018-187/2013 Republika Slovenija, Ministrstvo za obrambo

Številka: 018-187/2013-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Boruta Smrdela kot predsednika senata ter mag. Nataše Jeršič in Vide Kostanjevec kot članic senata v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila za "vzdrževanje sistemov in vodov računalniškega ožičenja v objektih SV" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki sta ga vložila skupna ponudnika GVO, d. o. o., Cigaletova ulica 10, Ljubljana in Perftech, d. o. o., Baragova ulica 5, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za obrambo, Vojkova cesta 59, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 20. 6. 2013

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz dokumenta "Odločitev o oddaji javnega naročila" 430-43/2013-19 z dne 30. 4. 2013.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške v višini 1.050 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa.

Obrazložitev

Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila po postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi (objava 29. 3. 2013 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN3625/2013) z dokumentom "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. 430-43/2013-19 z dne 30. 4. 2013 sodelujoča ponudnika obvestil, da je izbral ponudbo ponudnika Advant, d. o. o., Cesta na Brdo 119a, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 16. 5. 2013 in predlagal spremembo odločitve o oddaji javnega naročila, zahteval pa je tudi povrnitev stroškov. Vlagatelj je navedel, da izbrani ponudnik nima sklenjene pogodbe s proizvajalcem ali principalom za sistem Systimax in zato ni predložil zahtevanega dokazila iz točke 4.4 Navodil o načinu dokazovanja ponudnikove sposobnosti za izvedbo javnega naročila, saj je predložil le fotokopijo pogodbe z dobaviteljem (distributerjem) Anixter Austria GmbH, Schwechat, Avstrija (v nadaljevanju: družba Anixter Austria GmbH), poleg tega je ta v angleščini, zato bi moral naročnik, če ne razume vsebine, od izbranega ponudnika zahtevati, da jo v razumnem roku prevede.

Izbrani ponudnik se je z dopisom z dne 27. 5. 2013 izjasnil o zahtevku za revizijo in zavrnil vlagateljeve očitke. Izbrani ponudnik se je skliceval na zadevo št. 018-099/2013, pojasnil, katera razmerja ima z družbo Anixter Austria GmbH in proizvajalcem CommScope Inc., in predložil štiri priloge (izjava družbe Anixter Austria GmbH, izjava proizvajalca CommScope Inc. in dva certifikata).

Naročnik je s sklepom št. 430-207/2013-4 z dne 3. 6. 2013 zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil. Naročnik je navedel, da je izbrani ponudnik v ponudbi predložil dvostranski pravni akt, ki ga je sklenil z družbo Anixter Austria GmbH, ki je "uradni distributer (principal)" proizvajalca CommScope Inc., slednji pa mu zagotavlja storitve in blago, kot jih je določil v točki 4.4 razpisne dokumentacije (str. 12), te storitve in nadomestne dele pa lahko proizvajalec ali principal, o čemer se je izrekla Državna revizijska komisija v zadevi št. 018-099/2013, zagotavlja tudi tretjim osebam, s temi tretjimi osebami pa je izvajalec lahko v pogodbenem odnosu. Naročnik je še navedel, da je izbrani ponudnik k izjasnitvi o zahtevku za revizijo predložil posamezna dokazila in je dal pojasnila, iz vsega pa je razvidno, da je po proizvajalcu CommScope Inc. avtoriziran in izbrani partner za Systimax, sicer pa ima tudi enak status v razmerju do proizvajalca CommScope Inc. kot eden izmed vlagateljev " družba Perftech, d. o. o., Ljubljana .

Naročnik je kot prilogo dopisu št. 430-207/2013-5 z dne 4. 6. 2013 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 7. 6. 2013 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo in jih zavrnil.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je med vlagateljem in naročnikom sporno, ali je naročnik ravnal skladno z ZJN-2, ko je izbral ponudbo izbranega ponudnika, čeprav naj bi izbrani ponudnik ne izpolnjeval vseh zahtev, ki jih je določil naročnik.

Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik napačno ugotovil, da izbrani ponudnik izpolnjuje zahteve iz točke 4.4 Navodil o načinu dokazovanja ponudnikove sposobnosti za izvedbo javnega naročila (str. 7 razpisne dokumentacije):
"Ponudnik oz. podizvajalec oz. partner mora predložiti veljavno kopijo pogodbe s proizvajalcem (principalom), s katero ponudnik dokazuje principalovo podporo za prodajo ponujene tehnologije, principalovo podporo za servis in rešitve za ponujeno tehnologijo, partnerski status pri principalu ter neposreden dostop do tehnične podpore principala in zagotavljanje originalnih nadomestnih delov že vgrajene opreme za čas trajanja pogodbe.

Dokument je lahko tudi fotokopija. V tem primeru mora ponudnik na vsako fotokopirano stran navesti, da potrjuje resničnost navedenih podatkov, stran žigosati in podpisati. V primeru, da naročnik naknadno zahteva originalno dokazilo, ga mora ponudnik prinesti v vpogled.

DOKAZILO:
" originalno potrdilo ali fotokopija veljavne pogodbe z zgoraj navedeno vsebino."

Iz prvega odstavka točke 4.4 Navodil o načinu dokazovanja ponudnikove sposobnosti za izvedbo javnega naročila je razvidno, da določa, katere subjekte zavezuje ("Ponudnik oz. podizvajalec oz. partner ["]"), katero dokazilo morajo ti subjekti predložiti ("veljavno kopijo pogodbe s proizvajalcem (principalom)") in kaj je treba dokazati ("principalovo podporo za prodajo ponujene tehnologije, principalovo podporo za servis in rešitve za ponujeno tehnologijo, partnerski status pri principalu ter neposreden dostop do tehnične podpore principala in zagotavljanje originalnih nadomestnih delov že vgrajene opreme za čas trajanja pogodbe"). Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je naročnik dokazilo določil tudi na koncu točke 4.4 Navodil o načinu dokazovanja ponudnikove sposobnosti za izvedbo javnega naročila, pri čemer je razvidno, da ponudniki lahko predložijo tudi potrdilo in ne le pogodbe. Državna revizijska komisija sicer ugotavlja, da naročnik ni ponovil, da mora biti to pogodba s proizvajalcem (principalom), vendar je to razberljivo že iz same strukture te točke razpisne dokumentacije, sicer pa to potrjuje tudi dejstvo, da mora biti ta pogodba veljavna in z zahtevano vsebino.

Državna revizijska komisija še ugotavlja, da je naročnik v točki 2.1 Navodil o načinu dokazovanja ponudnikove sposobnosti za izvedbo javnega naročila (str. 4 razpisne dokumentacije) določil, da mora ponudnik ponudbo izdelati v slovenskem jeziku. Iz razpisne dokumentacije ni razvidno, da je naročnik določil kakšno izjemo glede uporabe slovenskega jezika za katerega izmed dokazil.

Državna revizijska komisija je vpogledala v ponudbo izbranega ponudnika in ugotovila, da je izbrani ponudnik za pregradnim kartonom "kopija pogodbe s proizvajalcem principalom" vložil dokazili: 1. "Certificate of authorization", ki ga je izdala družba Commscope Inc., da je izbrani ponudnik "Select Partner" za rešitve Systimax, programsko leto 2013, in 2. "Systimax agreement" (pogodba, ki sta jo sklenili družba Anixter Austria GmbH in izbrani ponudnik). Obe dokazili sta v angleškem jeziku. Izbrani ponudnik je torej predložil dve dokazili.

