018-128/2013 Dars, d.d.

Številka: 018-128/2013-17

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39., 41. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Sonje Drozdek Šinko kot predsednice senata ter mag. Nataše Jeršič in Boruta Smrdela kot članov senata, v revizijskem postopku oddaje javnega naročila "Vzpostavitev in delovanje večsteznega elektronskega cestninskega sistema v prostem prometnem toku na avtocestah in hitrih cestah s financiranjem v obdobju 10 let", začetem na podlagi zahtevka za revizijo družbe Telekom Slovenije d.d., Cigaletova 15, Ljubljana (v nadaljevanju: prvi vlagatelj) in zahtevka za revizijo družb Efkon AG, Dietrich Keller Strasse 20, 8074 Raaba, Republika Avstrija, Strabag AG, Ortenburgerstrasse 27, 9800 Spittal/Drau, Republika Avstrija, SkyToll a.s., Westend Square, Lemačska cesta 3/A, 841 04 Bratislava, Slovaška republika in Strabag d.o.o., Letališka cesta 33, Ljubljana, ki jih vse po pooblastilu zastopa Odvetniška družba Križanec & Potočnik o.p., d.o.o., Dalmatinova 2, Ljubljana (v nadaljevanju: drugi vlagatelj), zoper kršitve naročnika Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.o.o., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik) dne 1. 7. 2013

ODLOČILA

1. Obravnavanje zahtevkov za revizijo prvega vlagatelja in drugega vlagatelja se združi v en revizijski postopek.

2. Zahtevku za revizijo prvega vlagatelja in zahtevku za revizijo drugega vlagatelja se ugodi tako, da se v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila "Vzpostavitev in delovanje večsteznega elektronskega cestninskega sistema v prostem prometnem toku na avtocestah in hitrih cestah s financiranjem v obdobju 10 let".

3. Naročnik je dolžan prvemu vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 1.500,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo.

4. Naročnik je dolžan drugemu vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 2.484,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

5. Naročnik je dolžan Državni revizijski komisiji v roku treh mesecev od prejema tega sklepa predložiti odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje javnega naročila.

Obrazložitev

Naročnik izvaja postopek oddaje javnega naročila "Vzpostavitev in delovanje večsteznega elektronskega cestninskega sistema v prostem prometnem toku na avtocestah in hitrih cestah s financiranjem v obdobju 10 let". Obvestilo o javnem naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil, dne 11. 2. 2013, pod št. JN1499/2013 in v Uradnem listu Evropske Unije, dne 14. 2. 2013, pod št. 2013/S 032-050590.

Prvi vlagatelj je, pred potekom roka za prejem ponudb, z vlogo z dne 9. 4. 2013 vložil zahtevek za revizijo. Navaja, da naročnik od ponudnikov zahteva predložitev veljavne zavarovalne pogodbe oziroma brezpogojne zavezujoče ponudbe zavarovatelja, za zavarovanje poklicne odgovornosti dobavitelja in svetovalca na področju tehnologije, zavarovanje pa mora biti sklenjeno za zahtevke, podane v času trajanja zavarovanja, ki očitajo napačno dejanje, ki se je zgodilo kadarkoli v preteklosti. Prvi vlagatelj trdi, da navedena neomejena retroaktivnost zavarovanega jamstva ni povezana s predmetom konkretnega javnega naročila, ker pokriva obdobje za nazaj, medtem ko se bo implementacija konkretnega cestninskega sistema pričela šele v letu 2013 in nadaljevala v prihodnjih mesecih. Navedena zahteva je po mnenju prvega vlagatelja sporna tudi z vidika zagotavljanja enakopravne obravnave ponudnikov in zagotavljanja konkurence med ponudniki, saj so različni ponudniki tehnologijo elektronskega cestninjenja razvijali v različnih časovnih obdobjih, zato so tudi škodni dogodki lahko nastali v različnih trenutkih v preteklosti, sporna zahteva pa ponudnike neupravičeno razlikuje glede na dejstvo, kdaj so pričeli s poslovanjem ali z razvojem tehnologije, in ne glede na dejstvo, kakšno tehnologijo ponujajo in ali so jo sposobni implementirati in zagotavljati njeno delovanje skladno z zahtevami naročnika. Prvi vlagatelj dalje izpostavlja nepovezanost in nesorazmernost zahtev naročnika glede minimalnih zahtev po zavarovanju poklicne odgovornosti dobavitelja in svetovalca na področju tehnologije, zavarovanju splošne odgovornosti, zavarovanju projektantske odgovornosti, gradbeno/montažnem zavarovanju in zavarovanju proizvajalčeve odgovornosti, glede na predmet javnega naročila. Prvi vlagatelj se ob tem sklicuje na 44. člen Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2), ki zahteva, da morajo biti pogoji v povezavi in sorazmerni s predmetom naročila ter ob tem opozarja, da navedena določba dopušča zgolj predložitev dokazila o škodnem zavarovanju poklicnega tveganja, ne pa tudi druge vrste zavarovanj, kot so v konkretnem primeru zavarovanje splošne odgovornosti, gradbeno/montažno zavarovanje in zavarovanje proizvajalčeve odgovornosti. Naročnik zato po mnenju prvega vlagatelja nima pravne podlage, da zahteva tovrstna zavarovanja od ponudnikov. V zvezi z zavarovanjem proizvajalčeve odgovornosti prvi vlagatelj še navaja, da je diskriminatorno do ponudnikov, ki niso tudi proizvajalci (med katere spada tudi prvi vlagatelj), saj je pri tako kompleksnem javnem naročilu praktično nemogoče zahtevati, da bodo imeli sklenjeno to zavarovanje prav vsi proizvajalci posameznih delov, zahteva pa bi bila upravičena le, če bi naročnik zahteval, da je ponudnik tudi proizvajalec. Ker je predmetno javno naročilo možno izvesti s podizvajalci, to po ugotovitvah prvega vlagatelja dejansko pomeni, da mora ponudnik priložiti zavarovanja proizvajalčeve odgovornosti tudi za opremo, ki jo bo ponudnik kupil pri drugih proizvajalcih in vgradil v sisteme, ki jih bo dobavil v konkretnem razpisu. Ob tem vlagatelj izpostavlja, da naročnik ne dopušča izpolnitve pogoja s seštevanjem več zavarovalnih pogodb in zahteva, da mora zavarovanje skleniti izbrani ponudnik. Prvi vlagatelj dalje nepovezanost in nesorazmernih zahtevanih zavarovanj zatrjuje tudi v delu, v katerem naročnik zahteva jurisdikcijo zavarovalnega kritja svet, vključno z ZDA, ker naročnik utemeljuje navedeno zahtevo glede na jurisdikcijo, ki velja za ponudnika, ne utemelji pa, zakaj morajo ponudniki, ki ne prihajajo iz ZDA oziroma za njih ne velja jurisdikcija ZDA, zagotoviti zavarovanje, ki bi krilo tudi ZDA. Prvi vlagatelj dalje izpostavlja nesorazmernost vseh zahtevanih zavarovanj, pri čemer izhaja iz primerjave plačil naročnika na eni strani in zadržanih zneskov plačil ter zahtevanih bančnih garancij, pogodbenih kazni in zavarovanj. Prvi vlagatelj pojasni, da bo prvo plačilo za vzpostavitev sistema izvedeno šele po 22 mesecih in le v višini 10 % pogodbene cene za vzpostavitev sistema, na drugi strani bo naročnik že razpolagal z zadržanim plačilom v višini 90 % pogodbene cene za vzpostavitev sistema, z bančno garancijo za dobro izvedbo del za vzpostavitev sistema, z bančno garancijo za odpravo napak v garancijski dobi, z bančno garancijo za delovanje sistema ter z zahtevanimi zavarovanji. Poleg tega lahko naročnik skladno s 46. členom vzorca pogodbe v vsakem času zahteva prekinitev del v celoti ali delno, pri čemer je izvajalec sicer upravičen do povračila stroškov začasne prekinitve. Dalje je v 75. členu določena pogodbena kazen v višini 3 promile od vrednosti pogodbenih del za vsak koledarski dan zamude in dodatno povračilo škode zaradi zamude (74. in 76. člen), v 48. členu pa je določeno, da naročnik z dnem prevzema pridobi lastninsko pravico na zgrajenih objektih in inštalaciji, vgrajenem in predanem materialu in opremi, kot tudi na vseh ostalih pogodbenih delih. Prvi vlagatelj poudarja, da naročnik postane lastnik vzpostavljenega in delujočega sistema (vrednega cca. 100 mio EUR), ob tem je zavarovan s finančnimi zavarovanji, pogodbenimi klavzulami in zavarovanji (za skupaj cca. 300 mio EUR) in vse to le za plačilo enega obroka (v višini 10 % pogodbene cene za vzpostavitev sistema), izvajalec pa na drugi strani ne razpolaga z nobenim finančnim ali drugim zavarovanjem oziroma poroštvom ali jamstvom, da bodo vsa plačila izvedena. Prvi vlagatelj je zato mnenja, da so postavljene zahteve v nasprotju z načelom enakopravnosti udeležencev v obligacijskih razmerjih, naročnik pa bi lahko namesto zahtevanih zavarovanj pokritje škode predvidel na način, da izvajalcu ne bi izplačal zadržanega zneska. Prvi vlagatelj zato predlaga razveljavitev ali bistveno znižanje zahtevanih zavarovanj. Prvi vlagatelj še navaja, da naročnik pri zahtevanih zavarovanjih neupravičeno omejuje sklicevanje na kapacitete drugih gospodarskih subjektov, saj zahteva, da mora imeti zavarovanja sklenjena izvajalec in ne dovoljuje, da bi se kot ustrezna dokazila predložila zavarovanja neposredno od dobavitelja ali svetovalca na področju tehnologije, projektanta itd., ki bi v ponudbi nastopali bodisi kot podizvajalci ali pa bi ponudnik izpolnjevanje zahtev dokazoval s sklicevanjem na njihove kapacitete.

Naročnik je s sklepom, izdanim dne 19. 4. 2013, pod št. 402-8/2013-AP-025/13-10, zahtevek za revizijo prvega vlagatelja zavrnil. Navaja, da bi bilo glede na odprtost javnega naročila in v interesu zagotavljanja enakopravnih konkurenčnih ponudb s strani velikega števila ponudnikov kakršnokoli omejevanje retroaktivnosti zavarovalnega kritja diskriminatorno, naročniku pa ne bi zagotavljalo finančnega varstva iz naslova sklenjenih zavarovalnih pogodb, saj naročniku ni znano, kdaj v preteklosti so ponudniki razvijali svojo tehnologijo in kdaj v preteklosti se je lahko zgodilo napačno dejanje, ki bi povzročilo škodo naročniku v prihodnosti in bi moral zato uveljavljati zahtevke za povračilo škode proti izvajalcu. Naročnik meni, da si prvi vlagatelj napačno razlaga pojem retroaktivnosti zavarovalnega kritja, saj se to ne nanaša na datum nastanka škodnega dogodka v preteklosti, ampak na vsa napačna dejanja, storjena pred datumom sklenitve zavarovanja, ki lahko povzročijo škodni dogodek, ki se zgodi po datumu sklenitve pogodbe, ki je predmet javnega naročila. Naročnik še opozarja, da se zahtevana zavarovanja, razen zavarovanja odgovornosti za dejavnost in projektiranje, ne nanašajo na sposobnost ponudnika, temveč na predmet naročila, saj mora ponudnik zavarovanja pridobiti in jih ponuditi in ne gre zgolj za škodno zavarovanje poklicnega tveganja, ampak tudi za zavarovanje dejavnosti. Naročnik zato meni, da je nesmiselno navajanje kršitve načela sorazmernosti in konkurenčnosti, saj so vsa zavarovanja povezana s predmetom naročila, naročnik pa je avtonomen pri postavljanju zahtev, dokler ponudnikov neupravičeno ne diskriminira. Zavarovalne zahteve so po mnenju naročnika tudi sorazmerne glede na tveganja naročnika v konkretnem javnem naročilu, zadržanje plačila pa pri tem nima zveze, saj že nekajmesečni izpad dohodka lahko prebije vse meje zadržanja izplačila. Naročnik dalje navaja, da si vlagatelj samovoljno razlaga 44. člen ZJN-2, zahtevana zavarovanja pa izvirajo iz materialnih rizikov, ki lahko nastanejo kot posledica izvajanja predmetnega javnega naročila, pri čemer izvajalec odgovarja za vsako morebitno napako pri izvajanju javnega naročila, zaradi katere naročnik utrpi škodo. Naročnik pojasni, da bo s predmetnim javnim naročilom prenesel celotno cestninjenje za tovorna vozila na nov sistem, v tem trenutku pa letni prihodki iz tega naslova znašajo v višini cca. 160 mio EUR, zato bi kakršnokoli oškodovanje naročnika iz naslova neopravljene ali napačno opravljene storitve izvajalca imelo materialne posledice za naročnika. Naročnik meni, da so zavarovalne tehnične zahteve oblikovane v celoti na podlagi funkcionalnih zahtev predmeta javnega naročila in vsem potencialnim ponudnikom omogočajo enakopraven dostop, saj so vse zavarovalne vrste prosto dostopne na zavarovalnem tržišču Evropske Unije, pri izrecno velikem številu zavarovalnic. Naročnik dalje v zvezi z zavarovanjem proizvajalčeve odgovornosti pojasni, da bo vsa dela, ki so predmet javnega naročila, oddal izvajalcu, ki se bo zavezal izvesti vsa zahtevana dela in dobaviti vse zahtevane proizvode. Naročniku morebitni podizvajalci niso znani, kolikor bo izvajalec dobavil tudi proizvode, pa mora poskrbeti za ustrezno zavarovanje proizvajalčeve odgovornosti. V zvezi z zahtevano geografsko in jurisdikcijsko veljavnostjo zavarovalnega jamstva naročnik navaja, da je navedena zahteva absolutno ustrezna in ne postavlja nobenega ponudnika v neenakopraven položaj, naročniku pa zagotavlja ustrezno finančno varnost iz naslova sklenjenih zavarovanj, kolikor bi se uveljavljali zahtevki kjerkoli po svetu. Naročnik dalje navaja, da zahtevanih zavarovanj in zadržanja plačil, ki jih kumulira prvi vlagatelj, ni mogoče enoznačno seštevati, saj so odškodninska zavarovanja unovčljiva le v primeru, če pride do škodnega dogodka in šele po podpisu pogodbe, navedbe prvega vlagatelja o zadržanju plačila v višini 90 % vrednosti projekta pa so nesmiselne, saj gre za razmerje financiranja (plačila na obroke), ki z zadržanjem plačila ni v nobeni povezavi. Tudi finančna zavarovanja (bančne garancije) so takšna, da se pokrivajo le delno in niso unovčljiva za isti namen, medtem ko so pogodbene kazni unovčljive le v primeru kršitev pogodbenih rokov. Naročnik je zato prepričan, da so postavljene zahteve sorazmerne z ocenjeno vrednostjo naročila, upoštevaje posamezne situacije, na trgu pa obstajajo ponudniki, ki bodo pod razpisanimi pogoji lahko pripravili konkurenčno in popolno ponudbo. V zvezi s sklicevanjem na kapacitete drugih gospodarskih subjektov naročnik pojasni, da bo v pogodbeno razmerje vstopil z izvajalcem in kolikor bo naročniku povzročena škoda iz naslova opravljenih storitev ali dobavljenih proizvodov, ima naročnik zakonsko pravico, da uveljavlja zahtevke proti izvajalcu in kateremkoli podizvajalcu. Naročnik zato zahteva, da so v zavarovalnih pogodbah kot zavarovanci navedeni vsi udeleženi izvajalci, podizvajalci ali katerekoli druge osebe, ki delujejo pod nadzorom oziroma v imenu izvajalca ali podizvajalca. Naročnik meni, da s tem nikomur ne omejuje pravice, da samostojno oblikuje ponudbo, nikakor pa naročnik ne sprejema dokazila o zavarovalnem kritju, ki ne izkazuje zavarovancev vseh oseb, vključenih v izvajanje javnega naročila, saj v takšnem primeru naročnik ne bi mogel uveljavljati zavarovanj. Naročnik poudarja, da z ničemer ne omejuje ponudnika, da ne bi mogel izkazati izpolnitve zahtev, sklicujoč se na kapacitete tretjega, kolikor ta lahko predloži zavarovanja v zahtevanem obsegu, saj je za naročnika nebistveno, kdo je naročnik in plačnik zavarovalne police.

