018-174/2013 Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo in prostor, Direkcija RS za ceste

Številka: 018-174/2013-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Maje Bilbija kot predsednice senata, Boruta Smrdela in mag. Nataše Jeršič kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "Izdelava in dobava varnostnih ograj za potrebe interventne zamenjave na G+R cestah na območju RS za obdobje treh let", začetem na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik LOS CESTNA OPREMA, trgovina in storitve, d.o.o., Podjetniško naselje Kočevje 1, Kočevje, ki ga zastopa odvetnik mag. Boštjan Pavec, Prešernova 23, Celje (v nadaljevanju: prvi vlagatelj) in ponudnik KVEDER d.o.o., Zadobrova 135, Škofja vas (v nadaljevanju: drugi vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo in prostor, Direkcija Republike Slovenije za ceste, Tržaška cesta 19, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 20. 6. 2013

ODLOČILA

1. Obravnavanje zahtevkov za revizijo prvega vlagatelja in drugega vlagatelja se združi v en revizijski postopek.

2. Zahtevek za revizijo prvega vlagatelja z dne 29. 4. 2013 se zavrne kot neutemeljen.

3. Zahtevek za revizijo drugega vlagatelja z dne 7. 5. 2013 se zavrne kot neutemeljen.

4. Zahteva za povrnitev stroškov prvega vlagatelja se zavrne.

5. Zahteva za povrnitev stroškov drugega vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 28. 12. 2012 na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN13982/2012, objavil javno naročilo "Izdelava in dobava varnostnih ograj za potrebe interventne zamenjave na G+R cestah na območju RS za obdobje treh let". Naročnik predmetno javno naročilo oddaja po odprtem postopku.

Dne 10. 4. 2013 je naročnik sprejel odločitev o oddaji naročila št. 43001-107/2012/13 412, na podlagi katere se predmetno naročilo za sklop 1 in sklop 2 zaključi brez oddaje, ker nobena izmed prejetih ponudb ne izpolnjuje v celoti zahtev in pogojev iz razpisne dokumentacije.

Zoper navedeno naročnikovo odločitev o oddaji javnega naročila je prvi vlagatelj z vlogo z dne 29. 4. 2013 pravočasno vložil revizijski zahtevek, v katerem ugovarja naročnikovi dodatni obrazložitvi odločitve št. 43001-107/2012/19 z dne 17. 4. 2013, v kateri naročnik navaja, da je predmet oddaje javnega naročila izdelava in dobava varnostnih ograj, zato bi ponudniki morali izkazati, da varnostne ograje izdelujejo in dobavljajo. Prvi vlagatelj v zvezi z naročnikovimi razlogi za zavrnitev njegove ponudbe opozarja, da je predmet javnega naročila samo dobava blaga, ki pa lahko vključuje le namestitve in inštalacije, ki so vezane na blago. Pri tem lahko dobavo blaga izvajajo gospodarski subjekti, ki izvajajo industrijske ali druge poslovne aktivnosti, katerih namen je dobava blaga. Tako je lahko dobavitelj blaga po navedbah prvega vlagatelja "enakovredno tako proizvajalec " industrijski značaj/aktivnost kot tudi katerokoli drugo podjetje, ki to blago daje na trg " poslovni značaj/aktivnost." Prvi vlagatelj nadaljuje, da naročnik ne sme pogojevati, da je predmet dobave tudi v celoti proizveden v industrijskem/proizvodnem obratu ponudnika, saj s tem diskriminatorno ravna do gospodarskih subjektov, ki tako blago, ki je predmet naročila, dajejo na trg. S takšnim pogojevanjem po navedbah prvega vlagatelja naročnik krši določbo drugega odstavka 9. člena ZJN-2 (načelo enakopravne obravnave ponudnikov). Prvi vlagatelj navaja, da iz objave predmetnega javnega naročila izhaja, da naročnik naroča dobavo blaga varnostne ograje in poudarja: "da izdelavo ne gre in je celo prepovedano razumeti v smislu lastne izdelave oz. proizvodnje v lastnem proizvodnem obratu, ampak v smislu, da bo predmet dobave izdelan v skladu določenih zahtev iz tehničnih pogojev, ki so podani v razpisni dokumentaciji ["]." Prvi vlagatelj navaja, da je podpisal Izjavo iz poglavja "Dodatne zahteve razpisa", s čimer se je obvezal, da bo varnostne ograje izdelal v skladu z zahtevami, ne pa v lastnem proizvodnem obratu. Njegova dejavnost je izključno samo dobava in vgradnja cestne varnostne in varovalne opreme, varnostne ograje, ki morajo v celoti ustrezati standardu SIST EN 1317 in imeti prestane preizkuse trkov. Blago je izdelano v proizvodnih obratih s certificirano proizvodnjo, pri tem pa sam nosi celotno odgovornost, da izpolnjuje vse zahteve navedenega standarda. Prvi vlagatelj v nadaljevanju pojasnjuje, da je zahteva po predložitvi certifikata akreditiranega laboratorija, ki je bil podeljen po certifikacijskem postopku produktnega standarda SIST EN 1317, bila v razpisni dokumentaciji izrecno podana samo za jekleno varnostno ograjo (JVO), medtem ko izrecne zahteve po predložitvi certifikatov za leseno varnostno ograjo (LVO) in za blažilce trkov naročnik v razpisni dokumentaciji ni postavil. Prvi vlagatelj je certifikat o skladnosti za leseno varnostno ograjo in blažilce trka priložil za dokazovanje pogoja v 1.1. točki razpisne dokumentacije. Prvi vlagatelj navaja, da naročnik v razpisni dokumentaciji, razen podpisane izjave, ni zahteval nobenih dokazil, zato z izločanjem ponudnikov na podlagi predloženih certifikatov ravna v nasprotju z zahtevami iz razpisne dokumentacije in ZJN-2. Vlagatelj v nadaljevanju tudi poudarja, da naročnik besede "izdelava" v preteklih javnih razpisih za naročanje varnostnih ograj nikoli ni tolmačil na način, da mora ponudnik predmet tudi sam izdelati, ampak da mora biti predmet izdelan v skladu s tehničnimi zahtevami razpisne dokumentacije. Vlagatelj se tudi glede predloženega obrazca Podatki o referenčnem delu "Izvedba odbojne ograje", iz katerega je razvidna samo dobava in montaža, ne pa tudi izdelava, sklicuje, da je zahteva po izdelavi nesorazmerna in diskriminatorno obravnava različne ponudnike. Prvi vlagatelj navaja, da je predložil ustrezne reference, saj je predmet dobave in montaže tudi izdelal v proizvodnem obratu proizvajalca, s katerim ima sklenjeno pogodbo o medsebojnem poslovno-tehničnem sodelovanju.

Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da se razveljavi naročnikova odločitev o oddaji javnega naročila za sklop 1 in sklop 2 ter se javno naročilo odda prvemu vlagatelju, kot najugodnejšemu ponudniku, ki je oddal popolno ponudbo, in mu povrne stroške postopka.

Zoper navedeno naročnikovo odločitev o oddaji javnega naročila je drugi vlagatelj z vlogo z dne 7. 5. 2013 pravočasno vložil revizijski zahtevek. V njem izpostavlja, da """" neizpolnjevanje v razpisni dokumentaciji nezahtevanega razpisnega pogoja ne more imeti za posledico izločitev ponudnikove ponudbe." Drugi vlagatelj navaja, da v primeru, če določena razpisna zahteva ali pogoj, zaradi svoje nejasnosti, morebitne pomanjkljivosti ali nedorečenosti, dopušča več možnih razlag, ali pa je s tem otežena formalna in materialna preglednost in s tem presoja celovitosti prispelih ponudb, je v razmerju do ponudnika potrebno uporabiti razlago v njegovo korist. Po navedbah drugega vlagatelja je naročnik kršil temeljna načela, ker mu ni oddal naročila. Pri tem posebej izpostavlja načelo transparentnosti javnega naročanja, načelo enakopravne obravnave ponudnikov ter načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti. Glede naročnikovih razlogov za zavrnitev njegove ponudbe, drugi vlagatelj poudarja, da naročnik napačno razume vsebino predloženih certifikatov. Drugi vlagatelj je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila podal izjavo, da varnostne ograje, ki jih izdeluje, izpolnjujejo vse zahteve tehničnih pogojev in dodatnih zahtev, zato takšna izjava v celoti ustreza dejanskemu stanju, saj vlagatelj varnostne ograje tudi v resnici sam izdeluje. Certifikati, ki jih izpostavlja naročnik, se nanašajo zgolj na lesene varnostne ograje in na blažilce trkov. Drugi vlagatelj navaja, da zahteve predmetnega javnega naročila niso, da bi moral ponudnik izkazat, da sam proizvaja vse (tehnične) elemente, ki so zahtevani v razpisni dokumentaciji. Drugi vlagatelj trdi, da so predloženi certifikati ustrezni, ker so izdani na podlagi standarda 1317-5 in se nanašajo na vlagateljeve dobavitelje za lesene ograje in blažilce trkov. Glede naročnikove ugotovitve, da naj bi bilo iz predloženega popisa del razvidno, da je ponudnik samovoljno spremenil količino v vrstici 47 in jo zmanjšal za 3 kose, drugi vlagatelj pojasnjuje: "da je pri vpisovanju cen v za to določen prostor prišlo do napake in se je cena vpisala v okence za količino in napisana razpisna specifikacija v programu excell je to dovoljevala. Ko je vlagatelj ugotovil, da je z vpisom cene v napačno okence spremenil količino, je napako s ponovnim vnosom popravil - vpisal je pravo količino iz že natisnjenega dokumenta - in pri ponovnem vpisu količine za ploščice 5x40x70 mm je zgolj v SKLOPU 2 (in ne v sklopu 1, zatorej bi- četudi bi se zavzelo povsem formalistično stališče- moral sklop 2, pri katerem glede vnosa podatkov ni prišlo do očitne pisne napake, ostati v veljavi in se zanj ponudnikova ponudba v tem delu nikakor ne more šteti za nepopolno oz. nepravilno) prišlo do prepisovanja napake tako, da je bila pri ponovnem vnosu namesto 10.363 vpisana številka 10.360." Drugi vlagatelj zatrjuje, da gre za očitno pisno pomoto, ki je odpravljiva v okviru instituta dopolnitve ponudbe po 78. členu ZJN-2. Glede naročnikove obrazložitve, da vlagatelj s predloženo izjavo izjavlja, da izdeluje lesene ograje ter da je lesena varnostna ograja skladna s standardom, vlagatelj pojasnjuje, da je navedeno izjavo predložil samoiniciativno, saj takšna zahteva v razpisnih pogojih ni bila zahtevana. Glede naročnikovih ugotovitev, da je vlagatelj priložil certifikat za blažilce trkov v tujem jeziku, iz ponudbene dokumentacije pa ni razvidno, da bi bil kdo od ponudnikov imetnik tega certifikata, drugi vlagatelj pojasnjuje, da je v tehničnih pogojih za varnostne ograje v 3.1 točki določeno, kaj mora proizvodni program obsegati, in blažilec trkov ni naveden. Dalje, v tehničnih pogojih tudi ni nikjer določeno, da bi moral ponudnik predložiti kakršnokoli pogodbo ali dogovor za dobavo svojih ali tujih varnostnih ograj in blažilcev trkov. Prav tako v razpisni dokumentaciji ni nikjer določeno, da morajo biti znani in napisani dobavitelji. Drugi vlagatelj namreč poudarja, da dobavitelji niso podizvajalci. Pojem podizvajalca je določen z ZJN-2 in pomeni nekaj drugega kot dobavitelj. Poleg tega dobavitelj blažilcev trkov v predmetnem postopku po navedbah drugega vlagatelja niti ne bi mogel nastopati kot podizvajalec, saj vrednost zadevnega materiala v primerjavi z vrednostjo posla javnega naročila ne zadošča za status podizvajalca. Prav tako v razpisnih pogojih nikjer ni navedeno, da mora biti certifikat preveden v slovenski jezik. Pri tem drugi vlagatelj še opozarja na dodatne zahteve naročnika, ki v 1.1. točki razpisne dokumentacije izrecno določajo, da se certifikati predložijo samo za jeklene varnostne ograje. Poleg tega je po vlagateljevih navedbah naročnik v Pojasnilih razpisne dokumentacije št. 43001-107/2012 z dne 28. 1. 2013, pod 2. točko, izrecno zapisal, da kot dokazilo o izpolnjevanju pogojev iz 2.0 točke Tehničnih pogojev za varnostne ograje zadostuje zgolj certifikat za varnostne ograje.