Iz točke 4.4 Navodil o načinu dokazovanja ponudnikove sposobnosti za izvedbo javnega naročila je razvidno, da je za zadostitev zahtevam, ki so v njej določene, treba dokazati odnos določene vsebine s subjektom iz omejenega kroga subjektov. Ta krog subjektov je zreduciran zgolj na proizvajalca (principala). Naročnik v ta krog ni uvrstil še kakšnega drugega subjekta, npr. distributerja. Iz točke 4.4 Navodil o načinu dokazovanja ponudnikove sposobnosti za izvedbo javnega naročila je tako razvidno, da je naročnik zahteval, da morajo ponudniki dokazovati odnos z zahtevano vsebino s proizvajalcem (principalom), ni pa določil, da bo zadoščalo dokazovanje odnosa s subjektom, ki je v razmerju s proizvajalcem (principalom). Distributer je sicer v razmerju s proizvajalcem (principalom), vendar v razmerju s tretjo osebo (npr. s končnim kupcem) posluje v svojem imenu in ne v imenu proizvajalca (principala).

Tako vlagatelj kot naročnik se sklicujeta na sklep iz zadeve št. 018-099/2013, pri čemer se celoten del sklepa iz zadevi št. 018-099/2013, ki ga v zagovor nekaterih svojih argumentov uporabljata vlagatelj in naročnik, glasi:
"Iz prvega odstavka točke 4.6 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe je sicer razvidno, da mora ponudnik vgrajevati le originalne rezervne dele, vendar je iz nadaljevanja razvidno, da naročnik dopušča alternativo, ki omogoča zaključek, da skladišče rezervnih delov ni nujno proizvajalčevo, temveč je lahko tudi (vsaj) ponudnikovo, mora pa biti takšno, da se zagotovi nemoteno delovanje opreme. Tako rešitev pa je mogoče zagotoviti na več načinov, saj bi do zaloge nadomestnih delov lahko ponudnik prišel tudi po drugih subjektih (npr. distributer) in ne nujno po proizvajalcu ali principalu. Ključno je namreč, da izvajalec izpolni pogodbene obveznosti, ki jih ima na podlagi pogodbenega razmerja z naročnikom. Državna revizijska komisija se lahko strinja z vlagateljem, da je ''bistveno ["], da je ponudniku ves čas trajanja javnega naročila zagotovljen dostop do originalnih rezervnih delov'', vendar zavrača tolmačenje, da je to ''seveda možno le [ob] zagotovilu proizvajalca ali njegovega principala''. Dostop do rezervnih delov namreč lahko proizvajalec ali principal zagotavljata tudi tretjim osebam, s temi tretjimi osebami pa je lahko izvajalec v pogodbenem odnosu."

Iz citiranega dela sklepa iz zadeve št. 018-099/2013 je razvidno, da Državna revizijska komisija ni enačila statusa proizvajalca oziroma principala s statusom distributerja, temveč je v okviru ugotavljanja, kaj je določala konkretna razpisna dokumentacija tedanjega naročnika, ugotovila, da je tedanji naročnik v delu zahtev, kot jih je določil, omogočil širše razumevanje razpisne dokumentacije, kar pa ni tudi primer tokratnega naročnika. Če bi tokratni naročnik želel omogočiti še drugačne možnosti, ki niso zaobsežene v sedanji zahtevi, bi moral poseči v razpisno dokumentacijo še pred potekom roka za predložitev ponudb, saj upoštevajoč tretji odstavek 71. člena ZJN-2 po poteku roka za predložitev ponudb ne sme več spreminjati ali dopolnjevati razpisne dokumentacije, širše tolmačenje sporne zahteve razpisne dokumentacije v vsebini, ki iz nje ne izhaja, šele pri pregledu ponudb pa pomeni ravno kršitev tretjega odstavka 71. člena ZJN-2.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da beseda Systimax pomeni blagovno znamko družbe CommScope Inc. To pomeni, da je proizvajalec (principal) družba CommScope Inc., zato bi za izpolnitev zahteve iz točke 4.4 Navodil o načinu dokazovanja ponudnikove sposobnosti za izvedbo javnega naročila ponudniki morali dokazati odnos z družbo CommScope Inc.

