018-155/2013 Splošna bolnišnica Murska Sobota

Številka: 018-155/2013-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39., 41. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Vide Kostanjevec kot predsednice senata, mag. Nataše Jeršič kot članice senata in Boruta Smrdela kot člana senata v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila za "očesne leče" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil Gaspero, zastopanje in inženiring, d. o. o., Gmajna 16, Trzin, ki ga zastopa Tanja Glušič, odvetnica v Ljubljani (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Splošna bolnišnica Murska Sobota, Rakičan, Ulica dr. Vrbnjaka 6, Murska Sobota (v nadaljevanju: naročnik), 20. 6. 2013

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev o sklenitvi okvirnega sporazuma z izbranim ponudnikom v sklopih 1 in 2, kot izhaja iz dokumenta dokumenta "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. JN-8/2012 z dne 26. 3. 2013.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške v višini 3.994,56 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki začnejo teči naslednji dan po izteku roka za prostovoljno izpolnitev. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

3. Naročnik je dolžan Državni revizijski komisiji v roku 3 (treh) mesecev od prejema tega sklepa predložiti odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje javnega naročila.

Obrazložitev

Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila (objava 3. 2. 2012 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN1384/2012, in 8. 2. 2012 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2012/S 26-042069), razdeljenega v dva sklopa, z dokumentom "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. JN-8/2012 z dne 11. 9. 2012 sodelujoče ponudnike obvestil, da bo v obeh sklopih sklenil okvirni sporazum s ponudnikom Biokorp, d. o. o., Prežihova 2, Murska Sobota. Zoper to odločitev je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo z dne "24. 9. 2011" (očitno napačna letnica; opomba Državne revizijske komisije), ki ga je naročnik s sklepom št. JN-08/2012 z dne 15. 10. 2012 zavrnil, Državna revizijska komisija pa mu je s sklepom št. 018-339/2012-7 z dne 11. 12. 2012 ugodila in jo razveljavila. Naročnik je po prejemu odločitve Državne revizijske komisije ponudbe "ponovn[o] vzorč[il], pregled[al] in ocenjeva[l]" ter znova v obeh sklopih odločil, da bo sklenil okvirni sporazum s ponudnikom Biokorp, d. o. o., Prežihova 2, Murska Sobota (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). O tej odločitvi je naročnik ponudnike obvestil z dokumentom "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. JN-8/2012 z dne 26. 3. 2013.

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 11. 4. 2013 in predlagal razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila, zahteval pa je tudi povrnitev stroškov. Vlagatelj je navedel, da:
" obvestilo ne vsebuje meritorne odločitve oziroma zapisa o tem, da je naročnik izločil vlagateljevo ponudbo na podlagi prvega odstavka 80. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2), "pri čemer pa je navedeno mogoče razbrati iz dejstva, da je bilo javno naročilo oddano manj ugodnemu ponudniku in ["] pavšalne in pravno nejasne obrazložitve naročnika", ki jo je vlagatelj citiral,
" ponujeni artikli izpolnjujejo vse (tehnične) zahteve iz razpisne dokumentacije, kar je dokazal s predložitvijo prospektov in kar potrjuje naročnik v okviru treh internih obrazcev za prejete vzorce, saj je na vprašanje, "ali izdelek ustreza našim razpisnim zahtevam (opisom)", vsakič obkroženo "DA",
" naročnikovi razlogi za izločitev ponudbe so subjektivni in oblikovani šele po poteku roka za predložitev ponudb, kar predstavlja kršitev tretjega odstavka 71. člena ZJN-2 oziroma 81. člena ZJN-2 in kršitev temeljnega načela iz 8. člena ZJN-2,
" bi moral naročnik artikle testirati le v okviru zahtev, določenih v razpisni dokumentaciji.
Vlagatelj je v nadaljevanju še pojasnil, zakaj mu naročnik neutemeljeno očita, da je predložil neprimerno ponudbo.