Drugi vlagatelj je, pred potekom roka za prejem ponudb, z vlogo z dne 17. 4. 2013 vložil zahtevek za revizijo. Navaja, da naročnik od ponudnika pričakuje, da bo predmet javnega naročila financiral oziroma založil denar za izvedbo naročila, kar je po mnenju drugega vlagatelja nezakonito. Drugi vlagatelj pojasni, da bo naročnik vzpostavljeni sistem ob njegovem prevzemu pridobil v svojo last, ponudnik pa bo poplačan šele po preteku 10 let od prevzema sistema, in sicer z obročnim poplačilom, s fiksnimi obroki, brez revalorizacije cen, kar dejansko predstavlja posojilo naročniku. Prvi račun za opravljene storitve, vezane na vzpostavitev sistema bo ponudnik izdal šele po prejemu potrdila o ustreznosti delovanja sistema, račune za ostale obroke pa vsako naslednjo leto na isti dan, ko je bilo izdano navedeno potrdilo. Drugi vlagatelj trdi, da so navedeni plačilni pogoji v nasprotju z Zakonom o davku na dodano vrednost (Uradni list RS, št. 117/06 s sprem.; v nadaljevanju: ZDDV-1) in z Zakonom o preprečevanju zamud pri plačilih (Uradni list RS, št. 57/2012; v nadaljevanju: ZPreZP-1). Drugi vlagatelj opozarja, da bi moral ponudnik kot davčni zavezanec izdati račun najkasneje, ko je blago dobavljeno ali so storitve opravljene (33. člen ZDDV-1), ni pa možna izdaja računov po obrokih. Po mnenju drugega vlagatelja je treba upoštevati tudi plačilne roke za državne organe v 11. členu ZPreZP-1, ki je največ 30 dni, vsak drugačen dogovor pogodbenih strank pa je očitno nepravičen pogodbeni dogovor (9. člen ZPreZP-1). Drugi vlagatelj ob tem še izpostavlja, da se bodo v konkretnem javnem naročilu izvajala tudi gradbena dela, za katera skladno s 76.a členom ZDDV-1 velja, da je zavezanec za plačilo davka na dodano vrednost (v nadaljevanju: DDV) naročnik, ne glede na to mora tudi ta dela obračunati ponudnik, s čimer vzpostavi podlago za obračun DDV. Drugi vlagatelj še navaja, da je bilo v zvezi z navedenim zastavljeno vprašanje naročniku, ki je odgovoril, da ponudnik plača DDV, ko je storitev opravljena oziroma blago dobavljeno in se obračuna od celotne vrednosti dobavljene storitve oziroma blaga, način plačila blaga oziroma storitve pa ne vpliva na obračun in plačilo DDV, iz česar po mnenju drugega vlagatelja izhaja, da morajo ponudniki plačati DDV najkasneje z dnem prevzema sistema. Ker ponudniki DDV ne morejo obračunati in plačati brez izdanega računa, je po mnenju drugega vlagatelja očitno, da morajo ponudniki izdati račun za celotno storitev, ko je ta opravljena, plačilo pa bodo prejeli šele v desetih letnih obrokih in ne bodo poplačani v 30 dneh po izdaji računa, ponudnik pa mora nositi stroške DDV in obresti od DDV, obračunanega na obresti financiranja, kar je po prepričanju drugega vlagatelja v nasprotju z načelom gospodarnosti, to pa je za drugega vlagatelja nesprejemljivo in pod takšnimi pogoji ne more oddati ponudbe. Drugi vlagatelj še navaja, da naročnik z navedenimi plačilnimi pogoji krši tudi določbe ZJN-2, saj naročnik nima zagotovljenih sredstev za izvedbo naročila, oddane ponudbe pa bodo zato nesprejemljive, poleg tega ponudniki s takšnimi plačilnimi pogoji v celoti prevzemajo tveganje financiranja, kar je nesorazmerno glede na pravila in namen javnega naročanja. Drugi vlagatelj meni, da gre za obliko kreditiranja, ki ni izvedena na ustrezen način in ni vključena v kvoto maksimalnega zadolževanja, ponudnik pa nima niti retencijske pravice na vgrajenih napravah in sistemu. Po mnenju drugega vlagatelja je naročnik v predmetnem javnem naročilu združil prvine gospodarske javne službe, podelitve koncesije in javno-zasebnega partnerstva, zaradi česar bi moral izbrati ustrezen model javno-zasebnega partnerstva ali podeliti koncesijo, ne more pa izpeljati javnega naročila. Drugi vlagatelj še izpostavlja, da naročnik ponudniku ne daje nikakršne garancije za plačilo sistema, odsotnost garancij pa tudi močno viša stroške financiranja, saj banke zahtevajo višje obrestne mere, poleg tega drugi vlagatelj ni registriran za opravljanje dejavnosti dajanja posojil ali katerokoli finančno dejavnost. Drugi vlagatelj je tudi prepričan, da je takšna oblika izvedbe javnega naročila negospodarna in za naročnika najdražja možna, v pripravo ponudbe pa vnaša veliko dodatnih stroškov. Drugi vlagatelj v nadaljevanju izpodbija posamezne zavarovalne klavzule kot nesorazmerne s predmetom javnega naročila in kot neupravičeno visoke. Po mnenju drugega vlagatelja je zavarovanje poklicne odgovornosti edino zavarovanje, ki ga naročnik sme zahtevati, glede na določbe ZJN-2, pri čemer pa so določene klavzule nesorazmerne. Tako je po prepričanju drugega vlagatelja nesorazmerno zahtevano zavarovanje za računalniške viruse, saj bo sistem z dnem prevzema prešel v last naročnika in ponudnik ne bo imel nikakršnega vpliva na to, kaj bo naročnik delal s sistemom in je povsem nejasno, kaj imajo s poklicno odgovornostjo računalniški virusi, ki izvirajo iz zunanjih dejavnikov in ne iz dejavnosti. Dalje je po navedbah drugega vlagatelja nesorazmerna določba, da morajo biti kot zavarovanci navedeni tudi dediči, zakonci ali zunajzakonski partnerji, zakoniti zastopniki, pooblaščenci ali zastopniki premoženja, v zvezi z izvršilnim postopkom proti premoženju v skupni posesti ali v primeru smrti, neprištevnosti, plačilne nesposobnosti ali stečaja osebe, v imenu zakonca ali zunajzakonskega partnerja, dedičev, zakonitih zastopnikov, pooblaščencev ali zastopnikov premoženja na podlagi sodne odločbe proti fizičnim osebam, zaradi napačnega dejanja v povezavi s poklicno odgovornostjo. Naročnik po mnenju drugega vlagatelja tako širokega zavarovanja ne potrebuje, fizične osebe in družinski člani pa med zavarovanci nimajo kaj početi. Drugi vlagatelj še izpostavlja, da ima zaradi te določbe resne težave s pridobivanjem police. Drugi vlagatelj se tudi ne strinja z neomejeno retroaktivnostjo zavarovalnega jamstva, ki je po njegovem mnenju nepotrebna, neupravičeno visoka in diskriminatorna, predvsem pa neuresničljiva, saj evropske zavarovalnice takšnih zavarovalnih polic ne izdajajo. Drugi vlagatelj trdi, da naročnik nima nobene realne potrebe po takšnem kritju, saj se škodni primer lahko zgodi samo v času trajanja javnega naročila, edini namen te zahteve pa je neupravičeno favoriziranje ponudnika, ki ima očitno že pridobljene takšne zavarovalne police ene od ameriških zavarovalnic, očitno pridobljene za kakšen drug posel. Drugi vlagatelj prav tako izpodbija zahtevo po teritorialnem obsegu in jurisdikciji zavarovalnega kritja po svetu, česar naročnik po mnenju drugega vlagatelja ne potrebuje in očitno favorizira ponudnika, ki ima takšno zavarovanje že sklenjeno. Četudi bi posamezni izvajalec imel sedež v tuji državi in bi bil podvržen jurisdikciji svoje matične države, pa to po prepričanju drugega vlagatelja še ne pomeni, da velja ta jurisdikcija tudi v primeru spora med ponudnikom in podizvajalcem oziroma naočnikom in podizvajalcem, saj je v vzorcu pogodbe navedena stvarna pristojnost sodišča v Ljubljani. V zvezi z zahtevanim zavarovanjem splošne odgovornosti drugi vlagatelj ponovno izpostavlja, da drugi odstavek 44. člena ZJN-2 ne določa, da bi lahko naročnik to določil kot izločilni pogoj, to zavarovanje pa po mnenju drugega vlagatelja ni v ničemer povezano z izpolnjevanjem ekonomske in finančne sposobnosti za izvedbo javnega naročila. Drugi vlagatelj se v nadaljevanju v zvezi s posameznimi klavzulami (krog zavarovancev ter teritorialni obseg in jurisdikcija zavarovalnega kritja) sklicuje na že podane navedbe pri poklicni odgovornosti, enako glede posameznih klavzul pri zavarovanju projektantske odgovornosti in proizvajalčeve odgovornosti (krog zavarovancev, čas trajanja zavarovanja ter teritorialni obseg in jurisdikcija zavarovalnega kritja). Drugi vlagatelj dalje v zvezi z zahtevanimi dokazili o finančni sposobnosti za pretekla tri koledarska leta s prilogami (revidirana bilanca stanja, izkaz poslovnega izida in izkaz denarnega toka) navaja, da bi dokazila bilo treba spremeniti na način, da bi se ta predložila za pretekla tri poslovna leta in ne koledarska leta, saj velike družbe za leto 2012 še nimajo potrjenih in revidiranih konsolidiranih bilanc in izkazov. Pravo Republike Avstrije, ki velja za družbo Strabag AG, tako zavezuje, da je letno finančno poročilo sprejeto do konca petega meseca v letu, torej do konca maja 2013 za leto 2012, objava letnega poročila pa se ne zahteva pred iztekom devetega meseca v letu za preteklo leto. Drugi vlagatelj izpostavlja, da je od takšne multinacionalke nemogoče pričakovati, da bo predčasno izdelala konsolidirano letno poročilo za leto 2012, saj je v njenem koncernu več deset povezanih družb, ki morajo delovati usklajeno. Četudi bi predčasna izdelava dokumentov bila mogoča, pa bi to po navedbah drugega vlagatelja pomenilo javno razkrivanje podatkov vnaprej in bi šlo za nedovoljeno razkrivanje notranjih informacij. Drugi vlagatelj ob tem še opozarja, da tudi naročnik še ni objavil finančnega poročila za leto 2012. Drugi vlagatelj nasprotuje tudi predložitvi izkaza denarnih tokov, saj glede na zahtevane finančne pogoje denarni tok sploh ni pomemben in v ničemer ne prispeva k izpolnitvi pogoja, ki se dokaže že z bilanco stanja in izkazom poslovnega izida. Drugi vlagatelj ob tem še opozarja, da družbe v Avstriji tega dokumenta ne poznajo in ga ne morejo predložiti. Drugi vlagatelj ravnanje naročnika izpodbija še v delu, ker naročnik ni opredelil velikosti niš za ustavljanje vozil in števila predvidenih niš. Poudarja, da gre za omembe vreden strošek, ki ga morajo ponudniki vključiti v ponudbo, ponudniki pa brez tega podatka ne morejo natančno izračunati ponudbene cene in oddati primerljive ponudbe. Če naročnik velikosti niš ne zna predvideti, pa bi po navedbah drugega vlagatelja moral določiti nek pavšalni znesek, ki ga ponudniki rezervirajo za izgradnjo niš, in predvideti, da bodo prejeli dodatno plačilo, če bi strošek izgradnje niš presegel za to predvideno postavko.

