018-173/2013 Univerzitetni klinični center Maribor

Številka: 018-173/2013-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Nataše Jeršič kot predsednice senata in Vide Kostanjevec ter Boruta Smrdela kot članov senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Zamenjava sistema kogeneracije v UKC Maribor in izvajanje vzdrževalne pogodbe" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik Mollier, d.o.o., Opekarniška cesta 3, Celje, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Završek, o.p., d.o.o., Kotnikova ulica 33, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Univerzitetni klinični center Maribor, Ljubljanska ulica 5, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), dne 20. 6. 2013

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo z dne 20. 5. 2013 se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o predmetnem naročilu, ki ga oddaja po odprtem postopku, dne 28. 12. 2012 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod številko objave JN13966/2012, dne 2. 1. 2013 pa še v Uradnem listu EU, pod številko objave 2013/S 001-000671. Dne 23. 4. 2013 je naročnik izdal obvestilo o oddaji javnega naročila (št. MG-281/13), iz katerega je razvidno, da je kot najugodnejšo izbral ponudbo skupnih ponudnikov IMP, d.d., Dunajska cesta 7, Ljubljana in Laibach, d.o.o., Dunajska cesta 156, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz obrazložitve obvestila o oddaji naročila je razvidno, da je naročnik vlagateljevo ponudbo označil kot neprimerno, in sicer zato, ker naj bi vlagatelj ponudil izvedbo kogeneracijskega sistema s plinskim motorjem in ne s plinskimi turbinami, kot je bilo zahtevano.

Vlagatelj je zoper obvestilo o oddaji naročila z vlogo z dne 20. 5. 2013 vložil zahtevek za revizijo, s katerim zahteva razveljavitev postopka in odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo. V zahtevku za revizijo vlagatelj navaja, da je ponudnik Tenzor, d.o.o., ponudbo oddal le zato, da naročnik ne bi prejel le ene ponudbe s turbinami, saj je ta ponudnik res ponudil turbine Capstone, vendar z veliko razliko v ceni. Vlagatelj meni, da je aktivno legitimiran za vložitev zahtevka za revizijo, saj je oddal pravočasno ponudbo, ki je bila kljub temu, da je bila najugodnejša, zavrnjena kot neprimerna, zavrnitev ponudbe pa po mnenju vlagatelja ni bila pravilna. Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik s tehničnimi zahtevami omejil konkurenco in preferiral le enega ponudnika oz. enega proizvajalca turbin, s čimer je kršil temeljna načela javnega naročanja. Takšni pogoji so omogočili, da je bi uspeh že vnaprej zagotovljen enemu ponudniku, ne glede na ponudbeno vrednost, saj le en proizvajalec v celoti izpolnjuje tehnične kriterije naročnika. Naročnik nikjer v razpisni dokumentaciji ni argumentiral okoliščin, ki bi upravičevale specifične tehnične zahteve, določitev le ene tehnologije s točno določenimi parametri pa kaže, da je naročnik prekoračil dopustno avtonomijo. S tem je naročnik ravnal tudi neekonomično, saj je izbral dražjo ponudbo. Vlagatelj navaja, da je tehnologija plinskih motorjev tehnološko in ekološko primernejša ter bolj ekonomična kot izvedba rekonstrukcije s plinsko turbino. Naročnik je izbral dražjo in manj primerno tehnologijo, vlagateljevo ponudbo pa je izločil kot neprimerno, čeprav je navedel, da takšno tehnologijo ima. Z izborom ponudnika je naročnik le sledil predhodni odločitvi Državne revizijske komisije, kljub temu, da so bili tehnični in ekonomski pokazatelji v prid vlagatelju, vlagateljeva ponudba pa je bila nesprejemljiva zaradi diskriminatornih pogojev in le zato, ker je ponujal alternativno tehnologijo. Naročnik je pri tem spregledal, da ima partner v ponudbi izbranega ponudnika boniteto SB8, kar pomeni, da obstaja velika verjetnost neizpolnitve pogodbenih obveznosti. Naročnikovim zahtevam ustreza le en model turbine proizvajalca Capstone, Državna revizijska komisija pa je po mnenju vlagatelja napačno ocenila, da naj bi tudi turbine proizvajalca Turbec ustrezale zahtevam. Naročnik je tudi prilagajal dokumentacijo, saj je med postopkom spremenil sklep o začetku postopka in skoraj podvojil ocenjeno vrednost ter jo prilagodil izbranemu ponudniku, še navaja vlagatelj.

