pogodbenih strank v konkretnem obligacijskem razmerju skladno s pogodbenimi določili. Za tovrstno presojo oz. razreševanje sporov je namreč pristojno sodišče, medtem ko lahko Državna revizijska komisija v skladu s svojo pristojnostjo ugotavlja le obstoj spora, saj v tem primeru ne moremo govoriti o neplačanih zapadlih obveznosti do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja, ki bi lahko predstavljale podlago za izločitev ponudnika.

Vlagatelj trdi, da izbrani ponudnik nima plačanih obveznosti do podizvajalca Boštjan Jalen s.p., opirajoč se na izjavo samega podizvajalca. Med strankama ni sporno, da je Boštjan Jalen s.p. nastopal kot podizvajalec izbranega ponudnika pri javnem naročilu "Brv za pešce in kolesarje ter ureditev struge Save Dolinke na območju premostitve v Gozdu Martuljku" (objava na portalu javnih naročil JN2663/2011) ter da je izbrani ponudnik podizvajalcu skupno plačal 44.096,77 EUR in sicer tako, da je izdane račune 285-2011, 286-2011 in 91-2012 poravnal v celoti, račun 90-2012 pa delno. Sporno ni niti to, da sta izbrani ponudnik in podizvajalec dne 27. 8. 2012 podpisala "Zapisnik o pregledu in prevzemu zgrajenega objekta", kjer sta kot končno vrednost izvedenih del ugotovila vrednost 43.240,58 EUR.

Vlagatelj v opredelitvi do navedb naročnika navaja, da končna vrednost izvedenih del v zapisniku ni pravilno ugotovljena, vendar je vlagatelj s to navedbo prepozen. ZPVPJN v petem odstavku 29. člena določa, da se vlagatelj lahko v treh delovnih dneh od prejema odločitve naročnika o revizijskem zahtevku opredeli do navedb naročnika v tej odločitvi, vendar ne sme navajati novih kršitev, dejstev in predlagati novih dokazov, razen če dokaže, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti ali predložiti v predrevizijskem postopku. Vlagatelj ne navaja, zakaj ni mogel domnevno nepravilno ugotovljene vrednosti v zapisniku zatrjevati že prej, zato Državna revizijska komisija ocenjuje, da je s takšno navedbo šele v okviru opredelitve do navedb naročnika prepozen, sploh ob upoštevanju dejstva, da se je na omenjeni zapisnik in ugotovljeno vrednost del skliceval že v revizijskem zahtevku.

Tako izbrani ponudnik kot tudi vlagatelj se sklicujeta na "Zapisnik o pregledu in prevzemu zgrajenega objekta" in v njem ugotovljeno končno vrednost izvedenih del, vendar na podlagi tega delata povsem nasprotne zaključke: po prepričanju izbranega ponudnika je bil njegov dolg do podizvajalca poravnan s plačilom zneska, ugotovljenega kot končno vrednost izvedenih del, in je podizvajalcu dejansko plačal celo več, kot je bil glede na ugotovitev v zapisniku sploh dolžan, po prepričanju vlagatelja pa je izbrani ponudnik ne glede na ugotovitve iz zapisnika še vedno dolžan razliko med ugotovljeno vrednostjo izvedenih del in seštevkom zneskov po vseh štirih izdanih računih. Vlagatelj navaja, da je izbrani ponudnik delno plačal račun, ki sploh ni bil zadnji v verigi. Državna revizijska komisija temu dejstvu ne pripisuje posebnega pomena, saj sta bila zadnja računa (90-2012 in 91-2012) izdana na isti dan in z enakim datumom valute plačila. Izbrani ponudnik navaja, in temu vlagatelj ne nasprotuje, da dokončno finančno stanje po pogodbi s podizvajalcem (GGD 08/061-2011) še ni zaključeno, saj podizvajalec ni dostavil končne situacije, ki bi jo skladno s pogodbo moral. Vlagatelj meni, da je izbrani ponudnik potrdil obstoj neplačanih obveznosti s tem, ko je plačal del obveznosti po spornem računu, vendar Državna revizijska komisija s tem glede na ugotovljene končne vrednosti del iz podpisanega (in s strani vlagatelja priloženega zapisnika) ne more soglašati: iz vseh listinskih dokazov izhaja, da je izbrani ponudnik podizvajalcu plačal celotno vrednost izvedenih del, kot sta jo bila ugotovila v zapisniku. Iz predloženih listinskih dokazov tudi ne izhaja, da bi podizvajalec Boštjan Jalen s.p. sprožil postopek za izterjavo terjatve, v katerem bi lahko izbrani ponudnik terjatvi oz. njenemu plačilu ugovarjal in bi zato nastal (sodni) spor o obstoju oziroma plačilu terjatve med strankama in tudi ne, da bi podizvajalec kadarkoli pred oddajo ponudbe izbranega ponudnika kakorkoli opomnil na še (domnevno) neplačane obveznosti (npr. z opominom ali izdajo obrazca IOP).