Naročnik je s sklepom, izdanim dne 26. 4. 2013, pod št. 402-8/2013-BB-025/13-11, zahtevek za revizijo drugega vlagatelja zavrnil. Pojasni, da je v vzorcu pogodbe predvidel obročno plačevanje ponudbenega zenska stroškov v 10 letnih obrokih, pri čemer gre za plačilo stroškov in ne za vrednost celotnega računa, ki vključuje tudi DDV. Zgolj morebitna nekonsistentnost posameznega izraza v vzorcu pogodbe na to po mnenju naročnika nima nobenega vpliva, saj pogodbenih določil ni mogoče razlagati v nasprotju z veljavno zakonodajo, zaradi česar je treba izraz račun v zadnjem odstavku 15. člena vzorca pogodbe razumeti kot zahtevek za plačilo. Obročno plačevanje je po mnenju naročnika dopustno skladno s 7. členom ZPreZP-1 in ne vpliva na nastanek obveznosti obračuna DDV, saj mora ponudnik pri izstavitvi računa upoštevati 33. člen ZDDV-1, obveznost za obračun in plačilo DDV za opravljene storitve po 76.a členu ZDDV-1 pa se prevali na naročnika. Naročnik opozarja, da drugi vlagatelj ne more zatrjevati naročnikove negospodarnosti, sicer pa, kolikor bi naročnik razpolagal z lastnimi sredstvi, oziroma bi imel za izvedbo javnega naročila namenski dolžniški vir, potem ne bi predvidel obročne poravnane obveznosti. Zato je jasno, da naročnik nima zagotovljenih sredstev za celotno naročilo, ampak za obročno plačevanje, naročnik pa je vezan tudi na sklep vlade, ki mu nalaga izvedbo razpisa na način obročnega odplačevanja. V zvezi z revizijskimi očitki, ki se nanašajo na zahtevana zavarovanja, oziroma na njihove posamezne klavzule, naročnik podaja vsebinsko enake odgovore, kot v odločitvi o zahtevku za revizijo prvega vlagatelja. Dodatno v zvezi z zavarovanji pred računalniški virusi in krogom zavarovancev pojasni, da ne gre za nesorazmerne zahteve, saj so povezane s predmetom naročila, ker bi že običajen računalniški virus lahko povzročil veliko gospodarsko škodo naročniku, prav tako bi dejavnost lahko ogrozili morebitni izvršilni postopki in začasne odredbe, povezane z njimi. Poleg tega po prepričanju naročnika ne gre za tveganja, ki jih zavarovalnice ne bi ponujale kot standardne pakete storitev, temveč za povsem običajno vrsto zavarovanja, ki jih je mogoče dobiti na prostem trgu. Naročnik še opozarja, da drugi vlagatelj ne zatrjuje, da zahtevanih zavarovanj ne more dobiti, ali da naročnik zahteva različna zavarovanja za različne vrste ponudnikov. V zvezi z zahtevanimi dokazili za preverjanje finančne sposobnosti ponudnikov naročnik navaja, da je za primer, da družba za leto 2012 še nima opravljene revizije računovodskih izkazov, dopustil predložitev nerevidiranih izkazov, oziroma je zadoščala tudi predložitev nerevidiranih izkazov, iz katerih je razviden promet. Naročnik izpostavlja, da zakonodaja v Republiki Avstriji, tako kot v Republiki Sloveniji, predpisuje skrajne roke, do kdaj morajo biti letna poročila objavljena, v nobenem primeru pa ne predpisuje, da ni dovoljena izdelava in objava letnega poročila pred temi roki. Naročnik tudi ni zahteval, da mora biti letno poročilo sprejeto oziroma da je treba predložiti letno poročilo, ampak je zahteval le revidirane računovodske izkaze. Naročnik še navaja, da je družba Strabag AG del koncerna Strabag SE, pri čemer je običajno, da imajo družbe, ki sestavljajo koncern, svoje računovodske izkaze zaključene in revidirane še pred izdelavo konsolidiranih računovodskih izkazov. Naročnik je ob pregledu letnih poročil družbe Strabag SE ugotovil, da je bilo letno poročilo za leto 2011 datirano dne 10. 4. 2012, istega dne je datirano tudi poročilo revizorja, za leto 2010 je bilo letno poročilo in poročilo revizorja datirano dne 8. 4. 2011, za leto 2009 pa dne 7. 4. 2010, iz česar po mnenju naročnika izhaja, da je mogoče objektivno izdelati računovodska poročila za koncernsko družbo, kaj šele za posamične družbe, ki so njen sestavni del. Glede izkaza denarnih tokov naročnik izpostavlja, da koncernsko poročilo družbe Strabag SE v svojem poslovnem poročilu (ki se sklicuje na mednarodni računovodski standard IAS 7 " Izkaz denarnih tokov) navaja "consolidated cash-flow statement for the financial year 2011", ki ima vse sestavine izkaza denarnih tokov, zaradi česar je verjetno, da podoben izkaz izdeluje tudi družba Strabag AG, ki je sestavni del koncerna Strabag SE. Naročnik pojasni, da izkaz denarnih tokov vsebuje pomembne informacije za odločanje pri poslovanju, financiranju in naložbenju, na podlagi česar je mogoče ugotoviti razloge za povečanje ali zmanjšanje denarnih sredstev v obračunskem obdobju, izkaz pa obenem pokaže, ali je subjekt sposoben pravočasno plačevati svoje obveznosti. Naročnik še poudarja, da lahko skladno z zahtevami iz razpisne dokumentacije ponudniki predložijo tudi nerevidirane izkaze za zadnje poslovno leto 2012 oziroma nerevidirane listine, iz katerih je razviden promet v letu 2012, skladno z ZJN-2 pa lahko tuj ponudnik, če posamezne uradne listine ne more pridobiti, predloži lastno izjavo o izpolnjevanju pogoja, dano pred pristojnim organom ali notarjem. V zvezi z nišami za ustavljanje vozila naročnik pojasni, da je zahteval, da je potrebno zagotoviti nišo za ustavljanje vozila, kar ne pomeni, da je treba nišo brezpogojno tudi zgraditi, saj na določenih lokacijah niše že obstajajo in jih je možno uporabiti za potrebe vzdrževanja, v primeru, da se portalne konstrukcije nahajajo na istih lokacijah. Te lokacije bosta določila naročnik in izvajalec v fazi načrtovanja sistema, drugi vlagatelj pa lahko po mnenju naročnika zagotovitev niš po lastni presoji uvrsti med kriterije za določitev optimalne lokacije določene portalne konstrukcije. Naročnik je v okviru zastavljenih vprašanj na portalu javnih naročil tudi pojasnil, da morajo biti niše zagotovljene na vseh lokacijah postavitve portalnih konstrukcij, kjer je profil ceste TS 02-20 (podatek o tem se nahaja v razpisni dokumentaciji, v Dokumentu 701). Naročnik meni, da je s tem podal natančno usmeritev, kako lahko ponudniki določijo število niš, seveda v odvisnosti od tega, koliko portalnih konstrukcij nameravajo vključiti v svojo ponudbo, število potrebnih portalnih konstrukcij pa je v neposredni zvezi z izbiro tehnoloških rešitev, predvsem z izbiro tehnologije cestninjenja, kar je v celoti prepuščeno ponudnikom. Če se ponudnik odloči za mikrovalovno tehnologijo cestninjenja, so cestninski portali potrebni, medtem ko pri satelitski tehnologiji portali niso potrebni. Naročnik glede na navedeno zaključuje, da ne more določiti števila niš, oziroma je potrebno te zagotoviti v primeru, da je portalna konstrukcija postavljena na odseku profila ceste TS 02-20. Glede velikosti niš naročnik pojasni, da jih prav tako ne more določiti, saj so te odvisne od načina vzdrževanja portalne konstrukcije in opreme na tej konstrukciji, to pa bo skladno z razpisnimi zahtevami v celoti in v svoji lastni režiji izvajal izvajalec.

Naročnik je dne 19. 4. 2013, dne 29. 4. 2013 in dne 22. 5. 2013 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v postopku oddaje javnega naročila in v predrevizijskem postopku.

Prvi vlagatelj se je z vlogo z dne 25. 4. 2013 izjasnil o navedbah naročnika. Izpostavlja, da je naročnikova utemeljitev zahteve po neomejeni retroaktivnosti za zavarovanje poklicne odgovornosti utemeljena zgolj z argumentom, da bi bila diskriminatorna zgolj omejena retroaktivnost, vendar prvi vlagatelj poudarja, da je izpodbijal neomejeno retroaktivnost, ker je bila zahtevana, medtem ko se do vprašanja omejene retroaktivnosti ni opredeljeval, ker ni bila zahtevana. Sicer pa je prvi vlagatelj prepričan, da je konkretna zahteva po neomejeni retroaktivnosti še strožja. Argumentacija naročnika bi bila po mnenju prvega vlagatelja utemeljena le v primeru, da določen izvajalec za naročnika že izvaja implementacijo elektronskega cestninskega sistema, kar pa bi bilo nezakonito. Prvi vlagatelj še navaja, da naročnik s sporno zahtevo daje prednost ponudniku, ki je razvil prvi sistem elektronskega cestninjenja v letu 2000 in je bil uporabljen v Avstriji leta 2002. Prvi vlagatelj se ne strinja z naročnikom v tem, da se zahtevana zavarovanja, razen zavarovanja poklicnega tveganja, nanašajo na opredelitev predmeta naročila, ampak gre za pogoje za priznanje sposobnosti ponudnika, saj sklenjena zavarovanja oziroma sposobnost ponudnika, da zavarovanja sklene, predstavlja način preverjanja ponudnikove ekonomske in finančne sposobnosti. Ne glede na to je prvi vlagatelj prepričan, da lahko zatrjuje kršitve temeljnih načel javnega naročanja pri presoji zakonitosti vseh določb razpisne dokumentacije. Prvi vlagatelj dalje opozarja na zavajajoče navedbe naročnika o tem, da so zahtevane zavarovalne vrste prosto dostopne na zavarovalnem tržišču Evropske Unije, saj je naročnik zahteval, da morajo biti vsa zavarovanja pridobljena od zavarovatelja, ki ima sedež v eni od držav Evropske skupnosti z ustrezno bonitetno oceno, ali globalnega zavarovatelja, ki ima ustrezno bonitetno oceno, zavarovatelj pa mora imeti tudi soglasje matičnega nadzornega organa za opravljanje zavarovalnih poslov v Republiki Sloveniji in ustrezno priglasitev pri Agenciji za zavarovalni nadzor Republike Slovenije, zaradi česar prvi vlagatelj izpostavlja, da je število zavarovalnic omejeno. V zvezi z naročnikovo utemeljitvijo sorazmernosti zahtevanih zavarovanj prvi vlagatelj ponovno poudarja, da je naročnik z različnimi instrumenti nesorazmerno zavarovan, zaradi česar so takšne zahteve po prepričanju prvega vlagatelja nesorazmerne in ponudnika postavljajo v neenakopraven položaj. V zvezi z zahtevano jurisdikcijo prvi vlagatelj še navaja, da lahko škodni dogodek iz naslova neopravljene ali napačno opravljene storitve izvajalca nastane izključno v Republiki Sloveniji, zato zahteva ni povezana s predmetom javnega naročila.

