018-183/2013 Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje

Številka: 018-183/2013-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Boruta Smrdela, kot predsednika senata ter mag. Nataše Jeršič in mag. Maje Bilbija, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "Izdelava potrebne projektne dokumentacije za dograditev dvigalnega jaška za dve gasilski požarni dvigali, predelavo požarnih sektorjev in izvedbo ostalih potrebnih del za posodobitev požarne varnosti v Hospitalni stolpnici (objekt št. 1) v Univerzitetnem kliničnem centru Maribor" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil IBT SPI, d.o.o., Gimnazijska cesta 16, Trbovlje, ki ga zastopa Odvetniška družba BVH o.p. d.o.o., Ljubljanska cesta 72, Domžale (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje, Štefanova ulica 5, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 18. 6. 2013

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

3. Zahteva izbranega ponudnika za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 29. 6. 2011 sprejel Sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila, št. 4110-27/2010-6, dne 18. 10. 2012 pa še dokument "Sklep o dopolnitvi sklepa o začetku postopka oddaje javnega naročila št. 4110-27/2010-6 z dne 29. 6. 2011", št. 4110-27/2010-8. Javno naročilo je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 21. 12. 2012, pod št. objave JN13795/2012, s popravkom razpisne dokumentacije dne 21. 1. 2013 (št. objave JN650/2013) in dodatnimi informacijami dne 23. 1. 2013 (št. objave JN747/2013).

Naročnik je dne 5. 4. 2013 izdal dokument "Odločitev o oddaji javnega naročila", št. 4110-27/2010-28, iz katerega izhaja, da je javno naročilo oddal ponudniku ARHITEKT ERNST, d.o.o., Ulica XIV. divizije 14, Celje (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je z vlogo z dne 19. 4. 2013 zahteval vpogled v ponudbeno dokumentacijo vseh prejetih ponudb. Naročnik je vpogled omogočil dne 25. 4. 2013 in potek vpogleda dokumentiral z zapisnikom št. 4110-27/2010-33 z dne 25. 4. 2013.

Vlagatelj je 30. 4. 2013 vložil zahtevek za revizijo, v katerem očita naročniku, da je izbranemu ponudniku brez pravne podlage dopustil dopolnjevanje njegove nepopolne ponudbe z manjkajočo "Vlogo za pridobitev podatkov o izpolnjevanju obveznosti kandidata ali ponudnika v postopku javnega naročanja, v zvezi s plačili davkom oziroma prispevkov za socialno varnost" iz točke 8.7 razpisne dokumentacije in izjavo iz točke 8.12 razpisne dokumentacije, zaradi česar je posledično ponudba tudi neprimerna. Naročniku še očita, da bi moral ponudbo izbranega ponudnika preveriti v smislu 49. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2) kot neobičajno nizko ponudbo. Vlagatelj zatrjuje tudi nepopolnost drugouvrščene ponudbe.

Izbrani ponudnik se je o navedbah vlagatelja izjasnil z dopisom z dne 14. 5. 2013 in zavrnil vlagateljeve navedbe o neprimernosti svoje ponudbe, saj njegova ponudba po vsebini izpolnjuje zahteve naročnika. V zvezi z dopustnostjo dopolnitve ponudbe z dvema manjkajočima dokumentoma meni, da je brez dvoma šlo za formalno nepopolnost, saj se dokumenta vsebinsko ne nanašata na merila ali tehnične specifikacije in ne vplivata na razvrstitev ponudbe, zahtevi iz obeh dokumentov pa je v trenutku poteka roka za predložitev ponudbe vsebinsko že izpolnjeval.

Naročnik je dne 23. 5. 2013 sprejel sklep, št. 4110-27/2010-41, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen in poudaril, da gre v zvezi z manjkajočo vlogo in izjavo v ponudbi izbranega ponudnika za formalno nepopolnost, ki jo je mogoče odpraviti z dopolnitvijo ponudbe. V zvezi z očitkom glede opustitve preverjanja neobičajno nizke ponudbe naročnik pojasnjuje, da je bilo javno naročilo objavljeno še pred začetkom veljave Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS št. 90/2012, v nadaljevanju: ZJN-2D), dotlej veljavni zakon pa ni določal kriterijev za neobičajno nizko ponudbo in obligatornega preverjanja ponudb, ki zapadejo pod take kriterije. V zvezi z vlagateljevimi očitki glede popolnosti drugouvrščene ponudbe naročnik pojasnjuje, da je skladno z 41. členom ZJN-2 po razvrstitvi pravočasnih ponudb glede na merila preveril le ponudbo, ki je bila ocenjena kot najugodnejša.

