018-184/2013 Občina Mokronog - Trebelno

Številka: 018-184/2013-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Maje Bilbija kot predsednice senata ter Boruta Smrdela in mag. Nataše Jeršič kot članov senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Obnova in gradnja vodovoda Mokronog " 2. faza" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik GRADNJE, d.o.o., BOŠTANJ, Dolenji Boštanj 138, Boštanj, ki ga zastopa odvetnik Drago Šribar, Dalmatinova ulica 5, Krško (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Občina Mokronog " Trebelno, Pod Gradom 2, Mokronog (v nadaljevanju: naročnik), dne 21. 6. 2013

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo z dne 28. 5. 2013 se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o predmetnem naročilu, ki ga oddaja po postopku s pogajanji po predhodni objavi, dne 29. 3. 2013 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod številko objave JN3632/2013. Dne 15. 5. 2013 je naročnik izdal dokument "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. 430-0019/2013-18, iz katerega je razvidno, da je kot popolni ocenil ponudbi ponudnikov Rekon, d.o.o., in Komunalne gradnje, d.o.o., medtem ko je vlagateljevo ponudbo in ponudbo ponudnika Malkom Novo mesto, d.o.o., izločil kot nepopolni. Iz obrazložitve odločitve je razvidno, da je naročnik vlagateljevo ponudbo označil kot nepopolno zaradi neustrezne izjave banke o izdaji bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti.

Vlagatelj je zoper obvestilo o oddaji naročila z vlogo z dne 28. 5. 2013 vložil zahtevek za revizijo, s katerim zahteva, da se odločitev o oddaji naročila spremeni tako, da se ugotovi, da je vlagateljeva ponudba pravočasna, formalno popolna, pravilna in primerna, oz. da se odločitev o oddaji javnega naročila razveljavi. Vlagatelj zahteva tudi povračilo stroškov, nastalih z revizijo. V zahtevku za revizijo vlagatelj navaja, da naročniki v razpisnih dokumentacijah glede bančnih garancij postavljajo pogoje, ki jih banke niso pripravljene izpolniti. Po mnenju vlagatelja nihče ne bi smel zahtevati izpolnitev pogojev, ki jim ni pripravljena slediti nobena izmed slovenskih bank, saj nobena banka ne izda bančne garancije vnaprej, temveč jo vsaka izda ob upoštevanju predpisanih postopkov. Vlagatelj navaja, da je od slovenskih bank nemogoče dobiti bančno garancijo, kot jo zahteva naročnik. Dovolj bi bilo, da bi banka izjavila, da bo izdala garancijo ob upoštevanju lastnih postopkov. Če ponudnik garancije ne bi predložil, posla ne bi dobil in bi se javno naročilo oddalo naslednjemu ponudniku. V razpisni dokumentaciji je bila celo zahteva, da mora biti bančna garancija izdana tudi za primer, če ponudnik svojih obveznosti do podizvajalcev ne bi v celoti poravnal, podizvajalci pa bi terjali plačilo neposredno od naročnika. Takšnega besedila banke ne želijo sprejeti, poleg tega pa naročnik s tem posega v področje, ki je že urejeno. Vlagatelj ima vtis, da želi naročnik s takšno zahtevo doseči, da na razpisu uspejo točno določeni ponudniki, ostali pa so izločeni. Ostala dva ponudnika sta predložila garancijo zavarovalnice oz. garancijo tuje banke. Vlagatelj meni, da ni dopustno postavljati pogojev, ki jih večina ponudnikov ne more izpolniti, ker imajo smolo, da poslujejo s slovenskimi bankami. Vlagatelj je od svoje banke predložil garancijo, kakršno je bila banka pripravljena izdati. Ne gre za težavo na strani vlagatelja, ki ima reference in dobro boniteto, vendar ne more izposlovati nečesa, česar banke ne želijo izdati. Vlagatelj predlaga, naj se opravijo poizvedbe pri bankah, ki bodo pokazale resničnost njegovih trditev, in zaključuje, da je sporna zahteva škodljiva tudi za samega naročnika, saj bo za ista dela plačal več, kot če bi vlagateljevo ponudbo označil za popolno.