Naročnik je s sklepom z dne 24. 5. 2013 zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi naročnik navaja, da je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo, ki ga je vlagatelj vložil zoper določila razpisne dokumentacije, zavrnila kot neutemeljen, vlagatelj pa navaja, da je naročnik le sledil tej odločitvi. Vlagatelj pri tem sam priznava, da je njegova ponudba neprimerna, in se je po mnenju naročnika že v trenutku oddaje ponudbe zavedal, da ne more predložiti primerne ponudbe. Tehnični pokazatelji niso v prid vlagatelju, saj ponuja batne motorje in ne plinskih turbin, ki so predmet oddaje naročila. Naročnik navaja, da je že dokazal prednosti tehnologije plinskih turbin, vendar vlagatelj tega ne more sprejeti in ponavlja enake kršitve kot v prvem zahtevku, ki jih je Državna revizijska komisija že zavrnila. Očitki vlagatelja ne morejo biti več predmet revizije, saj je o njih že odločala Državna revizijska komisija, navaja naročnik, in dodaja, da je strokovno argumentiral svojo odločitev za plinske turbine ter da je že v sklepu, v katerem je zavrnil prvi zahtevek za revizijo, dokazal, da vlagateljeve navedbe o tehnoloških in ekonomskih prednostih tehnologije plinskih motorjev niso točne. V zvezi z navedbami o bonitetni oceni naročnik pojasnjuje, da tega pogoja ni določil, glede vlagateljevih navedb o tem, da tudi turbine Turbec ne izpolnjujejo tehničnih zahtev, pa naročnik navaja, da je imela družba Ecovent, na katero se sklicuje vlagatelj, možnost utemeljiti diskriminatornost razpisne dokumentacije v revizijskem postopku, vendar tega ni storila. Naročnik še navaja, da je res izdal popravek sklepa o začetku postopka oddaje javnega naročila, vendar po mnenju naročnika ocenjene vrednosti ni mogoče enačiti z zagotovljenimi sredstvi.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 28. 5. 2013 opredelil do vlagateljevih revizijskih navedb.

Naročnik je z vlogo z dne 29. 5. 2013 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku.

Po pregledu odstopljene dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da med vlagateljem in naročnikom ni spora glede popolnosti oz. primernosti vlagateljeve ponudbe. Vlagatelj namreč navaja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji zahteval izvedbo kogeneracijskega sistema s plinskimi turbinami, medtem ko je on ponudil izvedbo s plinskim motorjem, zaradi česar je naročnik ponudbo izločil kot neprimerno. Pač pa je med njima spor glede vprašanja, ali so tehnične zahteve v razpisni dokumentaciji določene v skladu s pravili Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2).

V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da je naročnik v razpisni dokumentaciji z določitvijo tehničnih parametrov neupravičeno omejil konkurenco in preferiral le enega ponudnika ter s tem kršil temeljna načela javnega naročanja, Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da gre za kršitve, ki jih v tej fazi postopka ni več mogoče navajati. Četrti odstavek 25. člena ZPVPJN namreč določa, da vlagatelj po preteku roka, določenega za predložitev ponudb, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka, razen če to dopušča ZPVPJN in v primerih, ko dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem rokom. Vlagatelj se je z vsebino razpisne dokumentacije in s tehničnimi zahtevami seznanil po objavi obvestila o naročilu in prejemu razpisne dokumentacije, zato so mu bile vse kršitve, ki jih navaja v zvezi z oblikovanjem tehničnih zahtev v razpisni dokumentaciji, znane pred potekom roka za predložitev ponudb. V fazi po poteku roka za predložitev ponudb oz. po izdaji odločitve o oddaji naročila revizijskih navedb, ki se nanašajo na vsebino razpisne dokumentacije oz. njeno domnevno diskriminatornost, v skladu s citiranim četrtim odstavkom 25. člena ZPVPJN ni več mogoče vsebinsko obravnavati.