Na podlagi navedenega drugi vlagatelj predlaga, da se razveljavi naročnikova odločitev o oddaji javnega naročila in se mu povrne stroške postopka.

Naročnik je dne 16. 5. 2013 sprejel odločitev št. 43001-107/2012/28, s katero je zahtevek za revizijo prvega vlagatelja zavrnil. V obrazložitvi sklepa naročnik glede vlagateljevih očitkov pojasnjuje, da je predmet oddaje javnega naročila izdelava in dobava varnostnih ograj. Že iz naziva objavljenega predmeta javnega naročila po naročnikovih navedbah izhaja, da je naročnik želel pridobiti takega ponudnika, ki bo varnostne ograje izdeloval in dobavljal. V konkretnem primeru pa je prvi vlagatelj predložil certifikate, ki se sklicujejo na tretje osebe in torej ne izkazujejo, da vlagatelj tak proizvod proizvaja, hkrati pa ni predložil nobenega dokaza, ki bi nakazoval na poslovno povezavo med proizvajalcem in dobaviteljem certificiranega proizvoda. Da bi ponudnik ponudil predmet javnega naročila v celoti, bi moral po navedbah naročnika izkazati, da bo varnostne ograje izdeloval in tudi dobavljal. Naročnik nadaljuje, da je tolmačenje besede "izdelava" varnostnih ograj ter navajanje in tolmačenje preteklih javnih razpisov v predmetnem postopku brezpredmetno, ker je vsak razpis celota zase in zato primerjava med njimi ni mogoča. Naročnik se ne strinja s stališčem prvega vlagatelja, da lahko imetnik certifikata z njim prosto razpolaga in podeli pravico uporabe drugim. Naročnik poudarja, da ne glede na to, da prvi vlagatelj trži proizvode družbe Kveder d.o.o., se ne more sklicevati na certifikate navedene družbe kot na svoje. Navedeno po naročnikovih navedbah dobro ve tudi prvi vlagatelj, ki je pri akreditiranem certifikacijskem organu podal vlogo za certifikacijo proizvoda, ki se proizvaja v obratu drugega gospodarskega subjekta. Naročnik poudarja, da v konkretnem postopku prvi vlagatelj ni predložil listin, ki bi izkazovale, da je nosilec dovoljenja za uporabo certifikata, pač pa je priložil certifikate, katerih upravičenci so bili drugi gospodarski subjekti, ki pa v ponudbi ne nastopajo, niti ni izkazal, da bo imel na voljo njihova sredstva, potrebna za izvedbo javnega naročila. Prav tako je iz ponudbene dokumentacije po naročnikovih navedbah razvidno, da prvi vlagatelj celotnega predmeta javnega naročila ne bo realiziral sam, pač pa bodo določene proizvode, ki so predmet javnega naročila, proizvajali v proizvodnih obratih drugih gospodarskih subjektov, ki pa v ponudbi niso nastopali kot partnerji ali podizvajalci. Naročnik prvemu vlagatelju pritrjuje, da ni nikjer v razpisni dokumentaciji navedel, da se mora certifikat glasiti na ponudnika, vendar pa to po mnenju naročnika izhaja že iz narave in namena certifikata. Zaradi tega naročnik meni, da predložitev certifikata drugega gospodarskega subjekta nima nikakršne vrednosti, saj ima izključno nosilec certifikata pravico proizvajati certificirani proizvod v proizvodnih obratih, ki so bili podvrženi strogemu pregledu in je zanje izdano dovoljenje. Glede navedbe prvega vlagatelja, da bi ga moral naročnik pozvati k odpravi pomanjkljivosti tako, da bi predložil dokument, ki bi izkazoval, da v ponudbi nastopa tudi imetnik certifikatov, pa naročnik navaja, da navedena pomanjkljivost ne predstavlja formalno nepopolne ponudbe. V zvezi z očitkom prvega vlagatelja o ugotovljeni nepopolnosti njegove ponudbe pri izpolnjevanju pogoja 3.1.5 Referenčna dela, naročnik navaja, da je prvi vlagatelj v ponudbi prevzel v izvedbo izdelavo in dobavo varnostnih ograj, medtem ko referenčno delo obsega le njihovo dobavo, s čimer vlagatelj ni izkazal referenc za v ponudbi prevzeti posel.