Naročnik je s sklepom z dne 31. 5. 2013 zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi naročnik navaja, da vlagatelj navaja kršitve, ki se nanašajo na vsebino razpisne dokumentacije in ki so glede na fazo postopka ter ob upoštevanju četrtega odstavka 25. člena ZPVPJN prepozne. Vlagateljeva ponudba je bila primarno izločena zaradi pogojne izjave banke o izdaji garancije za dobro izvedbo del, drugi razlog pa je bil neustrezen vzorec garancije, za katerega je banka podala svojo izjavo. Naročnik se ne strinja z vlagateljem, da je položaj izvajalcev že urejen, saj v praksi prihaja do položajev, ko podizvajalci pogojujejo izročitev dokumentacije s plačilom celotne terjatve, zaradi česar se je naročnik želel zavarovati. V drugih postopkih naročnik nima težav s pridobitvijo izjav bank, kot so bile zahtevane v predmetnem postopku, prav tako so tudi v tem postopku preostali ponudniki predložili ustrezne izjave bank oz. zavarovalnic, kar pa je naročnik predvidel v razpisni dokumentaciji. Naročniku tudi niso razumljive navedbe glede tujih bank, saj gre za banke, ki so registrirane v Republiki Sloveniji in imajo dovoljenje Banke Slovenije. Naročnik opozarja tudi na dejstvo, da je bil vlagatelj seznanjen s tem, da mu banka ne bo izdala zahtevane izjave, zato je vlagatelj zavestno pristal na izdajo izjave, ki jo je kasneje predložil v svoji ponudbi.

Naročnik je z vlogo z dne 3. 6. 2013 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku.

Vlagatelj je z vlogo z dne 7. 6. 2013 naročnika obvestil, da vztraja pri zahtevku za revizijo, saj meni, da je utemeljen.

Po pregledu odstopljene dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji v zvezi s predložitvijo izjave o izdaji garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti določil pogoj, ki ga nobena banka v Sloveniji ne more izpolniti, saj mora upoštevati lastne postopke pri izdaji garancij. Vlagatelj prav tako navaja, da bi zadostovalo, da bi naročnik od ponudnika zahteval predložitev take izjave, kot jo banka lahko izda ob upoštevanju lastnih pravil, ter da je naročnik s tem, ko je predvidel izdajo bančne garancije tudi za primer, če ponudnik ne bo poravnal svojih obveznosti do podizvajalcev, posegel v področje, ki je že pravno urejeno.

V zvezi s temu navedbami Državna revizijska komisija ugotavlja, da gre za kršitve, ki se nanašajo na vsebino razpisne dokumentacije in ki jih v tej fazi postopka ni več mogoče navajati. Četrti odstavek 25. člena ZPVPJN namreč določa, da vlagatelj po preteku roka, določenega za predložitev ponudb, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka, razen če to dopušča ZPVPJN in v primerih, ko dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem rokom. Vlagatelj se je z vsebino razpisne dokumentacije in z zahtevami glede predložitev finančnih zavarovanj seznanil po objavi obvestila o naročilu in prejemu razpisne dokumentacije, zato so mu bile vse kršitve, ki jih navaja v zvezi s predložitvijo finančnih zavarovanj in njihovo vsebino, znane pred potekom roka za predložitev ponudb. V fazi po poteku roka za predložitev ponudb oz. po izdaji odločitve o oddaji naročila revizijskih navedb, ki se nanašajo na vsebino razpisne dokumentacije oz. njeno domnevno diskriminatornost, v skladu s citiranim četrtim odstavkom 25. člena ZPVPJN ni več mogoče vsebinsko obravnavati. Če je vlagatelj menil, da je naročnik določil pogoj, ki ga ni mogoče izpolniti, oz. da je z vsebino finančnih zavarovanj kršil določila Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2), bi torej zahtevek za revizijo moral vložiti pravočasno, in sicer pred rokom za predložitev ponudb.

Glede na navedeno je v predmetnem postopku pravnega varstva v okviru revizijskih navedb mogoče preveriti le, ali vlagateljeva ponudba izpolnjuje zahteve v zvezi s predložitvijo finančnih zavarovanj, kot so bile določene v razpisni dokumentaciji, in posledično ali je naročnik ravnal pravilno, ko jo je izločil kot nepopolno.

Naročnik je zahteve glede vsebine in predložitve zavarovanja za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti določil v točki b) 25. točke Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, kjer je zapisal:

"Zavarovanje za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti (izjavo banke) v višini 10 % pogodbene vrednosti z DDV unovčljivo na prvi poziv. Izbrani ponudnik jo predloži najkasneje v desetih (10) dneh po podpisu pogodbe. Garancija za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti pokriva tudi pravočasnost izvedbe. Veljavnost bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti mora biti veljavna najmanj 60 dni nad pogodbenim rokom, določenim za dokončno izvedbo del (uspešna primopredaja del). Če se med trajanjem izvedbe pogodbe spremenijo roki za izvedbo del, kvaliteta in količina, se mora temu ustrezno spremeniti tudi garancija oziroma podaljšati njena veljavnost.
Naročnik izrecno opozarja ponudnike, da izjava banke, da bo izdala bančno garancijo v skladu s poslovno politiko banke predstavlja pogojno izjavo banke, za katero bo naročnik štel, da je neustrezna.
Rok trajanja garancije mora trajati najmanj 60 dni po koncu trajanja javnega naročila.
V primeru, da ponudnik nastopa skupaj s podizvajalci, mora garancija, ki jo ponudnik izda naročniku za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, kriti tudi obveznost ponudnika do njegovih podizvajalcev.
Garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti naročnik unovči, če ponudnik:
- svojih obveznosti do naročnika ne izpolni skladno s pogodbo, v dogovorjeni kvaliteti, količini in roku;
- če so do roka veljavnosti garancije na dobavljenih artiklih ali izvedenih storitvah pokažejo napake, ki jih izbrani ponudnik v roku ne odpravi;
- svojih obveznosti do podizvajalcev, ki sodelujejo pri izvedbi javnega naročila, v celoti ne poravna, podizvajalci pa terjajo plačilo obveznosti neposredno od naročnika;
- ne predloži garancije za odpravo napak v garancijskem roku skladno s pogodbo;
- v drugih primerih, v katerih to določa pogodba.

Ponudnik mora v ponudbi predložiti:
- izjavo banke, da mu bo le-ta v primeru, da bo izbran kot najugodnejši ponudnik, izdala bančno garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti (OBR-19)."

V obrazcu OBR-19 je naročnik predvidel izjavo o finančnem zavarovanju za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, ki so jo morali predložiti ponudniki v ponudbeni dokumentaciji. V izjavo je naročnik vključil citirano besedilo iz točke b) 25. točke Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, pri čemer je predvidel, da izjavo izpolni in podpiše banka oz. zavarovalnica. Na koncu izjave na obrazcu OBR-19 je naročnik ponovil opozorilo, in sicer da bo v primeru, če bo banka dala izjavo, da bo izdala bančno garancijo v skladu s poslovno politiko banke, to obravnaval kot pogojno izjavo banke in bo posledično štel, da je neustrezna.

Iz citiranih določb razpisne dokumentacije je razvidno, da je naročnik zahteval predložitev izjave o finančnem zavarovanju za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, in sicer v vsebini, kot je bila določena na obrazcu OBR-19 razpisne dokumentacije, z vsemi morebitnimi razlogi za unovčenje. Pri tem je izrecno določil, da izjava banke ne sme biti pogojena s poslovno politiko banke in da bo takšno klavzulo obravnaval kot neustrezno.

Po vpogledu v vlagateljevo ponudbo Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj v ponudbi predložil prazen (neizpolnjen in s strani banke nepodpisan) obrazec OBR-19, ki mu je priložil dokument "Izjava banke o izdaji bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti št. MD1311502517". V tem dokumentu je vlagateljeva banka podala izjavo, da bo "v primeru pridobitve javnega naročila št. JN3632/2013 z dne 29.3.2013, izdala bančno garancijo v skladu s spodnjim vzorcem, v kolikor bodo izpolnjeni vsi predpisani pogoji za odobritev le-te ter ob pridobitvi pozitivnega sklepa pristojnega organa Nove LB zadolženega za odločanje o naložbah banke."

V nadaljevanju izjave banke, ki jo je predložil vlagatelj, je bila povzeta vsebina vzorca izjave o finančnem zavarovanju za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, kot je bila določena na obrazcu OBR-19, pri čemer pa v besedilo ni bila vključena naročnikova zahteva, da mora biti garancija unovčljiva tudi v primeru, če ponudnik (izvajalec) svojih obveznosti do podizvajalcev, ki sodelujejo pri izvedbi javnega naročila, ne bo poravnal v celoti, podizvajalci pa bodo terjali plačilo obveznosti neposredno od naročnika.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj s predložitvijo izjave o finančnem zavarovanju za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti ni upošteval naročnikovih zahtev, saj je banka kljub izrecnemu naročnikovemu opozorilu podala pogojno izjavo o izdaji bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, poleg tega pa v besedilo vzorca garancije, ki bi ga bila pripravljena izdati, ni vključila enega izmed razlogov unovčljivosti, ki ga je izrecno zahteval naročnik.