Drugi vlagatelj se je z vlogo z dne 7. 5. 2013 opredelil do navedb naročnika. Izpostavlja, da navedbe naročnika v zvezi z obračunom DDV in izdajo računa nimajo podlage v razpisni dokumentaciji in v pojasnilih naročnika na portalu javnih naročil. Tako iz vzorca pogodbe ne izhaja, da je DDV izvzet iz plačila obrokov. Drugi vlagatelj se strinja, da bi morala biti obveznost obračuna in plačila DDV prevaljena na naročnika, vendar le za gradbena dela, kljub temu je naročnik jasno zahteval, da ponudnik plača DDV, ko je storitev opravljena. Drugi vlagatelj dalje navaja, da naročnik sam priznava, da nima zagotovljenih sredstev za izvedbo javnega naročila, zaradi česar drugi vlagatelj vztraja pri tem, da ne more oddati popolne ponudbe, ker bi ta bila nesprejemljiva. Drugi vlagatelj se tudi ne strinja z naročnikom v tem, da 7. člen ZPreZP-1 dopušča možnost obročnega plačila javnega naročila, saj je navedeno določbo mogoče razumeti tako, da določa plačilne in druge pogoje v primeru obročnega plačevanja, kadar je to dogovorjeno oziroma dovoljeno glede na specialne predpise, medtem ko določba ne posega v pravila javnega naročanja ter v pravilo o tem, da mora imeti naročnik ob pričetku javnega naročila zagotovljena sredstva. Drugi vlagatelj nasprotuje naročniku v tem, da zahtevana zavarovanja ne sodijo med pogoje, ampak med tehnične specifikacije javnega naročila, saj je naročnik te zahteve postavil kot pogoj za priznanje sposobnosti ponudnika, zavarovanje pa se nanaša na lastnosti ponudnika in ne na lastnosti predmeta naročila. Zato naročnik po mnenju drugega vlagatelja nima pravne podlage za to, da le zavarovanje poklicnega tveganja uvršča med pogoje, ne pa tudi drugih zahtevanih zavarovanj. Ne glede na to pa ostaja ugovor drugega vlagatelja enak, in sicer da so zahteve naročnika nesorazmerne s predmetom javnega naročila. Drugi vlagatelj ob tem še izpostavlja, da je naročnik do poteka roka za prejem ponudb prejel le eno ponudbo, kar potrjuje revizijske očitke o tem, da je razpisna dokumentacija pripravljena na način, da ne omogoča konkurence med ponudniki. Drugi vlagatelj meni, da je naročnik zahteve postavil previsoko, da jih za popolno in ustrezno izvedbo javnega naročila ne potrebuje, njihov edini namen pa je diskriminirati ponudnike. Kot je drugi vlagatelj že navajal, pri evropskih zavarovalnicah takšnih zavarovalnih paketov ne more dobiti, kar pomeni, da je naročnik zahteve prilagodil ponudniku, ki bo takšne police dobil od ameriške zavarovalnice, ki delujejo po drugačnem principu, predvsem v zvezi z neomejenim jamčenjem. Drugi vlagatelj je prepričan, da bi naročnik prejel več ponudb, če bi držale njegove navedbe o tem, da so zahtevane zavarovalne police dostopne pri evropskih zavarovalnicah, naročnik pa niti ni navedel, pri katerih zavarovalnicah je takšne police mogoče dobiti. Drugi vlagatelj se v nadaljevanju opredeli do naročnikove utemeljitve posameznih spornih klavzul. Navaja, da se naročnik ni opredelil, zakaj je klavzula po kritju zahtevkov, ki izvirajo iz posredovanja računalniških virusov, sorazmerna s predmetom naročila. Dalje vztraja pri navedbah, da fizične osebe s predmetom javnega naročila niso povezane, da je neomejena retroaktivnost značilna za ameriške zavarovalnice in da lahko škodni dogodek nastane samo v Republiki Sloveniji. Drugi vlagatelj dalje opozarja, da naročnik nima pravice od njega zahtevati, da mu izda podatke, ki še niso zreli za objavo, naročnik pa noče razumeti, da v tujini ti podatki predstavljajo poslovno skrivnost. Drugi vlagatelj se sicer strinja, da bi lahko izdelal dokumente pred skrajnim rokom, ki ga določa zakonodaja, vendar je takšna zahteva nesorazmerna glede na celotno poslovanje skupine Strabag SE. Ob tem drugi vlagatelj ponovno izpostavlja, da tudi naročnik še ni izdelal računovodskih poročil in da primerljivost ponudb nima nobene zveze z zahtevo po predložitvi poročil za leto 2012, saj bi ta lahko bila zagotovljena tudi tako, da bi naročnik določil obdobje zadnjih treh objavljenih poročil. Glede velikosti niš za ustavljanje vozil drugi vlagatelj izpostavlja, da število niš nikakor ni odvisno samo od tehnologije cestninjenja, temveč tudi od njihovega dosedanjega obstoja, tega podatka pa drugi vlagatelj nima. Drugi vlagatelj prav tako opozarja, da je velikost niš v primeru, da bi te morale biti zgrajene, povsem neodvisna od tehnologije cestninjenja.

Naročnik se je z vlogo z dne 8. 5. 2013 opredelil do navedb prvega vlagatelja, z vlogo z dne 10. 5. 2013 pa do navedb drugega vlagatelja.

Prvi vlagatelj je z vlogo z dne 6. 5. 2013 posredoval kopijo zapisnika o odpiranju ponudb z dne 26. 4. 2013 in ob tem izpostavil, da je naročnik v postopku oddaje predmetnega javnega naročila prejel le eno ponudbo, zaradi česar je prepričan, da so se potrdili njegovi očitki o tem, da so zahteve iz razpisne dokumentacije nesorazmerne in diskriminatorne v korist ponudnika, ki je prvi razvil sistem elektronskega cestninjenja.

Državna revizijska komisija je v revizijskem postopku, ob upoštevanju načela hitrosti, najprej odločila, da obravnavanje zahtevkov za revizijo prvega vlagatelja in drugega vlagatelja združi v en revizijski postopek.

Skladno s prvim odstavkom 300. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP), katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN glede vprašanj, ki jih ta zakon ne ureja, uporabljajo v revizijskem postopku, se lahko v primeru, kadar teče pred istim sodiščem več pravd med istimi osebami, ali več pravd, v katerih je ista oseba nasprotnik raznih tožnikov ali raznih tožencev, vse te pravde s sklepom senata združijo za skupno obravnavanje, če se s tem pospeši obravnavanje ali zmanjšajo stroški. O vseh združenih pravdah lahko izda sodišče skupno sodbo.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da sta prvi vlagatelj in drugi vlagatelj vložila zahtevek za revizijo v istem postopku oddaje javnega naročila, zato je, zaradi pospešitve obravnavanja, obravnavanje njunih zahtevkov za revizijo združila v en revizijski postopek in sprejela skupno odločitev.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija je dalje pristopila k obravnavanju revizijskih očitkov drugega vlagatelja, ki se nanašajo na plačilne pogoje za izvedbo predmetnega javnega naročila in opredelitev predmeta javnega naročila v delu, ki se nanaša na vzpostavitev elektronskega cestninskega sistema. Navedene plačilne pogoje izpostavlja kot sporne tudi prvi vlagatelj, in sicer v povezavi z domnevno nesorazmernostjo zahtevanih zavarovanj.

Pregled razpisne dokumentacije za oddajo predmetnega javnega naročila pokaže, da je predmet konkretnega javnega naročila vzpostavitev in delovanje vzpostavljenega večsteznega elektronskega cestninskega sistema v prostem prometnem toku na avtocestah in hitrih cestah za vozila nad 3.500 kg največje dovoljene mase. Obseg del, ki zagotavlja popolno vzpostavitev (funkcionalnost) in delovanje sistema, je razviden iz Dokumenta 400 (Specifikacije), zajema pa predvsem naslednja dela, ki so navedena tudi v 3. členu Pogodbe (Dokument 300): a) v obdobju vzpostavitve sistema: razvoj modela poslovnega procesa, razvoj specifikacij sistema, dobavo OBU-jev, vzpostavitev infrastrukture cestninjenja in nadzora, vzpostavitev mreže cestninskih uporabniških točk, uvedbo centralnih sistemov, testiranje in funkcionalni preizkusi delovanja sistema ter druga potrebna opravila za vzpostavitev funkcionalnosti sistema in b) v obdobju delovanja vzpostavljenega sistema: spremljanje funkcionalnosti in delovanja sistema, vzdrževanje sistema v celoti in odpravljanje napak, izvajanje vseh rednih in preventivnih potrebnih vzdrževalnih del, pravočasno nadomeščanje vseh komponent in podsistemov, ki so nepopravljivi, neprimerni za uporabo ali so na koncu življenjske dobe, zagotavljanje vseh nadomestnih delov za nemoteno delovanje celotnega sistema (hardware, kamere in podobno), vključno s popravilom in zamenjavo opreme z nadomestnimi deli, upravljanje s sredstvi sistema, vzdrževanje in nadgrajevanje programske opreme celotnega sistema, izvajanje funkcionalnih preizkusov delovanja celotnega sistema, obnavljanje zahtevanih licenc za programsko opremo skozi celotno obdobje vzdrževanja, aplikacijske nastavitve na strežniških enotah, izdelava kopij zgodovine (backup), vodenje dokumentacije in izdelava poročil ter druga potrebna opravila za vzpostavitev in zagotavljanje delovanja ter funkcionalnosti sistema.

Naročnik je predmet javnega naročila razdelil v dva zaporedna sklopa potrebnih storitev (ki vključujejo tudi dobavo blaga in izvedbo gradenj), in sicer: 1. vzpostavitev sistema in 2. delovanje vzpostavljenega sistema. Ko izvajalec izvede in konča dela, potrebna za vzpostavitev sistema in je sistem vzpostavljen, sledijo dela, potrebna za zagotavljanje delovanja vzpostavljenega sistema.

V fazi vzpostavitve sistema mora izvajalec izvesti vsa dela, ki so potrebna za to, da bo vzpostavljen sistem funkcionalen, torej vse od vzpostavitve ustrezne infrastrukture in opreme do izvedbe ustreznih testiranj in funkcionalnih preizkusov delovanja sistema. Roki za izvedbo del za vzpostavitev sistema so določeni v določbah od 4. do 8. člena Pogodbe. Izvajalec bo takoj po začetku veljavnosti pogodbe pričel z izvajanjem del, potrebnih za vzpostavitev sistema, in bo sistem vzpostavil najkasneje v roku, ki ga je podal v ponudbi in skladno s ponujenim terminskim planom (skrajni rok za vzpostavitev sistema je 12 mesecev " točka 6.7 Navodil ponudnikom). Kot datum vzpostavitve sistema se šteje datum zagona sistema oziroma začetek obratovanja sistema, to je točno določen čas ob 00.00 uri, točno določenega dne, do katerega mora izvajalec uspešno dokončati vsa dela, potrebna za vzpostavitev sistema. Pogoj za uspešno vzpostavitev sistema je, da naročnik izda Potrdilo o uspešno izvedenih testiranjih. Z dnem zagona sistema prične naročnik dejansko uporabljati sistem za pobiranje cestnine in izvajalec prične z izvajanjem del, potrebnih za delovanje vzpostavljenega sistema. Naročnik s Potrdilom o uspešno izvedenih testiranjih potrdi, da je izvajalec opravil in uspešno zaključil vsa potrebna testiranja v obratovanju. Šteje se, da so testiranja opravljena uspešno, če sistem deluje v skladu s tehničnimi specifikacijami, ki so opredeljene v Dokumentu 400 in v dokumentih o testiranju in potrjevanju (Dokument 332). Po zagonu sistema mora izvajalec do prevzema sistema na lastne stroške vzdrževati sistem v takšnem stanju, kot je bilo ugotovljeno in izkazano ob izdaji Potrdila o uspešno izvedenih testiranjih in na dan zagona sistema. Najkasneje v roku dveh mesecev po zagonu sistema naročnik prevzame sistem. Sistem je prevzet, ko naročnik zapisniško prevzame vsa gradbena in inštalacijska dela ter izda Potrdilo o prevzemu sistema. Pred prevzemom sistema naročnik in izvajalec opravita pregled sistema in zapisniško ugotovita pomanjkljivosti ter druge okoliščine v zvezi z delovanjem sistema. Ko izvajalec odpravi pomanjkljivosti in izpolni druge pogodbene obveznosti, ki izhajajo iz zapisnika o pregledu sistema pred prevzemom, naročnik izda Potrdilo o prevzemu sistema. Kot datum prevzema sistema se šteje datum izdaje Potrdila o prevzemu sistema. Istočasno, ko naročnik prevzame sistem, izvajalec prične z izvajanjem del, potrebnih za delovanje vzpostavljenega sistema, kar pogodbeni stranki potrdila s podpisom Zapisnika o prevzemu del za delovanje vzpostavljenega sistema. Z dnem prevzema sistema pridobi naročnik lastninsko pravico na zgrajenih objektih in inštalacijah, vgrajenem in predanem materialu ter opremi (hardware in software), kot tudi na vseh ostalih pogodbenih delih (48. člen).

Naročnik je plačilo opravljenih storitev za vzpostavitev sistema določil na način obročnega odplačevanja v 10 letih. V okviru določb o obračunu in plačilih (14. člen Pogodbe) je določil, da se izvajalec zavezuje, da bo naročniku ponudbeni znesek stroškov, vezanih na vzpostavitev sistema, obračunal v 10 enakih obrokih, in sicer z obdobjem odplačevanja 10 let, pri čemer je znesek posameznega obroka fiksen in nesprejemljiv. Ob tem je treba upoštevati še 15. člen Pogodbe, ki določa, da po prevzemu sistema sledi obdobje, predvideno za ugotavljanje ustreznosti delovanja sistema v dejanskih prometnih razmerah (potrditev ustreznosti delovanja sistema), ki traja 9 mesecev od dneva prevzema sistema, pri čemer se šteje, da so storitve, vezane na vzpostavitev sistema po tej pogodbi, v celoti opravljene, ko preteče obdobje, predvideno za ugotavljanje ustreznosti delovanja sistema v dejanskih prometnih razmerah, o čemer naročnik pisno obvesti izvajalca in izda Potrdilo o ustreznosti delovanja sistema. Izvajalec po prejemu navedenega potrdila naročniku izda račun za prvega od 10 enakih obrokov skupne vrednosti izvedenih del, vezanih na vzpostavitev sistema, naročnik pa je dolžan plačati nesporni del računa v roku 30 dni po prejemu računa. Računi za ostale obroke se nato izdajo vsako naslednje leto na isti dan, kot je bilo izdano Potrdilo o ustreznosti delovanja sistema.

Iz navedenega izhaja, da tako prvi kot drugi vlagatelj pravilno ugotavljata, da bo naročnik kljub opravljenim storitvam in prevzemu vzpostavljenega sistema, na katerem bo pridobil tudi lastninsko pravico, plačilo za opravljene storitve opravil šele v 10 letih, v 10 enakih obrokih, oziroma kot to opozarja drugi vlagatelj, naročnik dejansko pričakuje od ponudnika, da bo predmet javnega naročila v obdobju 10 let financiral, kar mora ponudnik upoštevati v ponudbeni ceni, naročnik pa bo stroške tega financiranja plačal v okviru ponujene cene.