Naročnik je z vlogo z dne 4. 6. 2013 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 7. 6. 2013 opredelil do navedb naročnika in izpostavil, da se naročnik v ključnih delih ni opredelil do navedb vlagatelja. Meni še, da opustitev predložitve pomembnih prilog ne more predstavljati zgolj formalno nepopolne ponudbe, ki se sanira z dopolnitvijo ponudbe, ampak predstavlja neprimerno ponudbo. Naročniku očita, da je skozi institut dopolnitve ponudbe pravzaprav zbiral ponudbeno dokumentacijo.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

V zvezi z vlagateljevimi navedbami o domnevni nepopolnosti drugouvrščene ponudbe Državna revizijska komisija uvodoma pojasnjuje, da je naročnik skladno z določbo drugega odstavka 41. člena ZJN-2, preveril le popolnost ponudbe, ki je bila prej ocenjena kot najugodnejša. Naročnik v postopku oddaje predmetnega javnega naročila ni odločal o popolnosti ostalih ponudb, tako tudi ne o popolnosti ponudbe drugouvrščenega ponudnika, zato posledično Državna revizijska komisija ne more presojati pravilnosti naročnikovega ravnanja v zvezi z ugotavljanjem popolnosti ponudbe ostalih ponudnikov. Državna revizijska komisija se je omejila le na ugotavljanje kršitev zakona glede ravnanj naročnika v zvezi s ponudbo izbranega ponudnika, kot to sledi iz revizijskega zahtevka.

Med strankama poteka spor najprej o tem, ali je naročnik ravnal pravilno, ko je izbranega ponudnika pozval k dopolnitvi njegove ponudbe. Med strankama sicer ni sporno, da izbrani ponudnik v ponudbi ni priložil izjave o izpolnjevanju pogojev iz točke 8.12 razpisne dokumentacije in, za svojega podizvajalca M-G d.o.o., vloge iz točke 8.7 razpisne dokumentacije.

Iz določil 78. člena ZJN-2 izhaja, da mora naročnik v primeru, ko sam ali na predlog gospodarskega subjekta ugotovi, da je ponudba formalno nepopolna, dopustiti in omogočiti dopolnitev take ponudbe. Naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev njegove ponudbe le v primeru, če določenega dejstva ne more sam preveriti. Če ponudnik v roku, ki ga določi naročnik, ponudbe ustrezno ne dopolni, mora naročnik tako ponudbo izločiti. Ponudnik ne sme spreminjati svoje cene in ponudbe v okviru meril ter tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila oziroma tistih elementov ponudbe, ki lahko ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na ostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja. Popolna ponudba je v skladu s 16. točko 1. odstavka 2. člena ZJN-2 tista, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila in zato ne izpolnjuje v celoti zahtev naročnika, določenim v razpisni dokumentaciji, je neprimerna (20. točka 1. odstavka 2. člena ZJN-2), medtem ko je ponudba, ki je v nasprotju s predpisi ali je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence ali ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena tega zakona, nepravilna in jo mora naročnik označiti za nepopolno ter jo izločiti iz postopka.

Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala, je treba pojem formalno nepopolne ponudbe iz 17. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 razumeti na način, da se lahko odpravljajo le tiste nepopolnosti, ki niso vsebinske, temveč se nanašajo na obliko oz. samo prisotnost ponudbenih dokumentov in dokazil. O formalni nepopolnosti lahko zato govorimo le v primeru, če ponudnik določeno zahtevo iz razpisne dokumentacije, ki se ne nanaša na merilo ali tehnične specifikacije oziroma ne vpliva na razvrstitev ponudbe, v trenutku poteka roka za predložitev ponudbe vsebinsko že izpolnjuje in je to iz ponudbene dokumentacije (vsaj deloma) že razvidno, vendar iz v ponudbi predloženih formalnih dokazil tega ni mogoče nedvoumno ugotoviti, ker so dokazila nepopolna, nejasna ali manjkajoča. Ponudnik oziroma ponudba morata vsebinsko izpolnjevati pogoje, in sicer po naravi stvari ter glede na specifičnost postopka oddaje javnega naročila že v trenutku poteka roka za predložitev ponudb, sicer bi bila stroga pravila javnega naročanja v zvezi s pravočasnostjo ponudb in zavrnitvijo nepravočasnih ponudb popolnoma brezpredmetna.

Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru ugotavlja, da vlagatelj ne zatrjuje neizpolnjevanja razpisnih zahtev v času oddaje ponudbe izbranega ponudnika, ampak se pri utemeljevanju nepravilnosti naročnika osredotoča le na pomanjkljiva dokazila o izpolnjevanju naročnikovih zahtev, dopolnjevanje katerih pa je na podlagi 78. člena ZJN-2 dopustno.

Razpisna dokumentacija v točki 8.7 zahteva, da morajo imeti ponudnik in vsi ponudnikovi podizvajalci na dan, ko se izteče rok za oddajo ponudb, plačane zapadle obveznosti do države v zvezi s plačili davkov v skladu z zakonskimi določbami države, kjer ima sedež, ali določbami države naročnika. V zvezi s tem so morali ponudniki oz. podizvajalci podpisati izjavo o izpolnjevanju pogoja in izpolniti vlogo za pridobitev podatkov o izpolnjevanju obveznosti kandidata ali ponudnika v postopku javnega naročanja, v zvezi s plačili davkov oziroma prispevkov za socialno varnost. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je izbrani ponudnik za podizvajalca M-G d.o.o. priložil zahtevano izjavo, ni pa priložil zahtevane vloge. Vlagatelj ne zatrjuje, da podizvajalec M-G d.o.o. v trenutku poteka roka za oddajo ponudb ni izpolnjeval naročnikovega pogoja. V ponudbi priložena izjava kaže na to, da naj bi izbrani ponudnik oz. njegov podizvajalec pogoj iz točke 8.7 izpolnjeval, manjkal pa je dokument ("Vloga za pridobitev podatkov o izpolnjevanju obveznosti kandidata ali ponudnika v postopku javnega naročanja, v zvezi s plačili davkom oziroma prispevkov za socialno varnost"), ki bi naročniku omogočil preverjanje tega dejstva. Povedano drugače: izpolnjevanje pogoja (glede poravnanih obveznostih do države) ni odvisno od prisotnosti manjkajoče vloge v ponudbi izbranega ponudnika. Državna revizijska komisija glede na navedeno ugotavlja, da nepredložitev vloge pomeni formalno nepopolnost, ki jo je mogoče odpraviti, zato je bil naročnik upravičen (in dolžan) v tem delu zahtevati dopolnitev.

Tako gre tudi v primeru nepredložitve pisne izjave izbranega ponudnika, s katero potrjuje izpolnjevanje pogojev iz točke 8.12 razpisne dokumentacije, ugotoviti, da vlagatelj ni niti zatrjeval niti dokazal, da izbrani ponudnik v času oddaje ponudbe pogojev ni izpolnjeval, tega pa dokazuje niti dejstvo nepredložene izjave v trenutku oddaje ponudbe oz. naknadna predložitev le-te. Vsebina naknadno predložene izjave se namreč nanaša le na formalno potrditev izbranega ponudnika, da so bili referenčni projekti, pri katerih so sodelovali člani njegove projektne skupine, skladni z zahtevanimi smernicami oz. pravilniki iz razpisne dokumentacije. Pri tem pa je potrebno izpostaviti, da so bili vsi člani projektne skupine in referenčni projekti, na katere se v tej izjavi sklicuje izbrani ponudnik, navedeni tudi že v prvotni ponudbi izbranega ponudnika. Glede na navedeno in na to, da že iz prvotne ponudbe vsaj deloma izhaja izpolnjevanje zahtevanih pogojev, Državna revizijska komisija ocenjuje, da je šlo za dopustno dopolnitev formalno nepopolne ponudbe.

V povzetku predstavljenih ugotovitev gre zaključiti, da ponudbe izbranega ponudnika iz razlogov, ki jih v svojem revizijskem zahtevku izpostavlja vlagatelj, ni mogoče označiti za neprimerno, temveč za formalno nepopolno. Odpravo formalnih pomanjkljivosti v ponudbi izbranega ponudnika pa je bil tako naročnik, skladno z določili 78. člena ZJN-2, upravičen in dolžan dopustiti. S tem povezane revizijske navedbe vlagatelja niso utemeljene.