Kot pa je razvidno iz dokumentacije in kot navajata tako vlagatelj kot tudi naročnik, je vlagatelj zoper vsebino predmetne razpisne dokumentacije že vložil zahtevek za revizijo, in sicer pravočasno, z vlogo z dne 11. 2. 2013. V tem zahtevku za revizijo je vlagatelj uveljavljal identične kršitve glede določanja zahtev iz razpisne dokumentacije, saj je prav tako zatrjeval, da bi moral naročnik zaradi enakih ali boljših tehničnih značilnosti dopustiti tudi izvedbo kogeneracijskega sistema s plinskim motorjem, da so tehnične zahteve, ki se omejujejo le na izvedbo kogeneracijskega sistema s plinsko turbino, diskriminatorne, in da lahko plinsko turbino z zahtevanimi tehničnimi lastnostmi ponudi le en proizvajalec. Zahtevek za revizijo z dne 11. 2. 2013 je vsebinsko obravnavala tudi Državna revizijska komisija in ga s sklepom št. 018-59/2013-4 z dne 3. 4. 2013 zavrnila kot neutemeljenega. V obrazložitvi citiranega sklepa je Državna revizijska komisija med drugim zapisala, da naročniku "ni mogoče očitati, da je tehnične zahteve oblikoval površno in enostransko, temveč je, na podlagi lastnih izkušenj in strokovnih mnenj, preučil različne možnosti za obnovo kogeneracijskega sistema. S tem, ko je naročnik v strokovnem mnenju izkazal nekatere prednosti plinskih turbin in lastne slabe izkušnje pri uporabi plinskih motorjev v preteklosti, je izkazal objektivno opravičljive in strokovno utemeljene razloge, na podlagi katerih se je odločil za tehnologijo plinskih turbin." Prav tako je Državna revizijska komisija v sklepu št. 018-59/2013-4 z dne 3. 4. 2013 zapisala, da "vlagatelj v predmetnem postopku pravnega varstva tudi ni izkazal, da naročnikovim tehničnim zahtevam dejansko ustreza le turbina proizvajalca Capstone. Kot navaja naročnik oz. kot je razvidno iz strokovnega mnenja, tehničnim zahtevam ustrezajo tudi turbine drugih proizvajalcev, kot npr. turbina proizvajalca Turbec. Iz kataloga, ki je dostopen na spletnih straneh proizvajalca Turbec (http://www.turbec.com/products/techspecific.htm), je razvidno, da je električna učinkovitost turbine tega proizvajalca 33 % in da je življenjska doba turbine več kot 60.000 ur. Ne držijo torej navedbe vlagatelja, da turbina proizvajalca Turbec ne izpolnjuje naročnikovih zahtev oz. da te izpolnjuje le turbina proizvajalca Capstone."

Glede zatrjevanih kršitev v zvezi z omejevanjem možnih tehnologij izvedbe kogeneracije in tehničnih zahtev za turbine je torej vlagatelju že bilo zagotovljeno pravno varstvo v fazi pred potekom roka za predložitev ponudb. Prvi odstavek 16. člena ZPVPJN določa, da vlagatelj v primeru, če je v postopku oddaje javnega naročila že vložil zahtevek za revizijo in je bilo o njem že odločeno ali ga je umaknil, v morebitnih pozneje vloženih zahtevkih v istem postopku oddaje javnega naročila ne more več navajati istih kršitev ali drugih kršitev iz te faze postopka oddaje javnega naročila, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane že ob vložitvi prvega zahtevka, razen če naročnik ni upošteval odločitve Državne revizijske komisije ali če ponavlja isto kršitev. Ker vlagatelj v predmetnem zahtevku za revizijo navaja iste kršitve glede določanja zahtev iz razpisne dokumentacije kot v predhodnem revizijskem postopku v okviru istega postopka oddaje javnega naročila, Državna revizijska komisija tudi na tej pravni podlagi ugotavlja, da zahtevka za revizijo v delu, ki se nanaša na vsebino razpisne dokumentacije, ni mogoče vsebinsko obravnavati.