Državna revizijska komisija ocenjuje, da so takšni plačilni pogoji, kjer je plačilo opravljenih storitev odloženo in razdeljeno na 10 obrokov v 10 letih, glede na predmet konkretnega javnega naročila in njegovo obsežnost ter višino, nesorazmerni. Treba je namreč opozoriti, da, medtem ko so v zasebnih civilnopravnih razmerij dogovori o odloženem in obročnem plačilu obveznosti mogoči in odvisni od pogodbene volje strank (seveda z upoštevanjem temeljnih načel obligacijskega prava), je treba v javnem naročanju upoštevati pravila, ki so vzpostavljena zlasti z namenom varovanja javnega interesa na eni strani in varovanja konkurence in enakopravnosti ponudnikov na drugi strani. Naročniki v javnem naročanju so tisti, ki vnaprej postavijo pogoje in pravila, pod katerimi so pripravljeni oddati javno naročilo, vendar pri tem niso povsem avtonomni, ampak omejeni s pravili in temeljnimi načeli javnega naročanja. Javno naročanje se mora izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila (načelo sorazmernosti iz 10. člena ZJN-2). Naročnik lahko v okviru pogodbenih določil predvidi določene pogoje ali omejitve, ki jih mora ponudnik sprejeti, če želi pridobiti javno naročilo, vendar ti pogoji ne smejo prekomerno (nesorazmerno) posegati v siceršnjo enakopravnost pogodbenih strank, kar je eno temeljnih načel obligacijskega prava, ne da bi zato obstajali objektivno utemeljeni razlogi, ki jih opravičuje zlasti predmet naročila in s tem povezane potrebe naročnika oziroma dejavnosti, ki jo opravlja. Kot že navedeno, je predmet konkretnega naročila vzpostavitev elektronskega cestninskega sistema, katerega bo izvajalec po njegovi vzpostavitvi tudi vzdrževal oziroma skrbel za njegovo delovanje. Predmet javnega naročila je, kot to večkrat poudari tudi naročnik, kompleksen, vendar pa naročnik drugih argumentov za odloženo oziroma obročno plačilo opravljenih storitev, kot da v tem trenutku nima na razpolago lastnih zagotovljenih sredstev za izvedbo celotnega javnega naročila (za vzpostavitev sistema), pri čemer naj bi bil vezan na sklep Vlade RS (katerega v revizijskem postopku ni predložil), ni predstavil. Ti argumenti pa po oceni Državne revizijske komisije niso povezani s predmetom javnega naročila, ampak imajo izvor predvsem v trenutni finančni situaciji naročnika, ki pa ne more bremeniti ponudnikov, ki so (ali vsaj nekateri od njih), glede na trenutne razmere, verjetno tudi sami v situaciji, ko si ne morejo privoščiti financiranja tako kompleksnega projekta in nato čakati na poplačilo 10 let.

Ob tem ne gre prezreti, da gre zaradi kompleksnosti predmeta javnega naročila pričakovati, da bodo ponudniki morebiti nastopili tudi s podizvajalci, sporni način plačila opravljenih storitev pa bo lahko vplival tudi na njihov položaj. Kot to izhaja iz pogodbe, bo izvajalec prvi račun za prvi obrok izdal po prejemu Potrdila o ustreznosti delovanja sistema (katerega nesporni del bo naročnik plačal v roku 30 dni po njegovem prejemu), medtem ko bo za ostale obroke račun izdal vsako naslednje leto (na isti dan, kot je bilo izdano Potrdilo o ustreznosti delovanja sistema). Iz navedenega gre tudi ugotoviti, da ne držijo navedbe naročnika o tem, da razpisna dokumentacija predvideva izdajo celotnega računa po opravljeni storitvi vzpostavitve sistema, zaradi česar bi lahko bile navedene določbe sporne tudi z vidika predpisov o izpolnjevanju davčnih obveznosti, vendar se Državna revizijska komisija v to ni spuščala, saj so te določbe sporne že iz drugih razlogov. Zaradi obročnega plačila storitve izvajalcu bo tudi podizvajalec prejel od naročnika obročna plačila, saj podizvajalec ne more prejeti neposrednega plačila naročnika, dokler ne bo izdan in s strani naročnika potrjen račun izvajalca. To pa lahko povzroči bodisi zvišanje cen podizvajalcev, da bodo pripravljeni sodelovati pod takšnimi pogoji (kar povzroči zvišanje ponudbene cene ponudnikov, ki sodelujejo s podizvajalci) bodisi odklonitev njihovega sodelovanja (s čimer je lahko ponudnikom, ki želijo sodelovati s podizvajalci, oddaja ponudbe onemogočena, ker naročila sami ne morejo izvesti). Ponudniki, ki želijo nastopiti v tem javnem naročilu s podizvajalci, so zato lahko v slabšem položaju od ponudnikov, ki bi morebiti nastopili samostojno in je zato način plačila obveznosti v 10 letih sporen tudi z vidika zagotavljanja enakopravne obravnave ponudnikov.

Dalje gre ugotoviti, da bi obročno plačilo opravljenih storitev lahko bilo tudi v nasprotju z ZPreZP-1, glede katerega se drugi vlagatelj in naročnik strinjata, da ga je dolžan upoštevati naročnik pri izvedbi postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Namen navedenega zakona je odpraviti plačilno nedisciplino v poslovnih razmerjih, tako med gospodarskimi subjekti, kot tudi med gospodarskimi subjekti in javnimi organi, kadar mora ena stranka dobaviti blago ali opraviti storitev, druga stranka pa izpolniti denarno obveznost (1. člen ZPreZP-1). Kot izhaja iz predloga navedenega zakona, se veliko plačil, zlasti med finančno in gospodarsko krizo, med gospodarskimi subjekti in javnimi organi opravi pozneje, kot je bilo dogovorjeno, kljub dostavljenemu blagu ali opravljenim storitvam. Povečanje plačilne nediscipline negativno vpliva na likvidnost, konkurenčnost in razvoj gospodarskih subjektov ter zapleta njihovo finančno upravljanje. Upniki zaradi zamud pri plačilih potrebujejo zunanje financiranje, ki je težje dostopno v obdobju gospodarskega upada, kar je lahko celo vzrok za stečaj sicer zdravih subjektov, zlasti malih in srednje velikih. Tudi plačilna disciplina javnih organov ni zgledna, zato imajo javni organi posebno odgovornost dajati zgled in praviloma plačevati račune v 30 dneh ter spodbujati denarni tok podjetij. ZPreZP-1 v 11. členu ureja plačilne roke, kadar je dolžnik javni organ po tem zakonu (kot je definiran v 2. členu tega zakona in v katerega se uvršča tudi konkretni naročnik) in če drug zakon ne določa drugače. Plačilni rok v tem primeru ne sme biti daljši od 30 dni od dneva prejema računa, oziroma 30 dni od dneva prejema blaga ali opravljene storitve, če račun ni bil prejet, ali je dan prejema računa sporen, oziroma 30 dni od dneva pregleda blaga ali storitve, če je dogovorjen ali zakonsko predpisan pregled blaga ali storitve ter je dolžnik prejel račun pred dnevom pregleda.

Kot že navedeno, je v konkretnem primeru storitev vzpostavitve sistema v celoti opravljena, ko preteče obdobje, predvideno za ugotavljanje ustreznosti delovanja sistema v dejanskih prometnih razmerah, o čemer naročnik pisno obvesti izvajalca in izda Potrdilo o ustreznosti delovanja sistema. Izvajalec kljub temu lahko izda račun in je poplačan le za prvega od 10 letnih obrokov, kar ne ustreza določbi 11. člena ZPreZP-1 in njenemu namenu, ki je specialna določba, saj lahko drugačne plačilne roke določa le drug zakon (in nikakor ne zgolj sklep Vlade RS). ZPreZP-1 sicer v 7. členu dopušča obročno odplačevanje denarnih obveznosti, vendar je treba po mnenju Državne revizijske komisije to določbo razlagati skupaj z že navedeno določbo 11. člena (plačilni rok, kadar je dolžnik javni organ) in določbo 9. člena (očitno nepravičen pogodbeni dogovor), ki kot očitno nepravičen pogodbeni dogovor šteje dogovor, ki očitno nepravično do upnika določa rok plačila, pri čemer izrecno določa, da je kot takšen dogovor šteti tudi dogovor o plačilnem roku, daljšem od 30 dni, če je dolžnik javni organ. Državna revizijska komisija zato način poplačila opravljenih storitev za vzpostavitev sistema ocenjuje kot sporne tudi z vidika ZPreZP-1.

Državna revizijska komisija izpostavlja spornost poplačila opravljenih storitev za vzpostavitev sistema tudi z vidika financiranja, kot dela predmeta javnega naročila. Kot to izhaja že iz naziva predmeta javnega naročila, je naročnik predmet javnega naročila opredelil ne le kot vzpostavitev in delovanje cestninskega sistema, ampak tudi kot financiranje v obdobju 10 let, pri čemer je naročnik predvidel, da se stroški financiranja (obroki so sicer enaki, fiksni in nesprejemljivi) vključijo v ponudbeno oziroma pogodbeno ceno. Tako je že iz zapisanega pomena izrazov na začetku Pogodbe razvidno, da pogodbena cena pomeni vsoto, navedeno v izpolnjenem Poslovnem načrtu, pri določanju pogodbene cene pa se upoštevajo vse relevantne okoliščine, med katere sodijo tudi okoliščine, opredeljene v tej pogodbi in v Poslovnem načrtu, upoštevajo pa se tudi stanje, pogoji in topografska lokacija delovnih lokacij ter vsi stroški, povezani z realizacijo in produkcijo sistema kot takega. Stroški pomenijo vse stroške, vključno z režijskimi stroški in stroški financiranja, ki se jih lahko upravičeno pripiše izvajanju te pogodbe, ne da bi se vračunal kakršenkoli dobiček. V Poslovnem načrtu (Dokument 600), v točki 2.4 List "Poslovni načrt TV", pa je navedeno, da ponudnik v poslovnem načrtu za vzpostavitev sistema navede ponudbeno ceno za vzpostavitev sistema TV, vključno s stroški financiranja, ki so posledica obročnega odplačevanja investicije v dobi 10 let, kot določa pogodba.

Iz navedenega je razvidno, da bo naročnik moral kriti tudi stroške financiranja projekta v desetih letih, kar bo projekt nedvomno podražilo (in se zato utemeljeno postavlja tudi vprašanje gospodarnosti takšnega načina izvedbe javnega naročila), naročnik pa je pri tem predvidel le, da ponudnik te stroške vključi v ponudbeno (pogodbeno) ceno, ne da bi pri tem jasno opisal ta del predmeta javnega naročila in ne da bi postavil kakršnekoli (minimalne) pogoje, ki bi naročniku zagotavljali, da v danih okoliščinah primera pridobi sposobnega in najbolj konkurenčnega ponudnika. Državna revizijska komisija poudarja, da je določanje predmeta javnega naročila ena ključnih nalog naročnika v vsakem postopku oddaje javnega naročila. Potreba naročnika po določeni storitvi, blagu ali gradnji je namreč po eni strani ena od osnovnih predpostavk, ki mora biti izpolnjena, da naročnik prične s postopkom oddaje javnega naročila, po drugi strani pa vodilo naročnika pri pripravi razpisne dokumentacije, saj je določitev vsebine pogojev in drugih zahtev v razpisni dokumentaciji, pa tudi izbira, določitev in uporaba meril, neločljivo povezana s samim predmetom javnega naročila. Ker naročnik v zvezi s financiranjem javnega naročila predmeta javnega naročila ni niti jasno opisal niti ni opredelil nobenih pogojev, je predmet javnega naročila v tem delu nejasen in naročniku ne daje dovolj podlage za prejem konkurenčnih in primerljivih ponudb. Naročnik mora pri oblikovanju tehničnih zahtev nedvomno zasledovati tudi načelo transparentnosti javnega naročanja (8. člen ZJN-2), saj mora ponudnika izbrati na pregleden način in po predpisanem postopku, ponudnika pa enakopravno obravnavati v vseh fazah postopka javnega naročanja (9. člen ZJN-2), kar pomeni tudi, da mora naročnik tehnične specifikacije, ki opisujejo predmet javnega naročila, zapisati dovolj jasno in določno, tako da bodo ponudniki lahko pripravili ponudbe, ki bodo medsebojno primerljive.

Državna revizijska komisija glede na vse ugotovljeno zaključuje, da so utemeljeni revizijski očitki drugega vlagatelja o tem, da so plačilni pogoji oziroma predmet javnega naročila v delu, ki se nanaša na financiranje storitev za vzpostavitev elektronskega cestninskega sistema, določeni v nasprotju s pravili in temeljnimi načeli ZJN-2.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju presojala revizijske očitke prvega vlagatelja o tem, da so zahtevana zavarovanja nesorazmerna glede na predmet javnega naročila in glede na druge določbe in zahteve v razpisni dokumentaciji, ki so namenjena zavarovanju naročnika oziroma zavarovanju izvedbe javnega naročila.

