018-176/2013 Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo in prostor, Direkcija RS za ceste

Številka: 018-176/2013-7

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39., 41. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Nataše Jeršič kot predsednice senata ter Vide Kostanjevec in Sonje Drozdek Šinko kot članic senata, v revizijskem postopku oddaje javnega naročila "Obvoznica Škofja Loka " II. in III. etapa, dokončanje izvedbe po prekinitvi pogodbe", začetem na podlagi zahtevka za revizijo družbe Sefo gradbeništvo d.o.o., Usnjarska 12, Kamnik, ki jo po pooblastilu zastopa odvetnik mag. Franci Kodela, Ravbarjeva ulica 13, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Ministrstvo za infrastrukturo in prostor, Direkcija Republike Slovenije za ceste, Tržaška cesta 19, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 20. 6. 2013

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se razveljavi razpisna dokumentacija za oddajo javnega naročila "Obvoznica Škofja Loka " II. in III. etapa, dokončanje izvedbe po prekinitvi pogodbe", in sicer:

- določba točke 3.1.5 (Reference) Navodil za pripravo ponudbe v delu, ki določa, da mora najmanj eno zahtevano referenco pri skupni ponudbi izkazati vsak partner;
- določba točke 2.6.1 (Zavarovanje za resnost ponudbe) Navodil za pripravo ponudbe v delu, ki zahteva višino zavarovanja za resnost ponudbe 2.000.000 EUR.

V preostalem delu se zahtevek za revizijo zavrne kot neutemeljen.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 320,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

3. Naročnik je dolžan Državni revizijski komisiji v roku dveh mesecev od prejema tega sklepa predložiti odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje javnega naročila.

Obrazložitev

Naročnik izvaja postopek oddaje javnega naročila "Obvoznica Škofja Loka " II. in III. etapa, dokončanje izvedbe po prekinitvi pogodbe", katerega obvestilo je bilo objavljeno na portalu javnih naročil, dne 2. 4. 2013, pod št. objave JN3726/2013 in v Uradnem listu Evropske Unije, dne 4. 4. 2013, pod št. objave 2013/S 066-110315.