Naročnik je s sklepom št. JN-08/2012 z dne 26. 4. 2013 zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil. Naročnik je navedel, da:
" so dejstva v obrazložitvi odločitve dovolj jasno zapisana, odločitvi pa so tudi priložena dokazila, iz katerih je razvidno, zakaj vlagateljeva ponudba ni popolna, sicer pa bi vlagatelj lahko zahteval dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, a je ni,
" je formalno pravno predložena ponudba (v ožjem pomenu besede) res v skladu z zahtevami iz razpisa, vendar so kar trije kirurgi testirali vzorce ponujenih artiklov in pri uporabi ugotovili, da z njimi ne morejo izvajati zahtevanih operacij, artikli pa ne ustrezajo potrebam,
" naročnik ne more odgovorno sprejeti tveganja za uspešnost operativnega posega, ki bi ga za seboj potegnila nabava vlagateljevega blaga,
" za svojo uporabo si pridržuje pravico, ki mu jo daje ZJN-2, da kljub izpolnjevanju formalnih zahtev iz razpisa zavrne blago, s katerim ne more kontinuirano izvesti operativnega posega, saj so tveganja za zdravje ljudi pri izvedbi operacij s takšnimi artikli prevelika in jih ne želi niti ne more prevzeti,
" ne gre za nobene subjektivne preference niti ne za konstrukt, temveč za dejstvo, da se kirurgi pri uporabi tega izdelka ne počutijo dovolj varne za izvedbo operacije, saj injiciranje ne poteka kontinuirano, kar pa je tudi za ljudi, na katerih se poseg izvaja, iz zdravstvenih razlogov nesprejemljivo,
" je pri testiranju vzorcev upošteval proizvajalčeva navodila za uporabo,
" nikjer ni zapisal, da vlagateljevo blago zahteva visokodisperzivni viskoelastik,
" zahteve po kontinuiranem injiciranju ne gre razumeti kot posebne tehnične zahteve, ki bi morala biti vnaprej zapisana kot pogoj, ampak gre za nekaj, kar je pri tovrstnih posegih povsem normalno, saj je operacija časovno gledano sicer kratka, vendar se injiciranje ne sme pretrgati, sicer bi prišlo do poškodb, za katere naročnik ne more prevzemati nobene odgovornosti,
" v svoji praksi uporablja tako hidrofobne kot hidrofilne leče, "drugačno obnašanje vlagateljevega produkta" pa tudi ni in ne more biti posledica naročnikovih zahtev iz razpisa, saj bi bil vlagatelj v tem primeru dolžan takrat, ko se je seznanil z razpisnimi zahtevami, naročnika opozoriti, da zahteve iz razpisa ne ustrezajo varni uporabi v praksi in ne zagotavljajo kontinuiranega injiciranja,
" se pri intraokularnih lečah z naraščanjem dioptrije povečuje debelina, kar pomeni, da višje dioptrije intraokularnih leč nekaterih proizvajalcev zahtevajo večji minimalni rez oziroma uvajalo večjega premera v primerjavi z nižjimi dioptrijami intraokularnih leč,
" najvišja ponujena dioptrija intraokularnih leč izbranega ponudnika za sklop 1 je vstavljiva skozi rez 2,2 mm, vlagatelj pa navaja, da leče višjih dioptrij, ki jih ponuja, niso vstavljive skozi rez 2,2 mm.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. JN-08/2012 z dne 30. 4. 2013 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in del dokumentacije, kot prilogo dopisu št. JN-08/2012 z dne 8. 5. 2013 pa še del dokumentacije.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 9. 5. 2013, poimenovano "Pripravljalna vloga in predlog za pričetek revizijskega postopka", opredelil do naročnikovih navedb v odločitvi o zahtevku za revizijo in jih zavrnil.

Državna revizijska komisija je skladno s prvim odstavkom 37. člena ZPVPJN podaljšala rok za rešitev zadeve (dopis št. 018-155/2013-5 z dne 30. 5. 2013).

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb in dokazov vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je med vlagateljem in naročnikom več spornih vprašanj, vendar je bistveno, da se reši spor, ki je nastal zaradi izločitve vlagateljeve ponudbe.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je javno naročilo razdeljeno na dva sklopa (točka II.1.8 objave v povezavi s prilogama B; obrazec OBR-4 " specifikacija zahtev naročnika, tabela v formatu excel ", ki je priloga razpisne dokumentacije). Naročnik je kot merilo določil "najnižjo končno ponudbeno vrednost za posamezni sklop" (točka 2.15 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe; str. 14 razpisne dokumentacije); tj. za vsak sklop merilo najnižja cena.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bila glede na podatke, ki jih je naročnik navedel v "Zapisnik o javnem odpiranju ponudb" z dne 15. 3. 2012, vlagateljeva ponudba v obeh sklopih najcenejša, ponudba izbranega ponudnika pa v obeh sklopih druga najcenejša.