Naročnik je v Pogodbi, v 71. in 72. členu, navedel, da mora imeti izvajalec sklenjena veljavna zavarovanja, navedena v nadaljevanju. Izvajalec je dolžan v roku 15 delovnih dni od sklenitve pogodbe izročiti naročniku zavarovalne police, v vsebini, obliki in višini, kot ga določa Priloga 1 te pogodbe, in sicer za zavarovanje splošne odgovornosti, zavarovanje projektantske odgovornosti, gradbeno/montažno zavarovanje in zavarovanje proizvajalčeve odgovornosti. Pred prevzemom sistema je izvajalec dolžan izročiti naročniku zavarovalne police, veljavne od dneva prevzema sistema, v vsebini, obliki in višini, kot ga določa Priloga 1 te pogodbe, in sicer za zavarovanje poklicne odgovornosti dobavitelja in svetovalca na področju tehnologije, zavarovanje splošne odgovornosti, zavarovanje projektantske odgovornosti, gradbeno/montažno zavarovanje in zavarovanje proizvajalčeve odgovornosti. Vsa navedena zavarovanja mora imeti izvajalec veljavno sklenjena do prevzema sistema v tehnično upravljanje, oziroma do konca trajanja garancijske dobe.

Naročnik je v Pogodbi " dodatek št. 1 (Zavarovalno-tehnične specifikacije) (Dokument 300) zahteval, da mora izvajalec skupaj z oddano ponudbo za predmetni javni razpis predložiti veljavne zavarovalne pogodbe, vse pripadajoče pogoje in morebitne dodatke k pogojem, ki potrjujejo ustreznost zavarovalnega kritja, oziroma mora k pogodbi priložiti brezpogojno zavezujoče ponudbe zavarovatelja/ev, katerih veljavnost je najmanj 180 dni od datuma odpiranja ponudb. Ponudniki morajo zagotoviti brezpogojne zavezujoče ponudbe zavarovatelja/ev, ki kot edini pogoj za sklenitev zavarovanja opredeljujejo oddajo javnega naročila izvajalcu (hkrati zavarovalec na zavarovalni pogodbi), brezpogojne ponudbe postanejo zavezujoče zavarovalne pogodbe z dnem oddaje javnega naročila izvajalcu, ki je hkrati zavarovalec na zavarovalni pogodbi. V nadaljevanju je naročnik opisal vrste zavarovanj, ki jih zahteva in minimalne zahteve, ki jih morajo zagotavljati zavarovanja.

Naročnik je zahteval zavarovanje poklicne odgovornosti dobavitelja in svetovalca na področju tehnologije (zavarovalna vsota: 50 mio EUR), zavarovanje splošne odgovornosti (zavarovalna vsota: 10 mio EUR), zavarovanje projektantske odgovornosti (zavarovalna vsota: 10 mio EUR), gradbeno/montažno zavarovanje (zavarovalna vsota: 5 mio EUR) in zavarovanje proizvajalčeve odgovornosti (zavarovalna vsota: 3 mio EUR). Pri vseh navedenih zavarovanjih, razen pri gradbeno/montažnem zavarovanju, je naročnik zahteval, da morajo biti zavarovanci poleg izvajalca (pravne osebe) tudi vsi partnerji, člani uprave, direktorji in vsi ostali zaposleni družbe med trajanjem zavarovanja, vsi partnerji, člani uprave in vsi ostali zaposleni, ki so do dneva sklenitve zavarovanja bili partnerji, člani uprave, direktorji ali vsi ostali zaposleni družbe, vse družbe ali osebe, ki za in/ali v imenu izvajalca in pod neposrednim nadzorom družbe (izvajalca) opravljajo poklicno storitev (v izogib dvomu se za zavarovanca štejejo tudi vsi podizvajalci izvajalca) in dediči, zakonski ali zunajzakonski partnerji, zakoniti zastopniki, pooblaščenci ali zastopniki premoženja, a samo v zvezi z izvršilnim postopkom proti premoženju v skupni posesti ali v primeru smrti, neprištevnosti, plačilne nesposobnosti ali stečaja osebe, v imenu zakonca ali zunajzakonskega partnerja, dedičev, zakonitih zastopnikov, pooblaščencev ali zastopnikov premoženja na podlagi sodne odločbe proti prej navedenim fizičnim osebam, zaradi napačnega dejanja v povezavi s posamezno vrsto odgovornosti. Pri gradbeno/montažnem zavarovanju morajo biti zavarovanci naročnik, izvajalec in vsi podizvajalci, dobavitelji in proizvajalci opreme, kar pomeni vse fizične osebe, zaposlene pri navedenih osebah, oziroma vse osebe (fizične in/ali pravne), ki delujejo za in/ali v imenu in pod direktnim nadzorom navedenih oseb, družb ali joint venture. Naročnik je prav tako pri vseh zavarovanjih, razen pri gradbeno/montažnem zavarovanju, zahteval teritorialni obseg in jurisdikcijo zavarovalnega kritja: Svet oziroma Svet, vključno z ZDA, kot čas zavarovanja pa sklenjeno zavarovanje za zahtevke, podane v času trajanja zavarovanja, ki očitajo napačno dejanje, ki se je zgodilo kadarkoli v preteklosti (neomejena retroaktivnost zavarovalnega jamstva), razen pri zavarovanju splošne odgovornosti in zavarovanju proizvajalčeve odgovornosti, kjer je zahtevano sklenjeno zavarovanje za zahtevke, ki očitajo škodne dogodke, ki so nastali v času trajanja zavarovanja ter pri gradbeno/montažnem zavarovanju, kjer se zahteva kot čas trajanja zavarovanja obdobje od začetka gradbeni/montažnih oziroma pripravljalnih del do zaključka obdobja garancije oziroma pogodbene odgovornosti, vključno s celotnim obdobjem izvedbe gradbenih/montažnih del, testiranja oziroma poskusnega zagona in čas vzdrževanja.

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da ni mogoče slediti naročniku v tem, da se navedene zahteve, razen tistih, ki se nanašajo na zavarovanje poklicne odgovornosti dobavitelja in svetovalca na področju tehnologije, ne nanašajo na preverjanje sposobnosti ponudnika, ampak na tehnične lastnosti predmeta javnega naročila, ki jih je naročnik opisal v Specifikacijah (Dokument 400). Predmet naročila predstavljajo storitve (ki vključujejo tudi dobavo blago in gradbena dela), potrebne za vzpostavitev elektronskega cestninskega sistema in nato za vzdrževanje vzpostavljenega sistema. Z zavarovalno pogodbo se zavarovalec zavezuje, da bo zavarovalnici plačal zavarovalno premijo ali prispevek, zavarovalnica pa se zavezuje, da bo, če se zgodi dogodek, ki pomeni zavarovalni primer, izplačala zavarovancu ali nekomu drugemu zavarovalnino ali odškodnino ali storila kaj drugega (921. člen Obligacijskega zakonika, Uradni list RS, št. 83/01 s sprem.; v nadaljevanju: OZ). Dogodek, glede na katerega se sklene zavarovanje (zavarovalni primer), mora biti bodoč, negotov in neodvisen od izključne volje pogodbenikov (prvi odstavek 922. člena OZ). Namen zahtevanih zavarovanj je torej v tem, da bo zavarovatelj namesto izvajalca izplačal naročniku (ali tretjim osebam) morebitno škodo, ki bi lahko nastala pri izvedbi posamezne storitve/gradnje/dobave blaga v okviru predmetnega javnega naročila. Naročnik se z zahtevanimi zavarovanji ne zavaruje pred škodo v smislu, da ta pri izvedbi javnega naročila ne bo nastala, oziroma da se bo preprečila, ampak se z zavarovanji zavaruje izvajalec (oziroma zavarovanci) v smislu, da bo namesto njega škodo naročniku (ali tretjim osebam) poplačala zavarovalnica. Ponudnik s sklenjenimi zavarovanji naročniku torej izkaže, da je ekonomsko in finančno sposoben pokriti morebitno nastalo škodo, v mejah zahtevanih minimalnih pogojev, zaradi česar je mogoče zahteve po sklenjenih zavarovalnih pogodbah šteti za pogoje, s katerimi naročnik preverja ekonomsko in finančno sposobnost ponudnika in ki jih ZJN-2 ureja v 44. členu.

Odločitev o tem, ali bo naročnik ekonomsko in finančno sposobnost ponudnika preverjal, je v domeni naročnika, vendar pa mora naročnik v primeru, da bo te pogoje preverjal, te določiti v povezavi in sorazmerno s predmetom naročila in jih navesti v obvestilu o javnem naročilu bodisi opisno bodisi s sklicevanjem na določbe ZJN-2 (prvi odstavek 44. člena ZJN-2). ZJN-2 ne našteva taksativno vrste pogojev, ki jih lahko naročnik preverja, ampak primeroma našteva le, katera dokazila o finančni in ekonomski sposobnosti lahko naročnik zahteva od ponudnikov (drugi odstavek 44. člena ZJN-2). V okviru dokazil je med drugim navedeno tudi dokazilo o škodnem zavarovanju poklicnega tveganja, vendar pod pogojem, da je to primerno (a. točka drugega odstavka 44. člena ZJN-2).

Naročnik mora pri določanju pogojev upoštevati temeljna načela javnega naročanja, zlasti načelo sorazmernosti, kar izhaja že iz same določbe prvega odstavka 44. člena ZJN-2. Naročnik ob upoštevanju navedenega načela določi tudi tako imenovano spodnjo mejo (vrednost) pogoja, ki omogoča udeležbo ponudnikov v posameznem javnem naročilu, premisa pa je, da mora biti ta določena sorazmerno predmetu javnega naročila. Uveljavitev načela sorazmernosti pomeni, da naročnik oblikuje pogoje na način, da nabor postavljenih pogojev pomeni pričakovano raven, ki jo mora doseči vsak ponudnik, pri čemer pogoji niso postavljeni prezahtevno, izključujoče ali omejevalno glede na potencialno konkurenco. Pogoji morajo biti vezani na sam predmet javnega naročila, torej jih je potrebno oblikovati glede na konkretne naročnikove potrebe in ob upoštevanju informacij o relevantnem trgu ponudnikov, ne pa na posameznega ponudnika.

Naročnik je v konkretnem primeru pogoje glede zavarovanj navedel v 71. in 72. členu Pogodbe, pri čemer se je skliceval na vsebino, obliko in višino zavarovalnih polic, kot so navedene v Pogodbi " dodatku št. 1 (Zavarovalno-tehnične specifikacije), v katerem je tudi navedel, katera dokazila so ponudniki dolžni predložiti v ponudbi. Naročnik zahtevana zavarovanja utemeljuje s povezanostjo s predmetom javnega naročila in s sorazmernostjo glede na tveganja naročnika za delovanje in obseg potencialne škode, ki lahko nastane pri izvedbi javnega naročila, in ki lahko izdatno ogrozi finančno in operativno poslovanje naročnika.

Državna revizijska komisija navedeno utemeljitev naročnika ocenjuje za pavšalno in neprepričljivo za to, da bi lahko potrdili sorazmernost in potrebnost tolikšne vrste zavarovanj in s takšnimi zahtevanimi (razširjenimi) klavzulami, ki jih izpostavljata vlagatelja. Po mnenju Državne revizijske komisije gre za prezahtevne in nesorazmerne zahteve, s katerimi želi naročnik predvsem finančno zavarovati svoj položaj, in še to pred bodočimi in negotovimi dogodki, ki bi eventualno povzročili škodo, pri tem pa dejansko tudi sam nosi večje stroške izvedbe javnega naročila. Ponudnik mora namreč zavarovalnici za sklenitev zavarovanja plačati zavarovalno premijo (prispevek), ki v konkretnem primeru, glede na več vrst zavarovanj in visokih zavarovalnih vsot in drugih klavzul, verjetno ni zanemarljiva. Ponudniki bodo strošek plačila premije upoštevali pri ponudbeni ceni, kar pomeni, da višja premija posledično zviša tudi ponudbeno ceno, zaradi česar so zahtevana zavarovanja lahko sporna tudi z vidika načela gospodarnosti (6. člen ZJN-2), kolikor naročnik ne dokaže, da je to primerno in potrebno (sorazmerno) za izvedbo predmeta javnega naročila.

Ponovno je treba poudariti, da je namen zavarovanj (zgolj) v tem, da naročniku namesto izvajalca škodo plača zavarovalnica, v vsakem primeru pa je, ne glede na plačnika škode, treba ugotoviti podlage in potrebne elemente za posamezno vrsto odškodninske odgovornosti. Zatorej, četudi izvajalec nima sklenjene zavarovalne pogodbe, to v nobenem primeru ne izključuje njegove odgovornosti za nastalo škodo. Navedeno izhaja tudi iz določb Pogodbe, kjer je izrecno navedeno, da izvajalec odgovarja naročniku za vso škodo po splošnih načelih obligacijskega prava (73. člen Pogodbe), da lahko naročnik uveljavlja vso škodo, ki jo je utrpel zaradi zamude po splošnih načelih odškodninske odgovornosti in neodvisno od pogodbene kazni, ne glede na pogodbeno kazen pa ima naročnik pravico uveljavljati od izvajalca tudi celotno škodo, ki bi mu bila povzročena zaradi neizpolnitve, nepravilne izpolnitve ali zamude izvajalca (74. člen pogodbe).