Iz vseh navedb strank in priložene dokumentacije tako izhajajo dovolj prepričljivi razlogi, ki kažejo na dvom v zvezi z obstojem terjatve. Breme dokazovanja obstoja neporavnane zapadle terjatve je na vlagatelju, ta pa po oceni Državne revizijske komisije ni uspel dokazati obstoja terjatve podizvajalca Boštjan Jalen s.p. do izbranega ponudnika, zaradi česar ta tudi ne more predstavljati podlage za izločitev ponudbe izbranega ponudnika.

Vlagatelj zatrjuje še, da izbrani ponudnik na dan oddaje ponudb ni imel plačanih obveznosti do podizvajalca Medja Boris s.p., opirajoč se na izjavo samega podizvajalca. Med strankama ni sporno, da je Medja Boris s.p. nastopal kot podizvajalec izbranega ponudnika pri predhodnem javnem naročilu "Odvajanje in čiščenje odpadnih voda ter oskrba s pitno vodo v Občini Tržič " Izgradnja kanalizacije in vodovoda" (objava na portalu javnih naročil JN1909/2007) po podizvajalski pogodbi CP 8/3-09 z dne 20. 3. 2009. Med strankama tudi ni sporna navedba izbranega ponudnika, da je znašala skupna vrednost izdanih situacij s strani tega podizvajalca 420.675,91 EUR, da je izbrani ponudnik do dneva oddaje ponudbe plačal skupno 398.608,32 EUR in da podizvajalec do dneva oddaje ponudbe izbranega ponudnika še ni izvedel primopredaje, ni izročil zavarovanja za odpravo napak v garancijski dobi in ni izročil končne situacije, zaradi česar mu izbrani ponudnik skladno s podizvajalsko pogodbo zadržuje 10 % sredstev. Po mnenju vlagatelja pa ne drži navedba, da neporavnana obveznost predstavlja del upravičeno zadržanih sredstev v višini 10 % in vztraja, da izbrani ponudnik tudi z upoštevanjem tega podizvajalcu še vedno dolguje 2.261,71 EUR. Vlagatelj se pri tem sklicuje na 7 od 28 situacij, ki jih je podizvajalec izdal v zvezi z deli v okviru (predhodnega) javnega naročila in ki jih izbrani ponudnik, upoštevaje 10 % za zadržana sredstva, ni plačal v zadostni višini.

Ugotoviti gre, da vlagatelj zahtevku za revizijo ni priložil (listinskih) dokazov, iz katerih bi bilo razvidno, kolikšne zneske in na podlagi katerih računov (situacij) je izbrani ponudnik podizvajalcu sploh plačal oz. kako jih je podizvajalec knjižil. Priložena je zgolj izjava podizvajalca o obstoju dolga in pregledna tabela plačil, vendar po oceni Državne revizijske komisije to še ni zadosten dokaz za ugotovitev obstoja terjatve, sploh ob upoštevanju nespornega skupnega zneska vseh izvedenih plačil v razmerju do celotnega dolga. Tudi iz listinske dokumentacije, predložene s strani izbranega ponudnika, ni mogoče nedvoumno ugotoviti niti kateri računi in v kolikšnem znesku so bili podizvajalcu plačani, niti kdaj so plačila bila dejansko izvedena.