Državna revizijska komisija je v sklepu št. 018-339/2012-7 z dne 11. 12. 2012 ugotovila, da je naročnik pred sprejemom odločitve, kot je izhajala iz dokumenta "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. JN-8/2012 z dne 11. 9. 2012, testiral artikle, ki jih je ponudil vlagatelj, ne pa tudi artiklov, ki jih je ponudil izbrani ponudnik. Čeprav je iz točke 2.2 razpisne dokumentacije (str. 8"9) razvidno, da je zahteva po predložitvi vzorcev le naročnikova diskrecija in je njegova diskrecija tudi testiranje vzorcev (točka 2.11 razpisne dokumentacije, str. 11), pa iz odstopljene dokumentacije ni bil razviden noben razlog, ki bi lahko v zvezi s testiranjem vzorcev (in s tem z ugotavljanjem popolnosti ponudb) opravičil razloge za različno obravnavo ponudnikov in njihovih ponudb. Zato je Državna revizijska komisija ugotovila kršitev enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2) v zvezi z ugotavljanjem popolnosti ponudb in je razveljavila odločitev, kot je izhajala iz dokumenta "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. JN-8/2012 z dne 11. 9. 2012. Iz odstopljene dokumentacije je razvidno, da je naročnik po prejemu sklepa št. 018-339/2012-7 z dne 11. 12. 2012 z dokumentom "Razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila" št. JN-8/2012 z dne 29. 1. 2013 sodelujoče ponudnike obvestil o razveljavitvi odločitve o oddaji javnega naročila in jih hkrati pozval, naj mu dostavijo vzorce artiklov, da jih bo lahko testiral. Državna revizijska komisija pripominja, da ji naročnik (v nasprotju s prvim in četrtim odstavkom 29. člena ZPVPJN) ni odstopil dokumentacije, iz katere bi bilo razvidno, kdaj so mu ponudniki dostavili vzorce artiklov, je pa iz predloženih izpolnjenih in podpisanih "Internih obrazcev za prejete vzorce" razvidno, da je naročnikovo osebje testiralo artikle štirih ponudnikov, med njimi artikle, ki sta jih ponudila vlagatelj in izbrani ponudnik. Na podlagi odstopljenih "Internih obrazcev za prejete vzorce" je tako mogoče šteti, da je naročnik artikle nekaterih ponudnikov, med njimi vlagateljeve, testiral.

Naročnik je odločitev o oddaji javnega naročila izbranem ponudniku, ki je predložil po merilu ponudbo, ki ni bila najcenejša, in ne vlagatelju, ki je po merilu predložil ponudbo, ki je bila najcenejša, v dokumentu "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. JN-8/2012 z dne 26. 3. 2013 obrazložil na enak način za oba sklopa, in sicer:
"Pri vzorčenju najcenejše ponudbe ponudnika Gaspero d. o. o. se je ugotovilo, da vzorec ne ustreza potrebam uporabe. Pri aplikaciji se dodatno potrebuje še viskodisperzivni viskoelastik. Injiciranje skozi injektor ni kontinuirano in gladko tekoče kljub uporabi priporočenega viskoelastika."