Iz dokumentacije, ki jo je Državni revizijski komisiji odstopil naročnik, ni razvidno, da bi v fazi pregleda in ocenjevanja ponudb od izbranega ponudnika zahteval prevod dokazil, ki ju je ta vložil v ponudbo za pregradnim kartonom "kopija pogodbe s proizvajalcem principalom". Ne glede na točko 2.1 Navodil o načinu dokazovanja ponudnikove sposobnosti za izvedbo javnega naročila ter pravila iz 23. člena ZJN-2 o uporabi jezika v postopku javnega naročanja in prvega odstavka 78. člena ZJN-2 o dopolnitvi ponudb, je mogoče sklepati, da je naročnik predložitev dokazil v angleškem jeziku štel za nebistveno formalno pomanjkljivost ponudbe (17. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Ne glede na odgovor, ali bi bil tak sklep edini mogoč, pa je treba ugotoviti, da iz odstopljene dokumentacije ni razvidno, da bi naročnik v fazi pregleda in ocenjevanja ponudb ugotovil, kaj pomeni pojem "Select Partner", ki je naveden v dokumentu "Certificate of authorization", ki ga je izdala družba Commscope Inc., in da bi se že na podlagi tega pojma dalo ugotoviti, da izbrani ponudnik izpolnjuje zahteve iz točke 4.4 Navodil o načinu dokazovanja ponudnikove sposobnosti za izvedbo javnega naročila, iz dokumenta "Systimax agreement" pa je razvidno, da ga družba Anixter Austria GmbH sklepa kot pooblaščeni distributer ("authorised distributor") izdelkov proizvajalca CommScope Inc. na določenem geografskem območju, ki je v njem naveden. Čeprav le poimenovanje statusa subjekta ne odgovori, ali je družba Anixter Austria GmbH po vsebini le pooblaščeni distributer ali pa ji je treba na podlagi dokumenta "Systimax agreement" pripisati (še) kateri drug status, pa iz točke 2(a), kjer je določen eden izmed namenov dokumenta "Systimax agreement", izhaja, da je družba Anixter Austria GmbH tista, ki izbranemu ponudniku prodaja izdelke in storitve, iz te formulacije pa ni mogoče razbrati, da bi to bila družba CommScope Inc. Ne poimenovanje družbe Anixter Austria GmbH kot pooblaščeni distributer ne vsebina razmerja (vsaj glede na točko 2(a) dokumenta "Systimax agreement") ne omogoča ugotovitve izpolnjevanja zahteve v vsebini, kot jo je naročnik določil v točki 4.4 Navodil o načinu dokazovanja ponudnikove sposobnosti za izvedbo javnega naročila.

Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da na podlagi dokazil, ki jih je izbrani ponudnik predložil v ponudbo, ni mogoče ugotoviti, da izbrani ponudnik izpolnjuje zahteve iz točke 4.4 Navodil o načinu dokazovanja ponudnikove sposobnosti za izvedbo javnega naročila.