Vlagatelj očita naročniku tudi opustitev preverjanja najugodnejše ponudbe (t.j. ponudbe izbranega ponudnika) v smislu neobičajno nizke ponudbe. Institut neobičajno nizke ponudbe je urejen v 49. členu ZJN-2 in daje naročniku možnost zavrniti ponudbo, za katero oceni, da je neobičajno nizka, oziroma v zvezi z njo obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila. Zakon v teh primerih od naročnika zahteva, da pred zavrnitvijo takšne ponudbe od ponudnika pisno zahteva podrobne podatke o elementih ponudbe, ki so po njegovem mnenju pomembni za izpolnitev naročila oziroma vplivajo na razvrstitev ponudb, ter od ponudnika zahteva, da jih vrednostno utemelji. V primeru, da ob posvetovanju s ponudnikom in ob upoštevanju pridobljenih dokazil naročnik še vedno ocenjuje ponudbo za neobičajno nizko, lahko to izloči. ZJN-2D je sicer posegel v vsebino tega člena z obvezo naročnika po obligatornem preverjanju ponudb (če je vrednost ponudbe za več kot 50 % nižja od povprečne vrednosti pravočasnih ponudb in za več kot 20 % nižja od naslednje uvrščene ponudbe,vendar le, če je prejel vsaj štiri pravočasne ponudbe), vendar pa se za konkretno javno naročilo ta zakonska sprememba še ne uporabi. Skladno s 27. členom ZJN-2D se namreč za postopke javnega naročanja, za katero je bilo obvestilo o javnem naročilu objavljeno pred uveljavitvijo tega zakona, izvedejo po do tedaj veljavnih predpisih. ZJN-2D je stopil v veljavo 30. 12. 2012, obvestilo o javnem naročilu pa je bilo na Portalu objavljeno 21. 12. 2012, zato se uporabi tedaj veljaven zakon.

Iz besedila 49. člena ZJN-2 je razvidno, da se opisani postopek nanaša le na primere, ko želi naročnik zavrniti določeno ponudbo iz omenjenih razlogov. Določba 49. člena je namenjena varstvu ponudnika, ki je predložil ponudbo z najnižjo ceno in v zvezi s katero naročnik ocenjuje, da gre za neobičajno nizko ponudbe oz. v zvezi z njo izpostavlja dvom v možnost izpolnitve takega naročila. Iz spisovne dokumentacije izhaja, da naročnik ponudbe izbranega ponudnika ne želi zavrniti, ampak jo želi sprejeti kot najugodnejšo. Odločitev o uporabi instituta neobičajno nizke ponudbe je avtonomna odločitev naročnika (vendar je potrebno ponovno poudariti: pred ZJN-2D). Dejstvo je, da je naročnik ponudbo izbranega ponudnika ocenil kot sprejemljivo je naročnikova poslovna odločitev, ki sodi v sfero njegove odgovornosti za lastno poslovanje ter je Državna revizijska komisija ne more nadomestiti s svojo presojo. Vlagateljev očitek o opustitvi uporabe instituta neobičajno nizke ponudbe je zato potrebno zavrniti kot neutemeljen.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj s svojim revizijskim zahtevkom ni uspel izkazati nezakonitosti izpodbijane odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila, zato je zahtevek, na podlagi 1. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Ker je zahtevek za revizijo neutemeljen, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v postopku.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Izbrani ponudnik je v vlogi, v kateri se je izjasnil do vlagateljevih navedb, navedel tudi stroške, ki jih je imel z revizijskim postopkom. Državna revizijska komisija je zahtevo izbranega ponudnika za povračilo stroškov zavrnila, saj je ocenila, da v konkretnem primeru njegov prispevek k rešitvi zadeve ni bil bistven in ni pripomogel ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve ter da posledično stroški niso bili potrebni (prvi odstavek 155. člena in prvi odstavek 165. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 z nadaljnjimi spremembami) v povezavi s 13. členom ZPVPJN).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.



V Ljubljani, 18. 6. 2013

Predsednik senata:
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije


Vročiti:
- Odvetniška družba BVH o.p. d.o.o., Ljubljanska cesta 72/II, 1230 Domžale
- Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje, Štefanova ulica 5, 1000 Ljubljana
- Odvetniška pisarna Turk, d.o.o., Kržičeva ulica 6, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana
- v arhiv, tu.