Čeprav naročnik v dokumentu "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. JN-8/2012 z dne 26. 3. 2013 ni izrecno navedel odločitve, da je vlagateljevo ponudbo v obeh sklopih izločil (po prvem odstavku 80. člena ZJN-2), kar vlagatelj sicer pravilno navaja, pa je očitno, da je ni izbral, saj je izbral ponudbo nekega drugega sodelujočega ponudnika za ceno, ki je višja od cene, za katero je vlagatelj ponudil artikle. Naročnik je v obrazložitvi tudi navedel, da "vzorec ne ustreza potrebam uporabe", da "pri aplikaciji se dodatno potrebuje še viskodisperzivni viskoelastik" in "injiciranje skozi injektor ni kontinuirano in gladko tekoče kljub uporabi priporočenega viskoelastika", kar v kontekstu zadeve omogoča enoznačen in zato tudi jasen zaključek, da je vlagateljevo ponudbo izločil. Slednje pa predstavlja naročnikovo odločitev po prvem odstavku 80. člena ZJN-2, česar se, že glede na utemeljitev zahtevka za revizijo, zaveda tudi vlagatelj. Drugo vprašanje pa je, ali ta obrazložitev, ki jo je naročnik navedel v dokumentu "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. JN-8/2012 z dne 26. 3. 2013, lahko utemelji naročnikovo odločitev, da vlagateljevo ponudbo izloči.

Skladno s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 lahko naročnik, ob siceršnjem upoštevanju postopka dopolnitve ponudbe iz 78. člena ZJN-2, izloči le ponudbo, ki ni popolna, popolna ponudba pa je tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2).

Skladno z 20. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je neprimerna ponudba tista ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila in zato ne izpolnjuje v celoti zahtev naročnika, določenih v razpisni dokumentaciji.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je obrazložitev v dokumentu "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. JN-8/2012 z dne 26. 3. 2013 glede vlagateljeve ponudbe usmerjena v značilnosti ponujenih artiklov, kar bi kazalo na to, da je naročnik ugotovil, da vlagateljeva ponudba ni popolna, ker naj bi bila neprimerna.

Naročnik je v 4. točki prvega odstavka točke 2.2 razpisne dokumentacije (str. 8) določil, da mora ponudnik v ponudbo predložiti "izpolnjen obrazec ''Specifikacija zahtev naročnika s cenami'' (OBR-4) (izpolnjen za vse vrste blaga; natisnjen izvod in prenosni medij " disketa ali zgoščenka)".

Naročnik je v drugem odstavku točke 2.2 razpisne dokumentacije (str. 8"9) določil, da je "v ''Specifikaciji zahtev naročnika s cenami'' ["] za vse vrste blaga, ki so predmet tega naročila, navedel blagovno znamko oz. kataloško številko izključno z namenom, da se določi zahtevana raven kakovosti razpisanih vrst blaga. Ponudniki morajo ponuditi enako ali višjo raven kakovosti oz. ustrezno strokovno paralelo."

Naročnik je v tretjem odstavku točke 2.2 razpisne dokumentacije (str. 9) določil, da "bo kot nepopolno zavrnil tudi tisto ponudbo, ki ne bo ustrezala vsem tehničnim zahtevam za ponujene vrste blaga iz predmetnega naročila. Tehnične zahteve so opredeljene v ''Specifikaciji zahtev naročnika s cenami'' in dodatnih zahtevah naročnika."

Naročnik je v obrazcu OBR-4 (str. 21 razpisne dokumentacije) napisal opombo:
"OBR-4: Specifikacija zahtev naročnika s cenami je pripravljena v posebni (Excelovi) datoteki, ki je priloga te razpisne dokumentacije."

Iz priloge k obrazcu OBR-4 so razvidne tehnične specifikacije za "000.0.0 Implantacijski material-intraokularne leče, sterilne", in sicer za sklop 1:
"intraokularna leča iz hidrofobnega akrilata
-izdelan kot one piece izvedba(optika in haptika iz enakega materijala)
-premer optika je 6 mm,celotna dolžina leče pa je 12.5 do 13.0 mm.
-leča je upogljiva
-dioptrij od +6 do nad 30 in tudi mora biti na voljo v polovičnih dioptrijah
-optični del leče je asferičen in ima oster rob
-lečo je možno implantirati s pomoćjo pincete ali posebnega injektorja
-lahko se implantirajo skozi rez 2.2,2.7(z injektorjem)
-namenjene za implantacijo v posteriorni prekat
-ponudnik mora dobaviti tudi implantacijske pincete in injektorje brezplačno
-leča ima uva,uvb filter
-naklon haptik od 0.0 do 10
-brez obarvanja",
za sklop 2 pa:
"leča narejena iz hidrofobnega akrilata
-izdelan kot one piece izvedba (optika in haptika iz enakega materijala)
-premer optike je 6 mm .
-leča je vpogljiva
-dioptrij od +6 do nad 30 in tudi mora biti na voljo v polovičnih dioptrijah
-optični del leče je asferičen in ima oster rob
-lečo je možno implantirati s pomoćjo pincete ali posebnega injektorja
-lahko se implantirajo skozi rez 2.2,2.6(z injektorjem)
-namenjene za implantacijo v posteriorni prekat
-ponudnik mora dobaviti tudi implantacijske pincete in injektorje brezplačno
-leča ima uva,uvb filter
-naklon haptika od 0.0 do 10
-leča naj ima tudi dodaten filter za modro svetlobo".