Na podlagi navedenega je naročnik zahtevek za revizijo prvega vlagatelja zavrnil.

Naročnik je dne 20. 5. 2013 sprejel odločitev št. 43001-107/2012/29, s katero je zahtevek za revizijo drugega vlagatelja zavrnil. V obrazložitvi sklepa naročnik glede očitkov drugega vlagatelja pojasnjuje, da predmetno javno naročilo obsega dva dela: izdelavo in dobavo predmeta javnega naročila. Naročnik tudi ne sledi očitkom drugega vlagatelja o očitni pisni pomoti glede spremenjene ponujene količine. Naročnik pojasnjuje, da je v Popisu dobave " sklop 1, ki je bil objavljen kot del razpisne dokumentacije, pod zaporedno št. 47 "podložka " pravokotna 5 x 40 x 70 mm", navedena količina 10363 kosov. V Navodilih za pripravo ponudbe je naročnik v 4.1. točki določil, da mora biti ponudbi predložena specifikacija naročila, ki je ponudnik ne sme spreminjati. Dovoljen je bil vnos zahtevanih podatkov (npr. cene v popisu del). Naročnik zato meni, da je drugi vlagatelj ravnal v nasprotju z naročnikovimi zahtevami, saj je spreminjal vnaprej dane podatke, za katere je naročnik navedel, da se ne smejo spreminjati. Nadalje, predložena izjava št. 12/2013-02-06, ki je bila zahtevana v dodatnih zahtevah razpisa v točki 1.2, in izjava ponudnika, da jo je predložil samoiniciativno, po navedbah naročnika ne drži, saj imajo omenjeno izjavo tudi ostali ponudniki. Izjava naj bi se nanašala na ograjo, ki jo izdeluje družba Kveder d.o.o., iz česar po naročnikovih navedbah sledi, da je drugi vlagatelj zavestno izjavil, da jo izdeluje sam, priložil pa je certifikat drugega izdelovalca. Naročnik zato meni, da v konkretnem postopku oddaje javnega naročila drugi vlagatelj za lesene ograje ni priložil listin, ki bi izkazovale, da je nosilec dovoljenja za uporabo certifikata, pač pa je priložil certifikate, katerih upravičenci so bili drugi gospodarski subjekti, ki v ponudbi ne nastopajo, niti ni izkazano, da bo drugi vlagatelj imel na voljo njihova sredstva, potrebna za izvedbo javnega naročila. Naročnik vlagatelju pritrjuje, da v razpisni dokumentaciji ni navajal, da se mora certifikat glasiti na ponudnika, toda iz narave in namena certifikata izhaja, da predložitev certifikata drugega gospodarskega subjekta nima nobene vrednosti. Poleg tega je bil certifikat za blažilce trkov napisan v tujem jeziku, kar je v nasprotju s 4.1 točko razpisne dokumentacije, kjer je izrecno navedeno, da mora biti ponudbena dokumentacija v slovenskem jeziku.

Na podlagi navedenega je naročnik zahtevek za revizijo drugega vlagatelja zavrnil.

Naročnik je dne 24. 5. 2013 Državni revizijski komisiji, skladno s prvim odstavkom 29. člena ZPVPJN, odstopil zahtevek za revizijo, skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila, v odločanje.

Drugi vlagatelj se je z vlogo z dne 30. 5. 2013 izrekel o naročnikovih navedbah iz sklepa o zavrnitvi revizijskega zahtevka.

Skladno s prvim odstavkom 300. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s spremembami.; v nadaljevanju: ZPP), katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN glede vprašanj, ki jih ta zakon ne ureja, uporabljajo v revizijskem postopku, se lahko v primeru, kadar teče pred istim sodiščem več pravd med istimi osebami, ali več pravd, v katerih je ista oseba nasprotnik raznih tožnikov ali raznih tožencev, vse te pravde s sklepom senata združijo za skupno obravnavanje, če se s tem pospeši obravnavanje ali zmanjšajo stroški. O vseh združenih pravdah lahko izda sodišče skupno sodbo.

Državna revizijska komisija v konkretnem primeru ugotavlja, da sta oba vlagatelja vložila zahtevek za revizijo v istem postopku oddaje javnega naročila, zato je, zaradi pospešitve obravnavanja, obravnavanje predmetnih zahtevkov za revizijo združila v en revizijski postopek in izdala skupno odločitev.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

V obravnavanem primeru je Državna revizijska komisija presojala utemeljenost navedb obeh vlagateljev o nezakonitosti naročnikovega ravnanja pri pregledovanju in ocenjevanju njunih ponudb. Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb prvega in drugega vlagatelja, naročnika, ter ostale spisovne dokumentacije, je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Ker se javno naročilo izvaja po odprtem postopku, obvestilo o (javnem) naročilu pa je bilo v objavljeno na Portalu javnih naročil 28. 12. 2012, torej pred uveljavitvijo Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 90/2012; v nadaljevanju: ZJN-2D), ki je začel veljati dne 30. 12. 2012, se postopek oddaje tega javnega naročila na podlagi prvega odstavka 27. člena ZJN-2D izvede po določbah Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 in sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2), brez upoštevanja novele ZJN-2D.