V zvezi s tem Državna revizijska komisija še pripominja, da so vse navedene situacije zapadle v plačilo že v letu 2010 in da iz navedb vlagatelja ali iz listinskih dokazov ne izhaja, da bi podizvajalec Medja Boris s.p. do roka za oddajo ponudb v konkretnem postopku javnega naročanja sprožil postopek za izterjavo terjatve, v katerem bi lahko izbrani ponudnik terjatvi oz. njenemu plačilu ugovarjal in bi zato nastal (sodni) spor o obstoju oziroma plačilu terjatve med strankama in tudi ne, da bi podizvajalec nasproti izbranemu ponudniku pred rokom za oddajo ponudb v konkretnem postopku javnega naročanja na kakršenkoli način izkazoval obstoj neplačanih zapadlih terjatev (npr. z opominom ali izdajo obrazca IOP).

Državna revizijska komisija ponovno pojasnjuje, da se ne more ne more spuščati v vsebino obligacijsko-pravnega razmerja med upnikom in dolžnikom ter pri tem ugotavljati, kaj so določale posamezne pogodbene klavzule oz. ali je bilo ravnanje pogodbenih strank v konkretnem obligacijskem razmerju skladno s pogodbenimi določili. Državna revizijska komisija lahko ugotovi le, ali obstaja neplačana zapadla terjatev, vendar pa je breme dokazovanja obstoja navedenih elementov na vlagatelju.

Iz vseh navedb strank in priložene dokumentacije tako ne izhajajo prepričljivi dokazi, ki bi izkazovali obstoj neporavnane zapadle terjatve. Kot omenjeno je breme dokazovanja obstoja neporavnane zapadle terjatve na vlagatelju, ta pa po oceni Državne revizijske komisije ni uspel dokazati obstoja terjatve podizvajalca Medja Boris s.p. do izbranega ponudnika, zaradi česar ta tudi ne more predstavljati podlage za izločitev ponudbe izbranega ponudnika.

Vlagatelj v vlogi z dne 6. 6. 2013, s katero se je opredelil do navedb naročnika, navaja še, da je sta oba podizvajalca dne 10. 5. 2013 s cesijsko pogodbo prenesla neplačani terjatvi na vlagatelja, kar naj bi potrjevalo dejanski obstoj terjatve. Državna revizijska komisija (brez nadaljnje vsebinske obravnave navedbe) ugotavlja, da je vlagatelj s takšno navedbo, skladno z že omenjenim 29. členom ZPVPJN, prepozen. Navedba se namreč nanaša na dejstvo, da je bila cesijska pogodba sklenjena že pred vložitvijo zahtevka za revizijo, vlagatelj pa niti ne izkazuje, zakaj tega dejstva ni mogel navesti že v zahtevku za revizijo oz. v predrevizijskem postopku.

Upoštevajoč vse navedeno Državna revizijska komisija v okviru obravnavanih revizijskih navedb glede neplačanih obveznosti do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja zaključuje, da naročniku s tem, ko je ocenil, da izbrani ponudnik izkazuje ekonomsko-finančno sposobnost, ni mogoče očitati kršitve ZJN-2, zato obe tozadevni revizijski navedbi zavrača kot neutemeljeni.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku ni mogoče očitati kršitev določil ZJN-2 in razpisne dokumentacije, ko ponudbe izbranega ponudnika ni izločil iz postopka. Državna revizijska komisija je zato v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo uveljavlja povračilo stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.



V Ljubljani, 1. 7. 2013

Predsednica senata:
Sonja Drozdek Šinko, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije






Vročiti:
- Odvetniška družba Križanec & Potočnik o.p., d.o.o., Dalmatinova 2, Ljubljana
- Občina Šenčur, Kranjska cesta 11, Šenčur
- Odvetniška družba Marovt in partnerji, d.o.o., Rozmanova 12, p.p. 4372, 1001 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana,
- v arhiv, tu.