Ne glede na odgovor, ali drugi odstavek točke 2.2 razpisne dokumentacije upošteva ZJN-2 (gl. deveti odstavek 37. člena ZJN-2), pa je treba ugotoviti, da iz obrazca OBR-4 niso razvidni nobeni podatki o "blagovn[i] znamk[i] oz. katalošk[i] številk[i]", zato tudi ni objavljena vsebina, ki bi glede na drugi odstavek točke 2.2. razpisne dokumentacije vnaprej določala "raven kakovosti razpisanih vrst blaga".

Naročnik je v zvezi s tehničnimi zahtevami prek portala javnih naročil odgovoril tudi na nekatera vprašanja (objave 20. 2. 2012, ob 9.13, 20. 2. 2012, ob 9.16, in 22. 2. 2012, ob 9.07), s čimer so ti odgovori postali del razpisne dokumentacije (drugi odstavek 71. člena ZJN-2).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik tehnične specifikacije navedel v prilogi k obrazcu OBR-4 razpisne dokumentacije (prim. prvi odstavek 37. člena ZJN-2) in zagotovil tudi objavo te priloge na portalu javnih naročil (točka VI.3 objave), s čimer je ravnal skladno s prvim odstavkom 72. člena ZJN-2. Z objavo tehničnih specifikacij so se ponudniki torej seznanili, katero blago naročnik nabavlja in katere značilnosti mora imeti ponujeno blago. To pa omogoča ponudnikom seznanitev s tem, kaj so tiste zahteve, ki jih morajo artikli izpolniti, da bodo lahko pripravili primerne (in s tem popolne) ponudbe in da bo v teh mejah naročnik ugotavljal njihovo primernost (in s tem) popolnost.

Med vlagateljem in naročnikom ni sporno, da so intraokularne leče predmet javnega naročila. Državna revizijska komisija je vpogledala v vlagateljevo ponudbo in ugotovila (kar ni sporno niti naročniku), da je vlagatelj v obeh sklopih ponudil intraokularne leče. Vlagatelj je v ponudbi (med drugim) predložil izpolnjeno tabelo v formatu Excel, opisa lastnosti ponujenih intraokularnih leč in tabeli s prikazom dioptrij.

Naročnik je v odločitvi o zahtevku za revizijo navedel, da so vzorce artiklov, ki jih ponuja vlagatelj, testirali trije kirurgi. Naročnik je odstopil tri "Interne obrazce za prejete vzorce", ki se nanašajo na vlagateljeve artikle. V vseh teh treh obrazcih sta podpisani isti osebi ("glavna sestra oddelka/enote" in "predstojnik oddelka/enote"), vendar je v dveh obrazcih dopisano, da sta vlagateljeve artikle vzorčila dva zdravnika (torej v vsakem obrazcu je naveden po eden zdravnik). V vseh teh treh obrazcih je ob vprašanju št. 8 "Ali izdelek ustreza našim razpisnim zahtevam (opisom)"" obkrožena beseda "DA", kar kaže, da artikli, ki jih je ponudil vlagatelj, ne odstopajo od tehničnih specifikacij, ki jih je v razpisni dokumentaciji določil naročnik. To v odločitvi o zahtevku za revizijo priznava tudi naročnik, saj navaja (str. 4), da "je tudi naročnik ugotovil, da je formalno pravno predložena ponudba (v ožjem pomenu besede) res v skladu z zahtevami iz razpisa", vendar se je odločil, da izloči vlagateljevo ponudbo, ker je po praktični uporabi (testiranje po treh kirurgih) ugotovil, da kirurgi "z njimi ne morejo izvajati zahtevanih operacij". Iz "Internih obrazcev za prejete vzorce" je za artikle, ki jih je ponudil vlagatelj, razvidno, da je na vprašanje št. 7 "Ali vzorec ustreza potrebam uporabe"" trikrat odgovorjeno z "NE", trikrat pa je z "NE" odgovorjeno tudi na vprašanji št. 2 "Ali je izdelek boljši od sedanjega po varnosti"" in št. 4 "Ali vzorec zadošča internim kriterijem potreb po novem izdelku"" Državna revizijska komisija pa še ugotavlja, da sta razloga iz obrazložitve dokumenta "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. JN-8/2012 z dne 26. 3. 2013 glede dodatne uporabe viskodisperzivnega viskoelastika in nekontinuiranega poteka injiciranja navedena v "Internih obrazcih za prejete vzorce" pri točki št. 4A "Vpišite lastnost. Ki odstopa od izdelka, ki je v uporabi."