Določba prvega odstavka 80. člena ZJN-2 določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 78. členom tega zakona izločiti vse ponudbe, ki niso popolne (prvi odstavek 80. člena ZJN-2). Popolna ponudba je v skladu s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Neprimerna ponudba je tista ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila in zato ne izpolnjuje v celoti zahtevam naročnika, določenim v razpisni dokumentaciji (20. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2).

Iz naročnikove odločitve o oddaji javnega naročila z dne 10. 4. 2013 izhaja, da je naročnik sprejel odločitev, da postopek zaključi brez oddaje javnega naročila, ker nobena izmed prejetih ponudb ne izpolnjuje zahtev in pogojev iz razpisne dokumentacije.

Iz naročnikove dodatne obrazložitve z dne 17. 4. 2013, št. 43001-107/2012/19, za prvega vlagatelja izhaja, da je njegovo ponudbo izločil kot nepopolno iz razloga, ker ni izkazal, da varnostne ograje izdeluje in dobavlja. Poleg tega je prvi vlagatelj v ponudbi predložil certifikate, ki se glasijo na tretje osebe, ne pa na tiste gospodarske subjekte, ki nastopajo v ponudbi. Ponudniki so morali izkazati, da varnostne ograje dobavljajo in tudi izdelujejo. Nadalje iz dodatne obrazložitve še izhaja, da je v ponudbi prvega vlagatelja za sklop 1 in 2 priložen obrazec Podatki o referenčnem delu "Izvedba odbojne ograje".", iz katerega je razvidna samo dobava in montaža, ne pa tudi izdelava, kar pa je v nasprotju z zahtevo iz 3.1.2 točke razpisne dokumentacije. V ponudbi so za oba sklopa za vse izdelke priloženi certifikati, katerih imetnik je drug gospodarski subjekt oz. proizvajalec, ki v ponudbi ne nastopa. Poleg tega iz ponudbene dokumentacije po naročnikovih ugotovitvah tudi ni razvidno, da bi imel gospodarski subjekt, ki je naveden v certifikatu, z vlagateljem sklenjen dogovor oz. pogodbo za dobavo.

Glede drugega vlagatelja iz naročnikove dodatne obrazložitve z dne 22. 4. 2013, št. 43001-107/2012/22, izhaja, da je ponudbo drugega vlagatelja izločil kot nepopolno iz razloga, ker je v ponudbi predložil certifikate za lesene ograje in blažilce trkov, ki se glasijo na tretje osebe, ne pa na tiste gospodarske subjekte, ki v ponudbi nastopajo bodisi kot ponudniki, partnerji ali podizvajalci. Ker je predmet javnega naročila izdelava in dobava varnostih ograj, bi moral drugi vlagatelj izkazati, da dobavlja in izdeluje ograje. Ponudnik pa je v ponudbi izkazal ravno obratno, in sicer, da bo lesene varnostne ograje in blažilce trkov izdeloval tretji gospodarski subjekt, ki pa v ponudbi ne nastopa kot ponudnik, partner ali podizvajalec. Zato naročnik zaključuje, da drugi vlagatelj ni ponudil celotnega predmeta javnega naročila, to je izdelavo in dobavo lesenih varnostnih ograj ter blažilcev trkov, pač pa le njihovo dobavo. Naročnik v nadaljevanju še dodaja, da se vlagateljeva ponudba za sklop 1 izloči tudi zaradi razloga, ker je iz predloženega popisa del razvidno, da je drugi vlagatelj samovoljno spremenil količino v vrstici 47 in zmanjšal količino za 3 kose. Drugi vlagatelj je predložil izjavo št. 12/2013 " 02 " 06, s katero izjavlja, da izdeluje lesene ograje ter da je lesena varnostna ograja skladna s standardom. Naročnik še navaja, da je priložen certifikat v tujem jeziku. Iz ponudbene dokumentacije ni razvidno, da bi bil kateri od ponudnikov imetnik tega certifikata. Iz ponudbene dokumentacije prav tako ni razvidno, da bi imel gospodarski subjekt, ki je naveden v certifikatu, z drugim vlagateljem sklenjen dogovor oz. pogodbo za dobavo. Poleg tega je v ponudbi priložen certifikat za blažilce trkov v tujem jeziku, za katerega pa iz ponudbene dokumentacije ni razvidno, da bi bil drugi vlagatelj imetnik tega certifikata.

Državna revizijska komisija je najprej obravnavala revizijski zahtevek prvega vlagatelja, ki se z naročnikom ne strinja, da s predloženimi referenčnimi deli ni izkazal izpolnjevanja svoje tehnične usposobljenosti za izvedbo javnega naročila.