Naročniku sicer ni mogoče nasprotovati v tem, da je predmetno javno naročilo kompleksno, glede na številne storitve, dobave in tudi gradnje ter tudi glede na ocenjeno vrednost javnega naročila in njegovo predvideno daljše trajanje, vendar ima naročnik za namen zavarovanja pogodbenih obveznosti na voljo številne druge institute, ki jih je v konkretnem primeru, kot to utemeljeno opozarja prvi vlagatelj, tudi uporabil, med drugim tudi odloženo oziroma zadržano plačilo, glede česar je sicer že bilo ugotovljeno, da ni skladno s pravili javnega naročanja. Naročnik je dalje za zavarovanje pogodbenih obveznosti v Pogodbi zahteval bančne garancije, in sicer bančno garancijo za dobro izvedbo del za vzpostavitev sistema v višini 10 % od pogodbene vrednosti z DDV (ob predpostavki, da znaša ocenjena vrednost vzpostavitve sistema cca. 100 mio, znaša ta garancija cca. 10 mio EUR), bančno garancijo za odpravo napak v garancijski dobi v višini 5 % pogodbene vrednosti z DDV (cca. 5 mio EUR) ter bančno garancijo za delovanje vzpostavljenega sistema v višini 10 % od skupne vrednosti treh zaporednih osnovnih letni plačil z DDV. Dalje je naročnik določil pogodbeno kazen v višini 3 promile od vrednosti pogodbenih del za vsak koledarski dan zamude (75. člen Pogodbe) in tudi za vsak koledarski dan zamude, ki odstopa od terminskega plana, ki ga je potrdil naročnik, pri čemer skupna vsota pogodbene kazni zaradi zamude ne more presegati 10 % končne vrednosti pogodbenih del. Ob tem obračunana pogodbena kazen izvajalca ne odvezuje kakršnekoli odškodninske obveznosti, prav tako je pogodbena kazen neodvisna od tega, ali je naročnik utrpel škodo zaradi zamude ali ne.

Vse navedene okoliščine po oceni Državne revizijske komisije v konkretnem primeru potrjujejo revizijske očitke prvega vlagatelja o tem, da so zavarovanja v vsebini, kot jih zahteva naročnik, nesorazmerna, saj so postavljena prezahtevno in niso vezana na predmet javnega naročila, ampak predvsem dodatno varujejo koristi ene stranke, to je naročnika, ki se s temi zavarovanji želi dodatno zavarovati pred morebitno nezmožnostjo poravnanja škode, za katero bi bil odgovoren izvajalec. Ob tem se postavlja tudi vprašanje, ali je naročnik pri oblikovanju navedenih zahtev upošteval informacije o relevantnem trgu ponudnikov oziroma zavarovalnic. Iz navedb naročnika namreč izhaja le, da so zavarovalne vrste prosto dostopne na zavarovalnem tržišču Evropske Unije, ne pa tudi, da so konkretna zavarovanja, zlasti v delih, ki se nanašajo na zahtevano višino, opredelitev zavarovancev ter časovno in krajevno veljavnost, prosto dostopna pri več zavarovalnicah in na voljo več ponudnikom na relevantnem tržišču. Ob tem pa ne gre spregledati niti dejstva, da je naročnik v postopku oddaje predmetnega javnega naročila v roku prejel le eno ponudbo, kar bi lahko potrjevalo revizijske očitke o nedopustnem in nesorazmernem omejevanju konkurence med ponudniki.

Državna revizijska komisija glede na navedeno zaključuje, da so utemeljeni revizijski očitki prvega vlagatelja o tem, da so zahtevana zavarovanja nezakonita in nesorazmerna že iz ugotovljenih razlogov, ne da bi bila potrebna presoja posameznih zavarovalnih klavzul in drugih določb razpisne dokumentacije, ki so povezane z navedenimi zavarovanji in ki jih kot sporne izpostavljata prvi in drugi vlagatelj.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju presojala revizijske navedbe drugega vlagatelja v zvezi z zahtevanimi dokazili za preverjanje finančne sposobnosti ponudnika v preteklih treh koledarskih letih.

Naročnik je v poglavju 6. Ocenjevanje ponudb, v točki 6.6. Izpolnjevanje dodatnih zahtev, navedel, da bo v postopku ocenjevanja ponudb preverjeno izpolnjevanje dodatnih zahtev, ki so podrobneje opredeljene v nadaljnji tabeli, pri čemer bodo ponudbe, ki ne bodo izpolnjevale vseh zahtev, izločene skladno z veljavno zakonodajo. V tabeli, pod točko G), so bili zahtevani naslednji pogoji za preverjanje finančne sposobnosti ponudnika:

"Pravilno podpisan(i) dokument(i) in priložene zahtevane dodatne izjave, vsebina je skladna z zahtevami. Pogoj je izpolnjen, če je finančna sposobnost potrjena z vsako od spodnjih številk za posameznega ponudnika za vsako koledarsko leto, za katerega so bili zahtevani podatki:

- povprečni letni prihodki:večji ali enaki 250.000.000 EUR;
- povprečni letni prihodki na področju vzpostavitve in/ali delovanja elektronskega cestninjenja: večji ali enaki 20.000.000 EUR;
- kapitalizacija: delež kapitala v sredstvih: večji ali enak 30 %.

V primeru skupnega nastopa (konzorcija) se prvi dve alineji seštevata za konzorcij, zadnjo alinejo (kapitalizacijo) pa mora izpolniti poslovodeči partner v poslu."

V poglavju 4. Priprava ponudbe, v točki 4.3 Sestavni deli ponudbe, je naročnik navedel, katere dokumente je treba priložiti v ponudbi. V točki G) je navedel:

"Izjava o finančni sposobnosti za pretekla tri koledarska leta (če gre za skupno ponudbo, za vsakega partnerja v ponudbi), za kar je potrebno izpolniti obrazec 221 te razpisne dokumentacije in priložiti:

- revidirano bilanco stanja, izkaz poslovnega izida in izkaz denarnega toka kot dokazilo finančne sposobnosti v preteklih treh koledarskih letih."

Iz objavljenih vprašanj zainteresiranih subjektov in odgovorov naročnika izhaja, da je naročnik v zvezi z navedenim pogojem in zahtevanimi dokazili podal več pojasnil, iz katerih izhaja, da lahko ponudnik predloži revidirane bilančne izkaze, ki izkazujejo podatke, vpisane v dokument 221 in pokrivajo zadnja tri koledarska leta, ne glede na poslovno leto posameznega ponudnika (če se npr. poslovno leto ponudnika konča sredi leta, se predloži zadnje štiri bilančne izkaze, da se pokrijejo zadnja tri koledarska leta), saj želi naročnik prejeti primerljive ponudbe, zato mora dokazilo izhajati iz istih letnih obdobij. V primeru, če ponudnik za zadnje koledarsko leto še nima revidiranih bilančnih izkazov (npr. ker jih zakonodaja države sedeža za preteklo koledarsko leto še ne zahteva), lahko za to leto predloži nerevidirane bilančne izkaze, iz katerih je razviden promet v zadnjem zahtevanem obdobju (za koledarsko leto 2012), ponudniki pa so odgovorni za pravilnost svojih navedb in se naročnik za ta primer zadovolji z nerevidiranimi podatki ter navedbami ponudnika v obrazcu 221 ter podpisom tega obrazca s strani ponudnika kot zavezo resničnosti navedenih podatkov.

Drugi vlagatelj kot sporno izpostavlja zahtevo po dokazilih za zadnja tri koledarska in ne poslovna leta, ker naročnik zahteva predložitev podatkov, ki morajo biti po zakonu javno objavljeni šele kasneje, kar po njegovem mnenju pomeni kršitev Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/06 s sprem.; v nadaljevanju: ZGD-1). Drugi vlagatelj navaja, da eden od vlagateljev, družba Strabag AG, za koledarsko leto 2012 še nima potrjenih, revidiranih konsolidiranih bilanc in izkazov, saj pravo Republike Avstrije zavezuje sprejem letnega finančnega poročila do konca petega meseca v letu za preteklo leto, objava letnega poročila pa se ne zahteva pred iztekom devetega meseca v letu za preteklo leto. Četudi bi predčasna izdelava konsolidiranega letnega poročila za leto 2012 bila mogoča, pa bi to po mnenju drugega vlagatelja pomenilo javno razkrivanje podatkov vnaprej in nedovoljeno razkrivanje notranjih informacij.

Kot je že bilo navedeno, mora naročnik v primeru, ko se odloči, da bo preverjal ekonomsko in finančno sposobnost ponudnika, pogoje določiti v povezavi in sorazmerno s predmetom naročila in jih navesti v obvestilu o javnem naročilu bodisi opisno bodisi s sklicevanjem na določbe ZJN-2 (prvi odstavek 44. člena ZJN-2). V okviru možnih dokazil so navedeni tudi računovodski izkazi ali izvlečki iz računovodskih izkazov in poslovnih knjig z vsebino, kot jo naročnik določi v razpisni dokumentaciji, če jih zakonodaja države, v kateri je subjekt registriran, zahteva (b. točka drugega odstavka 44. člena ZJN-2).

V konkretnem primeru zgolj dejstvo, da je naročnik zahteval podatke in v zvezi s tem dokazila za zadnja tri koledarska in ne poslovna leta, po mnenju Državne revizijske komisije še ne zadostuje za zaključek o tem, da je naročnik kršil določila ZGD-1 oziroma morebiti neenakopravno obravnaval ponudnike, ki imajo sedež v drugih državah in zanje veljajo daljši roki za sestavo in objavo letnih poročil. Naročnik se je v konkretnem primeru odločil, da bo preverjal dosežene povprečne letne prihodke ponudnika in delež kapitala v sredstvih ponudnika za zadnja tri koledarska leta (leto 2010, 2011 in 2012), z namenom, da bo sposobnost ponudnika primerjal ob enakih izhodiščih, saj se poslovno leto pri ponudnikih lahko razlikuje, oziroma to ni nujno enako koledarskemu letu (navedeno izhaja tudi iz 54. člena ZGD-1). Državna revizijska komisija takšnemu načina preverjanja sposobnosti ponudnika ne nasprotuje.

Dalje gre ugotoviti, da naročnik od ponudnikov ni zahteval, da predložijo letno poročilo, katerega je treba skladno z določili ZGD-1 sestaviti za vsako poslovno leto, v treh mesecih po njegovem koncu, oziroma konsolidirano letno poročilo v štirih mesecih, ter posredovati potrebne podatke za objave v zakonsko predpisanih rokih, zaradi česar so brezpredmetne navedbe drugega vlagatelja o tem, do kdaj je treba letno poročilo sprejeti in objaviti skladno z določili ZGD-1 in skladno z zakonodajo v Republiki Avstriji. Naročnik je zahteval zgolj določene revidirane računovodske izkaze, ki skladno s 60. členom ZGD-1 sestavljajo letno poročilo, pri čemer je dopustil, da se za zadnje koledarsko leto 2012 predloži tudi nerevidirane izkaze, kolikor ponudnik še nima revidiranih izkazov. Drugi vlagatelj ob tem ne zatrjuje, da družba Strabag AG morebiti ne pripravlja zahtevanih izkazov skladno z zakonodajo v Republiki Avstriji, ampak navaja le, da jih ne more pripraviti do izteka roka za prejem ponudb v postopku oddaje predmetnega javnega naročila, ker ti izkazi še niso potrjeni in revidirani, predčasna izdelava teh izkazov pa bi pomenila vnaprejšnje nedovoljeno razkrivanje notranjih informacij. Državna revizijska komisija ocenjuje, da zgolj dejstvo, da navedena družba izkazov še nima potrjenih in revidiranih, še ne zadostuje za ugotovitev, da drugi vlagatelj zahtevanih dokazil objektivno ne more predložiti. Naročnik je namreč dopustil predložitev tudi nerevidiranih izkazov za zadnje koledarsko leto 2012, ZJN-2 pa v sedmem odstavku 44. člena dopušča možnost, da kolikor gospodarski subjekt iz kateregakoli utemeljenega razloga zahtevanih dokazil ne more predložiti, lahko ekonomsko in finančno sposobnost dokaže s katerimkoli drugim dokumentom, za katerega naročnik meno, da je primeren. Kolikor drugi vlagatelj podatkov, ki jih je naročnik zahteval za preverjanje sposobnosti, naročniku ne želi razkriti, pa je to stvar njegove odločitve, tudi glede tega, ali je pod takšnimi pogoji sploh pripravljen oddati ponudbo. Prav tako za konkretni spor ni pomemben podatek o tem, kdaj je naročnik objavil letno poročilo za leto 2012, saj naročnik ne sodeluje kot ponudnik v postopku oddaje javnega naročila. Državna revizijska komisija zato v tem delu revizijske očitke drugega vlagatelja zavrača kot neutemeljene.

So pa revizijski očitki drugega vlagatelja utemeljeni v delu, ki se nanašajo na nepotrebnost predložitve izkaza denarnih tokov. Kot že navedeno, je naročnik kot pogoj zahteval določeno minimalno višino povprečnih letnih prihodkov (celotnih in na področju predmeta javnega naročila) in določen minimalni delež kapitala v sredstvih ponudnika. Kot to utemeljeno izpostavlja drugi vlagatelj, za dokazovanje navedenih pogojev zadošča že predložitev bilance stanja, ki izkazuje stanje sredstev in obveznosti do virov sredstev na bilančni presečni dan in izkaza poslovnega izida, ki izkazuje prihodke in odhodke v poslovnem letu in izid poslovanja (60. člen ZGD-1). Izkaz denarnih tokov prikazuje gibanje prejemkov in izdatkov ali pritokov in odtokov v poslovnem letu ter pojasnjuje spremembe pri stanju denarnih sredstev, vendar pa naročnik v zvezi s tem ni postavil nobenega pogoja, ki naj bi ga navedeni računovodski izkaz dokazoval. Naročnik je šele v postopku pravnega varstva pojasnjeval namen izkaza denarnih tokov, kar pa ne more nadomestiti njegove siceršnje dolžnosti, da že v razpisni dokumentaciji pogoje jasno navede in opiše njihovo vsebino (prvi odstavek 44. člena ZJN-2) ter navede, kaj bo upošteval kot spodnji prag za izpolnitev pogoja, ne more pa naročnik zgolj navesti dokazilo, ki ga naj ponudnik predloži brez jasne in konkretne navedbe o tem, kateri podatek iz dokazila bo uporabljen in s kakšnim namenom.