Državna revizijska komisija ugotavlja, da že naročnik z izpolnitvijo "Internih obrazcev za prejete vzorce", ko je na vprašanje št. 8 odgovoril z "DA", in s svojo navedbo v odločitvi o zahtevku za revizijo (str. 5) priznava, da so artikli, ki jih je ponudil vlagatelj, skladni (čeprav po naročnikovem stališču le v ožjem pomenu besede) s tehničnimi specifikacijami, zato taka ponudba ne more biti označena za neprimerno in s tem nepopolno. Iz opredelitve neprimerne ponudbe (20. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) je razvidno, da je neprimerna ponudba tista, ki "ne izpolnjuje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila in zato ne izpolnjuje v celoti zahtevam naročnika, določenim v razpisni dokumentaciji". V konkretnem primeru je že naročnik ugotovil, da vlagateljeva ponudba izpolnjuje zahteve, ki jih je določil v razpisni dokumentaciji. Državna revizijska komisija še dodaja, da se je tudi Sodišče Evropske unije (sodba št. C-6/05 z dne 14. 6. 2007, točka 54 v povezavi s točko 53) izreklo, da na podlagi načela enakega obravnavanja ponudnikov (prim. 9. člen ZJN-2) in obveznosti preglednosti (prim. 8. člen ZJN-2 " načelo transparentnosti) naročnik ne sme ponudbe, ki izpolnjuje zahteve iz obvestila o javnem razpisu, zavrniti zaradi razlogov, ki niso določeni v navedenem obvestilu in na katere se sklicuje po predložitvi te ponudbe.

Državna revizijska komisija dodaja, da vlagatelj v tej fazi postopka oddaje javnega naročila, ker je rok za predložitev ponudb že potekel, zaradi pravil iz prvega in četrtega odstavka 25. člena ZPVPJN ne more uspešno ugovarjati vsebini objave in razpisne dokumentacije in torej dejstvu, da je naročnik določil, da bo testiral artikle in da tega naj ne bi zadostno opredelil, vendar pa lahko ugovarja temu, kaj je naročnik pri testiranju artiklov ugotovil. Navsezadnje pa lahko vlagatelj po roku za predložitev ponudb ugovarja temu, da je naročnik vlagateljevo ponudbo izločil, ker se je oprl na ugotovitve rezultatov testiranja o značilnostih, ki jih ni že določil do roka za predložitev ponudb. S tem, ko naročnik ugotavlja neprimernost ponudbe na podlagi značilnosti, ki jih ni mogoče razbrati iz opisa značilnosti, kot jih je navedel v razpisni dokumentaciji, naročnik dejansko izloča ponudbe kot nepopolne na podlagi ugotavljanja neizpolnjevanja zahtev, ki jih razpisna dokumentacija ni vnaprej določila. Naročnik pa glede na tretji odstavek 71. člena ZJN-2 tega ni upravičen storiti, saj po poteku roka za predložitev ponudb ne sme več spreminjati ali dopolnjevati razpisne dokumentacije. Končno pa je tudi iz "Internih obrazcev za prejete vzorce" (npr. vprašanje št. 4) mogoče razbrati, da so določene ugotovitve vezane na "interne kriterije", zahteva po transparentnosti postopka oddaje javnega naročila in dolžnost seznanitve ponudnikov s tehničnimi specifikacijami (zlasti drugi odstavek 8. člena, prvi odstavek 37. člena, prvi odstavek 61. člena, 63.a člen, drugi odstavek 71. člena in prvi odstavek 72. člena ZJN-2) pa naročnika omejuje, da bi ugotavljal popolnost ponudb na podlagi tehničnih zahtev, s katerimi se ponudniki niso imeli možnost seznaniti.