Iz navedenega je razvidno, da naročnik na podlagi dokumentacije, ki jo je izbrani ponudnik predložil v ponudbi, ni mogel že šteti, da izbrani ponudnik izpolnjuje zahtevo iz točke 4.4 Navodil o načinu dokazovanja ponudnikove sposobnosti za izvedbo javnega naročila. Izbrani ponudnik je k izjasnitvi o zahtevku za revizijo sicer predložil še druga dokazila, vendar jih naročnik ne more upoštevati po tem, ko je že sprejel odločitev o oddaji javnega naročila, temveč jih lahko preskusi ob ponovnem pregledu ponudb, ki ga bo moral izvesti, če se bo odločil nadaljevati postopek oddaje javnega naročila s sprejemom nove odločitve o oddaji javnega naročila (napotek iz tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN), saj je Državna revizijska komisija na podlagi druge alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN razveljavila odločitev o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz dokumenta "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. 430-43/2013-19 z dne 30. 4. 2013. Državna revizijska komisija namreč ugotavlja, da je naročnik glede na dokumentacijo, s katero je razpolagal pred sprejemom odločitve o oddaji javnega naročila, preuranjeno zaključil, da je izbrani ponudnik v celoti izpolnil zahteve iz točke 4.4 Navodil o načinu dokazovanja ponudnikove sposobnosti za izvedbo javnega naročila in da je zato njegova ponudba. Državna revizijska komisija je zato tudi ugotovila kršitev alinee b drugega odstavka 41. člena ZJN-2, ki določa, da naročnik v postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi odda javno naročilo potem, ko preveri, ali je ponudba, ki je bila ocenjena kot najugodnejša, popolna. Državna revizijska komisija dodaja, da za rešitev obravnavane zadeve niso relevantna opozorila izbranega ponudnika, kako je nastopal v preteklih postopkih javnega naročanja in kako je v preteklih postopkih javnega naročanja nastopal izbrani ponudnik, saj se v tem postopku pravnega varstva ugotavlja, kako je konkretni naročnik upošteval razpisno dokumentacijo in ZJN-2 pri oddaji konkretnega javnega naročila, sicer pa prizadevanje izbranega ponudnika za tolmačenje zahteve razpisne dokumentacije v vsebini, ki iz nje ne izhaja, odpira vprašanje oblikovanja razpisne dokumentacije, vendar naročnik lahko razpisno dokumentacijo oblikuje zakonito le do poteka roka za predložitev ponudb (gl. tretji odstavek 71. člena ZJN-2).

Skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN daje Državna revizijska komisija naročniku napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen.

Z razveljavitvijo odločitve o oddaji javnega naročila se postopek oddaje javnega naročila pri naročniku vrne v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb (gl. 7. točka prvega odstavka 70. člena ZJN-2). Če se naročnik odloči, da bo nadaljeval postopek javnega naročanja s sprejemom odločitve o oddaji javnega naročila, mora ponudbo izbranega ponudnika pregledati na način, ki ga kot dopustnega določa ZJN-2. Naročnik mora pri svojih ravnanjih upoštevati, da mora spoštovati načelo transparentnosti javnega naročanja (8. člen ZJN-2), zagotoviti pa mora tudi enakopravno obravnavo ponudnikov (9. člen ZJN-2). V primeru, če se naročnik odloči, da javnega naročila ne bo oddal, mora prav tako ravnati v skladu z ZJN-2, zlasti pa upoštevati obveznosti iz 80. člena ZJN-2. Naročnik lahko glede na opis dejanskega stanja v odločitvi o zahtevku za revizijo in ne nazadnje tudi pojasnila izbranega ponudnika v izjasnitvi o zahtevku za revizijo preskusi, ali je točka 4.4 Navodil o načinu dokazovanja ponudnikove sposobnosti za izvedbo javnega naročila sicer skladna z ZJN-2.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

Ker je vlagatelj uspel z zahtevkom za revizijo, mu Državna revizijska komisija upoštevajoč prvi in tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, ob upoštevanju okoliščin primera, kot potrebne priznava stroške takse v višini 1.050 eurov, ki jih je naročnik dolžan povrniti v 15 dneh po vročitvi tega sklepa.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 20. 6. 2013

Predsednik senata:
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije























Vročiti:
" Republika Slovenija, Ministrstvo za obrambo, Vojkova cesta 59, 1000 Ljubljana,
" GVO, d. o. o., Cigaletova ulica 10, 1000 Ljubljana,
" Perftech, d. o. o., Baragova ulica 5, 1000 Ljubljana,
" Advant, d. o. o., cesta na Brdo 119a, 1000 Ljubljana,
" Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana,
" v arhiv, tu.