Kot je bilo že ugotovljeno, vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje primernosti oz. popolnosti svoje ponudbe, temveč navaja le, da bi moral naročnik, ob drugačni vsebini razpisne dokumentacije, sprejeti tudi tehnologijo plinskih motorjev. Teh vlagateljevih navedb ni mogoče obravnavati kot navedb zoper ravnanje naročnika v postopku ocenjevanja in vrednotenja ponudb, temveč gre za nedopustne (prvi odstavek 16. člena ZPVPJN) oz. prepozne (četrti odstavek 25. člena ZPVPJN) ugovore zoper vsebino določb razpisne dokumentacije. Kot je razumeti vlagatelja, ta od naročnika pričakuje, da bi v tej fazi postopka oddaje javnega naročila, torej po izdaji odločitve o oddaji naročila, to razveljavil, zatem pa bi spremenil določbe razpisne dokumentacije in dopustil tehnologijo plinskih motorjev ter vlagateljevo ponudbo ocenil kot primerno. Vlagatelj se torej zaveda, da na podlagi predmetne razpisne dokumentacije njegova ponudba ne more biti ocenjena kot primerna in da bi oznako primernosti lahko dobila šele ob spremembi razpisne dokumentacije. Sprememba razpisne dokumentacije v tej fazi postopka bi po eni strani pomenila kršitev tretjega odstavka 71. člena ZJN-2, ki določa, da naročnik po poteku roka za predložitev ponudb ne sme več spreminjati ali dopolnjevati razpisne dokumentacije. Po drugi strani pa je treba ugotoviti, da je Državna revizijska komisija že v sklepu št. 018-59/2013-4 z dne 3. 4. 2013 zapisala, da ima naročnik objektivno opravičljive in strokovno utemeljene razloge za to, da zahteva izvedbo kogeneracijskega sistema s plinsko turbino, na podlagi česar je zavrnila zahtevek za razveljavitev postopka oz. spremembo razpisne dokumentacije.

Glede na dejstvo, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje primernosti svoje ponudbe, temveč (nedopustno oz. prepozno) navaja, da bi bilo treba razveljaviti postopek oddaje javnega naročila in spremeniti razpisno dokumentacijo, Državna revizijska komisija ugotavlja, da v predmetnem postopku pravnega varstva ni podlage za presojo primernosti in popolnosti vlagateljeve ponudbe. Z drugimi besedami to pomeni, da naročnikovega ravnanja z vlagateljevo ponudbo ni mogoče označiti za nezakonitega. Ob upoštevanju prvega odstavka 14. člena ZPVPJN je ustaljena praksa Državne revizijske komisije, da ponudniku, katerega ponudba je bila v postopku oddaje javnega naročila ugotovljena kot neprimerna in nepopolna, v revizijskem postopku pa niso bile ugotovljene kršitve naročnika pri takšni odločitvi, ne priznava več drugega elementa aktivne legitimacije, to je realne stopnje verjetnosti nastanka škode. Če zaradi ugotovljenih dejstev ponudbe ni mogoče obravnavati kot popolne ponudbe (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), jo je treba izločiti oziroma zavrniti (80. člen ZJN-2), kar pomeni, da vlagatelj (celo v primeru, če bi se njegove navedbe glede drugih kršitev v postopku oddaje javnega naročila izkazale za utemeljene) dejansko nima nobenih možnosti, da bi bila v predmetnem (konkretnem) postopku oddaje javnega naročila njegova ponudba izbrana kot najugodnejša, zaradi česar mu zaradi zatrjevanih domnevnih nepravilnosti v zvezi s predmetnim postopkom oddaje javnega naročila, ki se ne nanašajo na utemeljenost izločitve njegove ponudbe zaradi nepopolnosti, ni nastala in mu tudi ne bi mogla nastati nikakršna škoda. Upoštevajoč navedeno vlagatelju ni mogoče priznati pravnega interesa za meritorno presojo tistega dela zahtevka za revizijo, v katerem zatrjuje pomanjkljivosti v ponudbi izbranega ponudnika oz. nepravilnosti pri ravnanju naročnika v zvezi z izdajo sklepa o začetku postopka oddaje javnega naročila.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku ni mogoče očitati kršitev določb ZJN-2 pri izločitvi vlagateljeve ponudbe kot neprimerne, zato je v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.


S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval povrnitev stroškov, ki so mu nastali v predrevizijskem in revizijskem postopku. Ker je zahtevek za revizijo neutemeljen, Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, vlagatelju ni priznala povrnitve v stroškovniku navedenih stroškov.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 20. 6. 2013


predsednica senata:
mag. Nataša Jeršič
članica Državne revizijske komisije





Vročiti:
- Univerzitetni klinični center Maribor, Ljubljanska ulica 5, 2000 Maribor
- Odvetniška pisarna Završek, o.p., d.o.o., Kotnikova ulica 33, Ljubljana
- IMP, d.d., Dunajska cesta 7, 1000 Ljubljana
- Laibach, d.o.o., Dunajska cesta 156, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana
- Arhiv tu (spis)