Ker je naročnik v obravnavanem primeru zahteval predložitev izkaza denarnih tokov, ne da bi navedel, kateri pogoj z navedenim dokazilom bo preverjal, oziroma kateri podatek iz navedenega dokumenta bo uporabil, Državna revizijska komisija zaključuje, da so utemeljeni revizijski očitki vlagatelja o tem, da je naročnik ravnal v nasprotju s pravili ZJN-2 o preverjanju ekonomsko-finančne sposobnosti ponudnika.

Državna revizijska komisija je presodila še revizijske navedbe drugega vlagatelja o pomanjkanju podatkov o številu in velikosti niš za ustavljanje vozil, kar po mnenju drugega vlagatelja ne daje dovolj podatkov za pripravo primerljivih ponudb.

Kot to izhaja iz navedb drugega vlagatelja in kar potrjuje spisovna dokumentacija, naročnik v razpisni dokumentaciji ni navedel izrecnega podatka o tem, ali bodo morali ponudniki v okviru predmetnega javnega naročila zagotoviti oziroma zgraditi niše za ustavljanje vozil, niti ni naročnik navedel nobenih podatkov o (minimalni) velikosti niš za ustavljanje vozil. Kot to pojasni naročnik, naj bi niše za ustavljanje vozil bile povezane z zahtevo naročnika po tem, da mora biti RSE infrastruktura zasnovana tako, da ima rutinsko vzdrževanje RSE kar najmanjši vpliv na pretok prometa, v primeru okvare RSE opreme pa mora izvajalec odpraviti okvaro v roku 12 ur. Navedena zahteva je bila podana v Dokumentu 400 (Specifikacije), v okviru Splošnih tehničnih zahtevah, v točki A5 1.1. Iz Dokumenta 103 (Pojmovnik) izhaja, da pojem RSE ("Roadside Equipment") pomeni obcestno opremo, ki predstavlja vso infrastrukturo vzdolž cestninjenega omrežja (konstrukcijska, mehanična ali električna), ki je del sheme elektronskega cestninskega sistema za tovorna vozila in se uporablja predvsem za odkrivanje in prepoznavanje neskladnih uporabnikov, zbiranje in shranjevanje dokazov za sodišča ter zagotavljanje dodatnih podatkov, ki se lahko uporabljajo za ugotovitev zneska cestnine.

V zvezi z zahtevo naročnika o vzdrževanju RSE infrastrukture je bilo zastavljeno vprašanje zainteresiranega subjekta, če lahko naročnik natančneje opredeli dikcijo "ima kar najmanjši vpliv na pretok prometa", ker naj bi ta omogočala subjektivno oceno. Prav tako je bilo zastavljeno vprašanje, ali je na lokaciji portalnih konstrukcij treba zagotoviti niše za ustavljena vozila za vzdrževanje RSE. Naročnik je odgovoril (odgovor št. 32 v Pojasnilu št. 7), da bosta lokacije portalnih konstrukcij naročnik in izvajalec določila v fazi načrtovanja sistema (faza specifikacije " Dokument 501), pri čemer bo eden izmed kriterijev tudi zagotavljanje pretočnosti prometa pri rutinskem vzdrževanju RSE. Kolikor bo portal postavljen npr. na odseku TS 02-20 (kot opredeljeni v Dokumentu 701, Segmenti omrežja), pa je potrebno zagotoviti nišo za ustavljanje vozila. Drugi vlagatelj naj bi naročniku v zvezi z navedenim odgovorom zastavil še vprašanje, kakšna je najmanjša velikost parkirnega mesta za vzdrževalna vozila in, ali je dovoljeno, da odda ponudbo, ki teh parkirnih mest ne vsebuje, ker bi to bistveno zmanjšalo stroške. Naročnik je podal odgovor (št. 7 v Pojasnilu št. 13), da najmanjše velikosti parkirnega mesta v območju portalov ni možno opredeliti, ker lokacije portalov še niso znane.

Državna revizijska komisija na podlagi navedenega ugotavlja, da razpisna dokumentacija, skupaj z objavljenimi odgovori naročnika, ne daje podatka o tem, v kakšnem številu in kje naj bi bile locirane portalne konstrukcije, ker naj bi naročnik to dogovoril skupaj z izvajalcem v fazi načrtovanja sistema, to pa je po mnenju naročnika odvisno od izbrane tehnološke rešitve cestninjenja izvajalca, saj so portali potrebni v primeru mikrovalovne tehnologije cestninjenja, ne pa pri satelitski tehnologiji. Posledično temu naročnik ni navedel podatka o tem, na katerih lokacijah oziroma kolikšno število niš za ustavljanje vzdrževalnih vozil bo potrebno zagotoviti, naj bi pa niše bile potrebne na tistih lokacijah postavitve portalnih konstrukcij, kjer je profil ceste TS 02-20 (dva prometna pasova na vsakem smernem vozišču, brez odstavnih pasov). Iz navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo še izhaja, da ni nujno, da bo treba niše zgraditi, ampak jih bo treba le zagotoviti, pri čemer naj bi na določenih lokacijah niše že obstajale in jih bo možno uporabiti za potrebe vzdrževanja (kolikor bodo portalne konstrukcije na istih lokacijah), vendar pa naročnik pri ne pojasni, na katerih lokacijah te niše že obstajajo.

Državna revizijska komisija se strinja z drugim vlagateljem v tem, da bi naročnik za to, da bi lahko ponudniki ustrezno pripravili in ovrednotili ponudbe, naročnik pa bi prejel primerljive ponudbe, moral jasno opredeliti, ali bo moral ponudnik niše za ustavljanje vozil v predmetnem javnem naročilu zgraditi ali ne, oziroma v katerem primeru so te (ne)potrebne ter na katerih lokacijah niše že obstajajo. Naročniku so očitne znane možne tehnologije elektronskega cestninjenja, te pa so tudi določene z Direktivo Evropskega parlamenta in Sveta 2004/52/ES o interoperabilnosti elektronskih cestninskih sistemov (na katero se v tem delu sklicuje tudi sam naročnik). Iz navedene direktive izhaja, da se bodo za vse nove elektronske cestninske sisteme, dane v uporabo po 1. 1. 2007 ali pozneje, za izvajanje elektronskih cestninskih transakcij uporabljene naslednje tehnologije: satelitsko določanje položaja, mobilne komunikacije z uporabo standarda GSM-GPRS in mikrovalovna tehnologija na frekvenci 5,8 GHz. Zato po mnenju Državne revizijske komisije dejstvo, da naročnik še ne pozna konkretne uporabljene tehnologije cestninjenja izvajalca, ne more biti zadosten razlog za to, da naročnik ne more vnaprej opredeliti (ne)potrebnosti zgraditve niš in posledično temu tudi vsaj minimalnega števila niš, kadar bodo te obvezne (glede na posamezno tehnologijo cestninjenja), z upoštevanjem že zgrajenih niš.

Naročnik prav tako ni navedel podatka o minimalni velikosti niš, kljub temu, da je predvidel, da bodo te očitno potrebne glede na posamezno tehnologijo cestninjenja in vsaj na določenih lokacijah postavitve portalnih konstrukcij. Naročnik se pri tem sklicuje na dejstvo, da naj bi velikosti niš bile odvisne od načina vzdrževanja portalne konstrukcije in opreme, pri čemer primeroma navaja, da ne ve, ali bo za potrebe vzdrževanja potreben dostop z manjšim ali težjim vozilom, vendar pa Državna revizijska komisija ocenjuje, da bi naročnik ne glede na navedeno moral določiti vsaj minimalne dimenzije niš, pri čemer bi lahko predvidel opcije dostopanja z lažjimi in/ali težkimi vozili. Naročnik je tisti, ki bi moral najbolje poznati specifike obstoječega in bodočega cestninskega sistema in bi zato moral jasno in določno opredeliti minimalne tehnične lastnosti ključnih elementov cestninskega sistema. V nasprotnem primeru se utemeljeno zastavlja vprašanje, ali naročnik sploh ve, kaj s predmetnim javnim naročilom naroča.

Državna revizijska komisija glede na navedeno kot utemeljene ocenjuje revizijske očitke drugega vlagatelja, da naročnik s pomanjkljivo opredeljenim predmetom javnega naročila ne omogoča predložitve primerljivih ponudb in s tem tudi ne sledi načelu enakopravne obravnave ponudnikov iz 9. člena ZJN-2, ki naročniku nalaga, da mora zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov, ni razlikovanja. ZJN-2 v drugem odstavku 37. člena nalaga naročnikom, da v okviru predmeta javnega naročila določijo takšne tehnične specifikacije, ki omogočajo enakopraven dostop vsem ponudnikom in ne smejo ustvarjati ovir za dostop javnih naročil konkurenčnim gospodarskim subjektom. Tehnične specifikacije morajo biti oblikovane na podlagi funkcionalnih zahtev predmeta naročila, vezanih na objektivne potrebe in zahteve naročnika tako, da nedopustno ne omejujejo konkurence med ponudniki. Naročnik mora pri oblikovanju tehničnih zahtev nedvomno zasledovati tudi načelo transparentnosti javnega naročanja (8. člen ZJN-2), saj mora ponudnika izbrati na pregleden način in po predpisanem postopku, ponudnika pa enakopravno obravnavati v vseh fazah postopka javnega naročanja (9. člen ZJN-2), kar pomeni tudi, da mora naročnik tehnične specifikacije, ki opisujejo predmet javnega naročila, zapisati dovolj jasno in določno, tako da bodo ponudniki lahko pripravili ponudbe, ki bodo medsebojno primerljive. Ker naročnik v obravnavanem primeru predmeta javnega naročila v izpostavljenem delu ni opisal dovolj jasno in določno, je kršil pravila in temeljna načela ZJN-2, zaradi česar so očitki drugega vlagatelja tudi v tem delu utemeljeni.

Državna revizijska komisija je ob ugotovljenih kršitvah naročnika v tem revizijskem postopku, na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevkoma za revizijo prvega in drugega vlagatelja ugodila tako, da je v celoti razveljavila postopek oddaje predmetnega javnega naročila. Ugotovljene kršitve naročnika, zlasti v delu, ki se nanašajo na opredelitev predmeta javnega naročila in s tem povezano financiranje javnega naročila v 10 letih, so namreč po oceni Državne revizijske komisije takšne narave, da jih ni mogoče odpraviti zgolj z razveljavitvijo posameznih delov razpisne dokumentacije, jasna in konkretna določitev predmeta javnega naročila pa je bistven predpogoj za izvedbo postopka oddaje javnega naročila in spoštovanje temeljnih načel javnega naročanja.

Državna revizijska komisija naročnika, upoštevaje tretji odstavek 39. člena ZPVPJN, napotuje, da, kolikor se bo odločil za ponovno izvedbo postopka oddaje predmetnega javnega naročila, tega izvede in pripravi razpisno dokumentacijo skladno z določili ZJN-2 ter ob upoštevanju ugotovitev Državne revizijske komisije iz te odločitve.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Odločitev o stroških prvega vlagatelja temelji na tretjem odstavku 70. člena ZPVPJN. Ker je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodila, je odločila, da je naročnik dolžan prvemu vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v postopku pravnega varstva. Državna revizijska komisija je prvemu vlagatelju kot potrebne priznala celotne priglašene stroške za takso v višini 1.500,00 EUR.

Naročnik je dolžan prvemu vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 1.500,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.

Odločitev o stroških drugega vlagatelja temelji na tretjem odstavku 70. člena ZPVPJN. Ker je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodila, je odločila, da je naročnik dolžan drugemu vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v postopku pravnega varstva. Državna revizijska komisija je drugemu vlagatelju kot potrebne priznala stroške za takso v višini 1.500,00 EUR, odvetniško nagrado za postopek pravnega varstva pred naročnikom in Državno revizijsko v višini 800,00 EUR, katere višino je določila skladno s 13. členom Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/08, v nadaljevanju: ZOdvT), po pravičnem preudarku, ob upoštevanju vseh okoliščin primera, izdatke v višini 20,00 EUR (Tar. št. 6002 ZOdvT) ter 20 % DDV na odvetniško nagrado in izdatke v višini 164,00 EUR (Tar. št. 6007 ZOdvT), vse skupaj v višini 2.484,00 EUR. Višjo stroškovno zahtevo je Državna revizijska komisija zavrnila, saj je ocenila, da stroški za odvetniško nagrado nad priznano višino niso bili potrebni.

Naročnik je dolžan drugemu vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 2.484,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija naročniku, na podlagi prvega odstavka 41. člena ZPVPJN, nalaga, da Državni revizijski komisiji v roku treh mesecev od prejema tega sklepa predloži odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje predmetnega javnega naročila.

Poročilo mora, skladno s tretjim odstavkom 41. člena ZPVPJN, vsebovati: navedbo javnega naročila, za katero je bil izveden revizijski postopek, navedbo odločitve Državne revizijske komisije, opis nepravilnosti, ki jih je ugotovila Državna revizijska komisija, opis napotkov, ki jih je Državna revizijska komisija dala in opis načina odprave nepravilnosti.

Če bo Državna revizijska komisija ugotovila, da v odzivnem poročilu ne bo izkazana odprava nepravilnosti ali upoštevanje napotkov Državne revizijske komisije, ali naročnik odzivnega poročila Državni revizijski komisiji ne bo predložil, bo Državna revizijska komisija začela postopek za ugotavljanje prekrška po uradni dolžnosti (četrti odstavek 41. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 5. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, dne 1. 7. 2013


Predsednica senata:
Sonja Drozdek Šinko, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije





Vročiti:
- Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.o.o., Ulica XIV. divizije 4, Celje
- Telekom Slovenije d.d., Cigaletova 15, Ljubljana
- Odvetniška družba Križanec & Potočnik o.p., d.o.o., Dalmatinova 2, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana
- arhiv, tu