Na podlagi druge alineje točke a) drugega odstavka 45. člena ZJN-2 lahko gospodarski subjekti izkažejo izpolnjevanje tehnične sposobnosti glede na naravo, količino ali pomembnost in uporabo gradnje, storitve ali blaga, na enega ali več od naslednjih načinov, in sicer s seznamom najpomembnejših dobav blaga ali opravljenih storitev v zadnjih treh letih, skupaj z zneski, datumi in navedbo javnih ali zasebnih naročnikov. Navedeno je naročnik pri pripravi razpisne dokumentacije tudi upošteval in v razpisni dokumentaciji pod točko 3.1.3 Reference zahteval: "Ponudnik je v zadnjih petih letih pred rokom za oddajo ponudb uspešno izvedel istovrsten in vsaj 30 % toliko vreden posel, kot ga prevzema v ponudbi. dokazilo: Podatki o referenčnem delu, vsebinsko skladni s predlogo." Državna revizijska komisija je z namenom razrešitve spora vpogledala v ponudbeno dokumentacijo prvega vlagatelja in ugotavlja enako dejansko stanje, kakor v dodatni obrazložitvi odločitve o oddaji javnega naročila navaja naročnik, in sicer, da iz ponudbene dokumentacije izhaja, da je prvi vlagatelj predložil predlogo Podatki o referencah, iz katere izhaja, da se predložena referenca "Izvedba odbojne ograje (JVO) na objektu "Odsek AC Ponikve " Hrastje, sklop "2" zaključna dela" nanaša le na dobavo in montažo, ne pa tudi na izdelavo varnostne ograje. Naročnik je v razpisni dokumentaciji zahteval predložitev referenčnega dela, ki se nanaša na istovrstni posel, kot ga ponudnik prevzema po ponudbi, in sicer izdelavo in dobavo blaga. Državna revizijska komisija se z vlagateljem ne strinja, da upoštevaje določilo 8. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 (po katerem je javno naročilo blaga tisto javno naročilo, katerega predmet je nakup, zakup, najem ali nakup blaga na kredit, z možnostjo odkupa ali brez te možnosti) sme pojem javno naročilo blaga obsegati samo njegovo dobavo, ki lahko vključuje storitev namestitve in njegove inštalacije, ne pa tudi njegove izdelave.

Vendar pa Državna revizijska komisija smiselnosti takšne naročnikove zahteve, po katerih lahko zahtevano blago dobavi le ponudnik, ki je proizvajalec in hkrati dobavitelj varnostne ograje, v konkretnem primeru ni mogla več presojati, saj so vlagateljeve navedbe v povezavi s tem, upoštevaje določilo drugega in četrtega odstavka 25. člena ZPVPJN, po katerem zahtevka za revizijo zoper razpisno dokumentacijo ni mogoče vložiti po roku za prejem ponudb, prepozne. Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija naročniku pritrjuje, da je prvi vlagatelj v konkretnem primeru kot samostojni ponudnik s ponudbo prevzel izdelavo in dobavo varnostnih ograj, medtem ko je s predloženim referenčnim delom izkazal zgolj njihovo dobavo, ne pa tudi njihove izdelave, s čimer ni izkazal zahtevanih referenc za v ponudbi prevzeti posel. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ocenjuje, da prvi vlagatelj v konkretnem primeru ni uspel dokazati protipravnosti naročnikovega ravnanja, ki je vlagateljevo ponudbo na podlagi prvega odstavka 80. člena ZJN-2 izločil iz predmetnega postopka oddaje javnega naročila zaradi neizpolnjevanja referenčnega pogoja, zato je vlagateljev zahtevek za revizijo, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, kot neutemeljen zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija obravnavala očitke drugega vlagatelja, da je naročnik njegovo ponudbo neupravičeno izločil iz sklopa 1, ker naj bi samovoljno spremenil količino v vrstici 47 in zmanjšal količino za tri kose. Vlagatelj pojasnjuje, da je pri vpisovanju cen v za to določen prostor prišlo do pisne napake in da se je cena pomotoma vpisala v okence za količino, zato da bi ga moral naročnik na podlagi 78. člena ZJN-2 pozvati k odpravi pomanjkljivosti, s čimer pa se naročnik ne strinja. Državna revizijska komisija je z namenom razrešitve spora najprej vpogledala v razpisno dokumentacijo in ugotovila, da je naročnik glede izpolnjevanja predračuna v točki 4.1.4 Specifikacija naročila in predračun razpisne dokumentacije določil: "V ponudbi mora biti predložena naročnikova specifikacija naročila (projektna naloga, izpolnjen popis del s količinami, tehnične specifikacije, tehnični pogoji...) iz katere sta razvidna vsebina in obseg naročila. Upoštevane morajo biti vse zahteve iz specifikacije naročila. Specifikacije naročila ponudnik ne sme spreminjati. Dovoljen je le vnos zahtevanih podatkov (na primer: cene v popisu del).

Predračun sestavljata rekapitulacija predračunske vrednosti in podrobna specifikacija te vrednosti, strukturirana po vrstah del, navedenih v specifikaciji naročila. Cene v predračunu se navede brez DDV in v valuti EUR.

Morebitni popis del s količinami, izpolnjen s ponudnikovimi cenami je sestavni del predračuna. V ponudbi se predloži v papirni in v elektronski obliki (na CD)."

Iz popisa dobave za sklop 1 izhaja: "["]
45 spojni vijak sidrne in podložne plošče T M16x40/45 z matico in podložko (komplet) kos 433
46 podložka-pravokotna 5x40x115 mm kos 81
47 podložka-pravokotna 5x40x70 mm kos 10.363
48 oporna pločevina za N2 kos 9.626
["]".