Državna revizijska komisija upoštevajoč opis tehničnih zahtev (obrazec OBR-4) ni mogla razbrati, da bi se štelo, da je dodatna potreba po viskodisperzivnem viskoelastiku nedovoljena lastnost ponujenega artikla.

Državna revizijska komisija se strinja z naročnikom, da mora poskrbeti za varnost pacientov, vendar je v obravnavanem primeru ni prepričal, da je kontinuirano injiciranje z injektorjem lastnost, ki je povsem normalna (ustrezno skrbnemu ponudniku sama po sebi umevna) lastnost in je zato ni treba šteti za izrecno tehnično zahtevo, ki je ne bi bilo treba izrecno navesti v razpisni dokumentaciji. Državna revizijska komisija izpostavlja, da je iz prvega odstavka 37. člena ZJN-2 razvidno, da morajo biti tehnične specifikacije navedene v dokumentaciji javnega naročila, s to dokumentacijo pa je treba seznaniti ponudnike (gl. vsaj prvi odstavek 72. člena ZJN-2). Državna revizijska komisija še dodaja, da mora biti ocenjevanje in pregled ponudb takšno, da se zagotavlja enakopravna obravnava ponudnikov (9. člen ZJN-2) in se prepreči naročnikovo arbitrarno odločanje. K temu pripomore že možnost ponudnikov, da v primeru seznanitve s tehničnimi specifikacijami pred potekom roka za predložitev ponudb lahko vložijo zahtevek za revizijo, ne da bi bili z njegovo vložitvijo že prepozni ali prekludirani z navajanjem kršitev zoper določitev tehničnih specifikacij. V teh primerih lahko ponudniki zahtevajo, da naročnik pripravi tehnične specifikacije v skladu s 37. členom ZJN-2. V zvezi z naročnikovo skrbjo v zvezi z artikli, ki jih je ponudil vlagatelj, Državna revizijska komisija še dodaja, da je Sodišče Evropske unije že v sodbi št. C-6/05 z dne 14. 6. 2007 pojasnilo, kaj mora naročnik, da ne bi ravnal samovoljno, storiti v primeru, da medicinski pripomočki nosijo oznako CE, pri njem pa povzročijo zaskrbljenost glede zdravja ali varnosti pacientov.

Državna revizijska komisija še ugotavlja, da je naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo ugotovil, da je že vlagatelj sam priznal, da ponujene leče višjih dioptrij niso vstavljive skozi rez 2,2 mm. Če bi Državna revizijska komisija to naročnikovo ugotovitev štela za nov razlog za neprimernost vlagateljeve ponudbe, je treba ugotoviti, da ga naročnik ne more uveljavljati šele v postopku pravnega varstva. Ugotovitve in razloge za svojo odločitev o oddaji javnega naročila mora naročnik namreč predstaviti že v postopku oddaje javnega naročila (gl. prvi in tretji odstavek 79. člena in prvi odstavek 80. člena ZJN-2) in ne šele v postopku pravnega varstva. Zato se Državna revizijska komisija ni opredeljevala do tega razloga, kar pomeni, da ni niti ugotavljala, ali je naročnik v tehničnih specifikacijah sicer določil, da morajo biti leče višjih dioptrij vstavljive skozi rez 2,2 mm.

Upoštevajoč vse navedeno je Državna revizijska komisija zaključila, da naročnik ni ravnal skladno s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2, ko je vlagateljevo ponudbo v sklopih 1 in 2 izločil, zato je zahtevku za revizijo na podlagi druge alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN ugodila in razveljavila odločitev o sklenitvi okvirnega sporazuma z izbranim ponudnikom v sklopih 1 in 2, kot izhaja iz dokumenta dokumenta "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. JN-8/2012 z dne 26. 3. 2013.

Skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN daje Državna revizijska komisija naročniku napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen.

Z razveljavitvijo odločitve o oddaji javnega naročila se postopek oddaje javnega naročila pri naročniku vrne v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb (gl. 7. točka prvega odstavka 70. člena ZJN-2). Državna revizijska komisija napotuje naročnika, da mora v primeru, če na podlagi obstoječe razpisne dokumentacije oceni, da je mogoče nadaljevati in zaključiti postopek oddaje javnega naročila z izbiro stranke okvirnega sporazuma, ravnati tako, da bo ponudnike enakopravno obravnaval (9. člen ZJN-2). Naročnik mora pri svojih ravnanjih tudi upoštevati, da mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku (prvi odstavek 8. člena ZJN-2), kar med drugim zahteva tudi, da so naročnikova dejanja v postopku oddaje javnega naročila dokumentirana tako, da jih je mogoče tudi naknadno objektivno preveriti. V primeru, če se naročnik odloči, da javnega naročila ne bo oddal, mora prav tako ravnati v skladu z ZJN-2, zlasti pa upoštevati obveznosti iz 80. člena ZJN-2.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

Ker je vlagatelj uspel z zahtevkom za revizijo, mu Državna revizijska komisija upoštevajoč prvi, drugi in tretji odstavek 70. člena ZPVPJN ter skladno z drugim odstavkom 19. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009), s 13. členom Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008; v nadaljevanju: ZOdvT) in s 6. delom tarife po ZOdvT, ob upoštevanju okoliščin primera, kot potrebne priznava stroške takse v skupni višini 3.034,56 eurov in stroške za nagrado za postopek pravnega varstva v višini 800 eurov, povečane za 20 % DDV, kar znese 960 eurov.

Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške v višini 3.994,56 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki začnejo teči naslednji dan po izteku roka za prostovoljno izpolnitev. Državna revizijska komisija je zavrnila višjo stroškovno zahtevo od priznanih 3.994,56 eurov. Državna revizijska komisija ni priznala povračila stroškov za nagrado za odvetniško zastopanje nad priznanim zneskom, saj jih glede na okoliščine primera ne ocenjuje kot potrebne stroške (prim. tretji odstavek 70. člena ZRPJN). Državna revizijska komisija je zavrnila povrnitev materialnih stroškov, saj ti stroški niso opredeljeno navedeni (peti odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V obravnavanem primeru pa Državna revizijska komisija na podlagi 1. odstavka 41. člena ZPVPJN naročniku nalaga, da ji v treh mesecih od prejema tega sklepa predloži odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje javnega naročila. Poročilo mora skladno s 3. odstavkom 41. člena ZPVPJN vsebovati: navedbo javnega naročila, za katero je bil izveden revizijski postopek, navedbo odločitve Državne revizijske komisije, opis nepravilnosti, ki jih je ugotovila Državna revizijska komisija, opis napotkov, ki jih je Državna revizijska komisija dala, in opis načina odprave nepravilnosti.

Državna revizijska komisija je pri določitvi roka za predložitev odzivnega poročila določila zakonski maksimum (četrti odstavek 41. člena ZPVPJN).

Če bo Državna revizijska komisija ugotovila, da v odzivnem poročilu ni izkazana odprava nepravilnosti ali upoštevanje njenih napotkov ali ji naročnik odzivnega poročila ne bo predložil, bo začela postopek za ugotavljanje prekrška po uradni dolžnosti (4. odstavek 41. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točka izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 20. 6. 2013

Predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije







Vročiti:
" Splošna bolnišnica Murska Sobota, Rakičan, Ulica dr. Vrbnjaka 6, 9000 Murska Sobota,
" odvetnica Tanja Glušič, Kotnikova ulica 5, 1000 Ljubljana,
" Biokorp, d. o. o., Prežihova 2, 9000 Murska Sobota,
" Odvetniška družba Marovt in partnerji, d. o. o., Rozmanova ulica 12, 1001 Ljubljana,
" Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana,
" v arhiv, tu.