Naročnik mora v skladu s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je v skladu s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tista, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. 78. člen ZJN-2 omogoča le dopolnitev formalno nepopolne ponudbe, pojem formalno nepopolne ponudbe iz 17. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 pa je treba razumeti na način, da se lahko odpravljajo le tiste nepopolnosti, ki niso vsebinske, temveč se nanašajo na obliko oz. samo prisotnost ponudbenih dokumentov in dokazil. O formalni nepopolnosti lahko zato govorimo le v primeru, če ponudnik določeno zahtevo iz razpisne dokumentacije, ki se ne nanaša na merilo ali tehnične specifikacije oziroma ne vpliva na razvrstitev ponudbe, v trenutku poteka roka za predložitev ponudbe vsebinsko že izpolnjuje in je to iz ponudbene dokumentacije (vsaj deloma) že razvidno, vendar iz v ponudbi predloženih formalnih dokazil tega ni mogoče nedvoumno ugotoviti, ker so dokazila nepopolna, nejasna ali manjkajoča. Vlagateljeva ponudbena dokumentacija v tem smislu ni nejasna oz. nepopolna, temveč je iz nje jasno razvidno, da vlagatelj ni upošteval naročnikovih izrecnih zahtev in opozoril glede vsebine izjave o finančnem zavarovanju za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti. Skladno z navedenim in ustaljeno prakso Državne revizijske komisije je treba v konkretnem primeru ugotoviti, da vlagateljeva ponudba vsebuje vsebinsko pomanjkljivost, ki je ni mogoče odpraviti z dopolnjevanjem v okviru instituta formalno nepopolne ponudbe iz 78. člena ZJN-2. Naročnik je bil zato upravičen vlagateljevo ponudbo označiti kot nepopolno ter jo izločiti iz postopka.

Čeprav je bilo že pojasnjeno, da vlagatelj zoper vsebino določb razpisne dokumentacije v tej fazi postopka oddaje javnega naročila ne more več vložiti zahtevka za revizijo, saj so take navedbe na podlagi četrtega odstavka 25. člena ZPVPJN prepozne, je treba z vidika presoje zagotavljanja enakopravne obravnave vseh ponudnikov (9. člen ZJN-2) odgovoriti tudi na vlagateljeve očitke o tem, da so ostali ponudniki predložili izjave tujih bank, eden izmed ponudnikov pa celo izjavo zavarovalnice. V zvezi z navedbo, da je eden izmed ponudnikov, katerega ponudbo je naročnik ocenil kot popolno, predložil izjavo o finančnem zavarovanju za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, ki jo je podpisala zavarovalnica, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik to možnost v razpisni dokumentaciji dopustil, saj je iz vzorca obrazca OBR-19 razvidno, da lahko izjavo o izdaji zavarovanja podpišeta bodisi banka bodisi zavarovalnica. V zvezi z navedbo, da je eden izmed ponudnikov, katerega ponudbo je naročnik ocenil kot popolno, predložil izjavo o finančnem zavarovanju za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, ki jo je podpisala tuja banka, pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da lahko v Republiki Sloveniji posluje vsaka banka, ki izpolnjuje pogoje, določene s predpisi, in ima za to dovoljenje Banke Slovenije. Vlagateljeve navedbe v tem delu so sicer nerazumljive, saj ni jasno, kakšno kršitev sploh očita oz. kako naj bi dejstvo, da so ostali ponudniki predložili izjave zavarovalnic oz. tujih bank, vplivalo na zakonitost predmetnega postopka oddaje javnega naročila.

Pregled ponudb ostalih ponudnikov oz. njihovih izjav o predložitvi finančnega zavarovanja za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti pa tudi pokaže, da vlagateljeve navedbe o tem, da je pogoj, določen v točki b) 25. točke Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, nemogoč, niso utemeljene, saj so ostali ponudniki predložili izjave v skladu z naročnikovimi zahtevami. Dejstvo, da vlagateljeva banka izjave z zahtevano vsebino ni želela podpisati (o čemer je bil vlagatelj, kot je razvidno iz dokumentacije, obveščen), zato ne more vplivati na odločitev Državne revizijske komisije, kot je razvidna iz 1. točke izreka tega sklepa.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku ni mogoče očitati kršitev določb ZJN-2 oz. razpisne dokumentacije pri izločitvi vlagateljeve ponudbe, zato je v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.


S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval povrnitev stroškov, ki so mu nastali v predrevizijskem in revizijskem postopku. Ker je zahtevek za revizijo neutemeljen, Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, vlagatelju ni priznala povrnitve v stroškovniku navedenih stroškov.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 21. 6. 2013



predsednica senata:
mag. Maja Bilbija, univ.dipl.ekon.
članica Državne revizijske komisije







Vročiti:

- Občina Mokronog " Trebelno, Pod Gradom 2, 8230 Mokronog
- Odvetnik Drago Šribar, Dalmatinova ulica 5, 8270 Krško
- Rekon, d.o.o., Vir pri Stični 92, 1295 Ivančna Gorica
- Komunalne gradnje, d.o.o., Gasilska cesta 8, 1290 Grosuplje
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana
- Arhiv tu (spis)