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je med strankama v obravnavanem primeru nesporno, da iz ponudbene dokumentacije drugega vlagatelja izhaja, da je slednji v 47. vrstici "podložka-pravokotna 5x40x70 mm" popisa dobave spremenil vnaprej določeno količino. Drugi vlagatelj je v 47. vrstici ceno 0,52 EUR množil s količino 10.360 kosov, namesto s količino 10.363 kosov, kot je to bilo v razpisni dokumentaciji določeno. Navedeno je tudi vplivalo na končni izračun ponudbene cene za navedeni sklop. Državna revizijska komisija se v celoti strinja z naročnikovim stališčem, da je takšna ponudba nepopolna in da ugotovljene pomanjkljivosti v okviru instituta dopustne dopolnitve ponudbe, urejenega v 78. členu ZJN-2, ni mogoče odpraviti. Omenjena določba v tretjem odstavku 78. člena ZJN-2 določa, da sme izključno naročnik ob pisnem soglasju ponudnika popraviti očitne računske napake, ki jih odkrije pri pregledu in ocenjevanju ponudb. Pri tem se količina in cena na enoto ne smeta spreminjati. Navedena določba tako izrecno prepoveduje kakršnokoli spreminjanje količine v okviru navedenega instituta, na podlagi česar Državna revizijska komisija ocenjuje, da je naročnik v konkretnem primeru ravnal pravilno, ko je vlagateljevo ponudbo v sklopu 1, na podlagi prvega odstavka 80. člena ZJN-2, izločil iz predmetnega postopka oddaje javnega naročila, iz razloga spreminjanja vnaprej dane količine, kar je tudi vplivalo na končni seštevek skupne ponudbene cene, zato je vlagateljev revizijski zahtevek v obravnavanem delu tudi zavrnila.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija presojala tudi očitke drugega vlagatelja, ki se nanašajo na sklop 2, in sicer, da je naročnik njegovo ponudbo neupravičeno izločil iz predmetnega postopka oddaje javnega naročila, ker je predložil izjavo št. 12/2013 " 02 " 06, s katero je izjavil, da izdeluje lesene ograje v skladu z zahtevanimi standardi, medtem ko je za ponujeno blago predložil certifikat, iz katerega ni razvidno, da je njegov imetnik. Drugi vlagatelj v zvezi z navedenim dodatno pojasnjuje, da je navedeno izjavo sicer predložil, vendar pa takšna izjava v razpisnih pogojih ni bila zahtevana, neizpolnjevanje v razpisni dokumentaciji nezahtevanega pogoja pa ne more imeti za posledico izločitev ponudnikove ponudbe. Državna revizijska komisija navedenemu stališču drugega vlagatelja ni sledila, saj je bila omenjena izjava zahtevana v dodatnih zahtevah v 1.2 točki razpisne dokumentacije. Pri tem naročnik priznava, da dodatni certifikati za stebre, ki so sestavni del lesenih ograj, niso bili zahtevani, so pa bili zahtevani certifikati za leseno ograjo v celoti že na podlagi 1. 3 točke tehničnih specifikacij. Državna revizijska komisija je z namenom razrešitve spora najprej vpogledala v razpisno dokumentacijo in ugotovila, da je naročnik v 2.0 točki Tehničnih pogojev za varnostne ograje določil: "Varnostne ograje morajo izpolnjevati vse zahteve predpisane s TSC 02.210:2010 VARNOSTNE OGRAJE-POGOJI IN NAČIN POSTAVITVE, in določene zahteve za izdelavo in preiskavo varnostnih ograj na cestah, ki jih določa SIST EN 1317-1-5 testirani za nivo zadrževanja in Detajli za objekte na cestah, št. 351-05/1973-75 (obvezna dokazila v ponudbi), (razen motorističnih lamel), ter zahteve, ki jih določajo ti tehnični pogoji." Pri tem je naročnik na vprašanje enega izmed ponudnikov na Portalu javnih naročil: "2.)TEHNIČNI POGOJI ZA VARNOSTNE OGRAJE - točka 2.0 TEHNIČNE ZAHTEVE - obvezna dokazila v ponudbi -katera dokazila je potrebno predložiti "" dne 31. 1. 2013 odgovoril: "2.) Za varnostne ograje, ki morajo izpolnjevati vse zahteve predpisane s TSC 02.210:2010 VARNOSTNE OGRAJE-POGOJI IN NAČIN POSTAVITVE, in določene zahteve za izdelavo in preiskavo varnostnih ograj na cestah, ki jih določa SIST EN 1317-1-5, je dokazilo certifikat. Za varovalne ograje na objektih pa je potrebno predložiti dokazila o ustreznosti uporabljenih materialov za izdelavo le-te." Pri tem je naročnikov odgovor, upoštevaje določilo iz drugega odstavka 71. člena ZJN-2, po katerem se informacije, ki jih posreduje naročnik gospodarskim subjektom na ali preko portala javnih naročil, štejejo za spremembo, dopolnitev ali pojasnilo razpisne dokumentacije, postal sestavni del predmetne razpisne dokumentacije. Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je v TSC 02.210:2010 VARNOSTNE OGRAJE-POGOJI IN NAČIN POSTAVITVE med varnostnimi ograjami, ki morajo izpolnjevati predpisane zahteve za izdelavo in preiskavo varnostnih ograj na cestah, ki jih določa SIST EN 1317-1-5, v točki 3.0 Vrste varnostnih ograj navedena tudi lesena varnostna ograja (3.3. točka tehničnih specifikacij). Glede na to, da je naročnik na ponudnikovo vprašanje, katera so obvezna dokazila za dokazovanje izpolnjevanja tehničnih zahtev za varnostne ograje, odgovoril, da je to predložitev certifikata, Državna revizijska komisija ni mogla slediti vlagateljevim navedbam, da je bilo potrebno v konkretnem primeru certifikate predložiti samo za jeklene varnostne ograje, saj med varnostne ograje sodi tudi lesena varnostna ograja. Prav tako se Državna revizijska komisija z vlagateljem ne strinja, da lesene varnostne ograje niso navedene v proizvodnem programu, določenem v 3.1 točki razpisne dokumentacije. Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v razpisno dokumentacijo ugotavlja, da iz točke 3.1 Proizvodni program izhaja opis posameznih elementov, ki jih mora proizvodni program varnostnih ograj obsegati, pri čemer se navedeni program oz. posamezni elementi nanašajo na vse vrste varnostnih ograj, tako jekleno, betonsko, kakor tudi na leseno ograjo. Slednje potrjuje tudi Slika 10 točke 3.3 tehničnih specifikacij, iz katere je razvidno, da je sestavni element lesene ograje steber jeklene varnostne ograje. Glede na to, da so v 3.1 točki razpisne dokumentacije navedeni posamezni elementi oz. sestavni deli varnostnih ograj, Državna revizijska komisija ni mogla slediti stališču drugega vlagatelja, da proizvodni program lesenih varnostnih ograj ne obsega, ker med elementi ni eksplicitno navedena lesena ograja. Ker je v konkretnem primeru predmet javnega naročila izdelava in dobava varnostnih ograj, Državna revizijska komisija naročniku pritrjuje, da so morali ponudniki poleg dobave, leseno ograjo tudi izdelati.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je sestavni del Dodatnih zahtev razpisa tudi izjava, s katero so se morali ponudniki obvezati: "Izjavljamo, da varnostne ograje, ki jih izdelujemo, izpolnjujejo vse zahteve tehničnih pogojev in dodatnih zahtev ter da je življenjska doba najmanj deset let pri normalni uporabi in pri vseh vremenskih vplivih." Pri tem je med strankama v obravnavanem primeru nesporno, da je drugi vlagatelj predložil Izjavo št. 12/2013 " 02 " 06, s katero je izjavil, da leseno ograjo izdeluje in dobavlja, medtem ko je za dokazovanje izpolnjevanja tehničnih zahtev za lesene varnostne ograje predložil certifikat, ki se glasi na drugega proizvajalca. Državna revizijska komisija upoštevaje navedeno naročniku v celoti pritrjuje, da je v konkretnem primeru podano neskladje med proizvajalčevo oz. izjavo drugega vlagatelja o izdelavi ograje in predloženim certifikatom, s katerim je drugi vlagatelj dokazoval izpolnjevanje tehničnih zahtev. Državna revizijska komisija tudi ni mogla upoštevati v vlagateljevi ponudbi predloženega certifikata o izvedbi jeklenih stebrov, ki so prav tako nosilni stebri za leseno ograjo, s katerim želi vlagatelj izkazati ustreznost izdelave zahtevane lesene ograje in s tem dejstvo, da se zahtevani certifikat v njegovi ponudbi nahaja. Državna revizijska komisija ocenjuje, da navedeni certifikat zgolj izkazuje, da je sestavni del ograje izdelan v skladu z zahtevanimi standardi, ne dokazuje pa dejstva, da je celotna lesena ograja izdelana v skladu z zahtevanimi standardi, kakor je bilo to z razpisno dokumentacijo zahtevano. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija v konkretnem primeru ocenjuje, da je naročnik ravnal pravilno, ko je ponudbo drugega vlagatelja v sklopu 2, na podlagi prvega odstavka 80. člena ZJN-2, izločil iz predmetnega postopka oddaje javnega naročila, iz razloga, ker vlagatelj ni predložil ustreznega certifikata, glede na v ponudbi predloženo izjavo, zato je revizijski zahtevek drugega vlagatelja v celoti zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.

Prvi vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva, in sicer za stroške odvetniške nagrade v višini 1.400,00 z DDV, pavšal za poštne in telekom storitve po ZOdvT tar. št. 6002 20,00 EUR, skupaj povečano za 20 % DDV in stroške plačane takse.

Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljenega, tretji odstavek 70. člena ZPVPJN pa povrnitev potrebnih stroškov veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo potrebno zavrniti tudi zahtevo vlagatelja za povračilo stroškov.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa.

Drugi vlagatelj tudi uveljavlja povračilo stroškov, v postopku pravnega varstva, in sicer za vplačano takso 10.000,00 EUR. Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljenega, tretji odstavek 70. člena ZPVPJN pa povrnitev potrebnih stroškov veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo potrebno zavrniti tudi zahtevo vlagatelja za povračilo stroškov.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 5. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 20. 6. 2013


Predsednica senata:
mag. Maja Bilbija
Članica Državne revizijske komisije



Vročiti:

- Odvetnik mag. Boštjan Pavec, Prešernova 23, Celje,
- KVEDER d.o.o., Zadobrova 135, Škofja vas,
- Direkcija Republike Slovenije za ceste, Tržaška cesta 19, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana,
- v arhiv - tu.