Vlagatelj je, pred potekom roka za prejem ponudb, z vlogo z dne 15. 5. 2013 vložil zahtevek za revizijo. Navaja, da je naročnik kršil četrti odstavek 80. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2), ker je za isti predmet javnega naročila postopek oddaje javnega naročila zaključil z zavrnitvijo vseh ponudb ter nato začel nov postopek oddaje javnega naročila za isti predmet, pri čemer se okoliščine niso bistveno spremenile. Vlagatelj poudarja, da kljub temu, da je razlog za zavrnitev ponudb v prejšnjem postopku znan in jasen (nejasna razpisna dokumentacija v cenovnem delu), je naročnik spremenil razpisno dokumentacijo tudi v drugih delih. Vlagatelj dalje izpostavlja spornost zahtevane višine referenc, ker ni jasno, kaj se s tem dokazuje, vrednost posla pa po prepričanju vlagatelja ni nujno sorazmerna dejansko opravljenemu delu, zaradi česar so reference medsebojno neprimerljive in dajejo prednost ponudnikom, ki so uspeli iztržiti boljšo ceno za svoje delo. Vlagatelj se tudi ne strinja z zahtevo naročnika po tem, da mora pri skupni ponudbi vsaj eno referenco izkazati vsak izmed partnerjev, saj partnerji solidarno odgovarjajo naročniku za izvedbo vseh del, s čimer je naročnik bistveno bolj zavarovan, zahteva pa je tudi nesorazmerna, ker naročnik zahteva bančno garancijo za resnost ponudbe v višini 2.000.000 EUR, kar nujno predstavlja potrebo po povezovanju ponudnikov, katero pa je naročnik z referencami omejil. Vlagatelj izpostavlja tudi nejasnost zahteve naročnika, da mora najmanj eno zahtevano referenco izkazati sam ponudnik (glavni izvajalec), ker ni jasen pojem "sam ponudnik (glavni izvajalec)". Vlagatelj dalje zatrjuje, da je zahtevana bančna garancija za resnost ponudbe v višini 2.000.000 EUR nesorazmerna glede na predmet javnega naročila, glede na dejstvo, da je v prejšnjem postopku oddaje javnega naročila zadostovala menica z menično izjavo in glede na zahtevo po zavarovanju za dobro izvedbo del zgolj v višini 5 % pogodbene vrednosti z DDV. Vlagatelj navaja, da glede na objavljeno ocenjeno vrednost garancija za dobro izvedbo del znaša 1.066.666,65 EUR, kar je glede n a zahtevano višino garancije za resnost ponudbe nelogično in neutemeljeno, saj je dobra izvedba del v večjem javnem interesu. Vlagatelj še poudarja, da z zahtevano garancijo za resnost ponudbe naročnik ponudnikom omejuje udeležbo, saj takšno garancijo lahko pridobijo le redke družbe v Sloveniji. Vlagatelj dalje zatrjuje neskladnost objavljenih podatkov v obvestilu o javnem naročilu in v razpisni dokumentaciji, in sicer glede ocenjene vrednosti javnega naročila in zahtevanega finančnega zavarovanja za resnost ponudbe. Vlagatelj izpostavlja tudi naročnikovo nespoštovanje odločitve Državne revizijske komisije, št. 018-022/2013, v prejšnjem postopku oddaje javnega naročila, saj naročnik tudi sedaj popisov del ni pripravil na način, da bi lahko ponudbe med seboj primerjal in jih enakopravno obravnaval, ampak je popravil le tiste nepravilnosti, ki so se v prejšnjem postopku očitale izbranemu ponudniku, ostale dvomljive in nejasne postavke pa je povzel tudi v novem popisu. Vlagatelj še navaja, da je naročnik na zastavljena vsebinsko pomembna vprašanja zainteresiranih subjektov odgovarjal šele zadnji skrajni dan, ki mu ga omogoča zakonodaja in štiri delovne dni pred odpiranjem ponudb, kljub temu, da so nekatera vprašanja bila zastavljena bistveno prej, kar po mnenju vlagatelja predstavlja razlog za podaljšanje roka po 53. členu ZJN-2. Vlagatelj navaja, da je naročnik zadnji dan bistveno spreminjal količine v popisu del, opise in način izvedbe del (vlagatelj kot primer navaja spremembo dveh postavk), zaradi česar vlagatelj v tako kratkem času ne more pripraviti ponudbe, ker mora pridobiti nove ponudbe in pripraviti nove izračune ponujenih del ter prilagoditi organizacijo izvedbe del.
Naročnik je s sklepom, izdanim dne 22. 5. 2013, pod št. 43001-45/2013/18, zahtevek za revizijo zavrnil, pri čemer najprej izpostavlja, da vlagatelj ni uspel dokazati verjetnosti nastanka škode z zatrjevanimi kršitvami, saj ne izpolnjuje pogoja o neblokiranih računih v zadnjih 180 dneh in s tem ne izkazuje aktivne legitimacije. Naročnik meni, da je vlagatelj zlorabil pravico do pravnega varstva in predlaga izrek denarne kazni skladno z 21. členom ZPVPJN, ker vlagatelj nima resnega namena pridobiti posla, ker v prvotnem razpisu ni konkuriral, naročnik pa iz razpoložljivih podatkov ni mogel razbrati, da bi vlagatelj kdaj v preteklosti izvajal dela v nizki gradnji. Dalje naročnik pojasni, da je Državna revizijska komisija v odločitvi, št. 018-022/2013, podala splošne usmeritve, pri čemer niti iz njene odločitve niti iz veljavne zakonodaje ne izhaja prepoved, da naročnik v novem postopku oddaje javnega naročila ne bi smel spreminjati ali popravljati razpisne dokumentacije. V zvezi z zahtevano višino referenc naročnik navaja, da se je odločil za primerjavo referenc po višini, ker ta bistveno bolje izkazujejo zahtevnost in kompleksnost naročila, kot zgolj posamezni parameter (npr. dolžina ceste, razpon mostu, "). Naročnik še pojasni, da so zahtevane višine referenc v sorazmerju z vrednostjo in pomembnostjo naročila, saj skupna višina zahtevanih referenc (brez upoštevanja reference za gradnjo predora) znaša 2.750.000 EUR, dejanska vrednost izvedbe referenčnih del v tem razpisu (z vključeno gradnjo predora) pa je 15.800.000 EUR. V zvezi s pogojem, da vsaj eno referenco izpolnjuje vsak izmed partnerjev, naročnik navaja, da si je s tem želel zagotoviti izvajalce, ki bodo dela opravili kvalitetno in pravočasno, torej take, ki so v preteklosti že uspešno izvedli primerljiva dela, hkrati pa se s tem izogne ponudnikom, ki v ponudbi nastopajo le formalno. Naročnik dalje pojasni, da se o vrsti in višini zavarovanj odloča glede na velikost in pomembnost javnega naročila, v konkretnem primeru pa gre za naročilo v najvišjem javnem interesu, pri čemer je naročniku že nastala škoda zaradi stečaja prvotnega izvajalca. Naročnik dalje zavrača očitke o neskladju podatkov v obvestilu o javnem naročilu in v razpisni dokumentaciji in pojasni, da je objavil ocenjeno vrednost brez DDV, v razpisni dokumentaciji pa ocenjeno vrednost z DDV, medtem ko je neskladje v zvezi z zavarovanjem za resnost ponudbe odpravil z objavo št. JN3881/2013. Naročnik dalje navaja, da je sledil napotkom Državne revizijske komisije v odločitvi, št. 018-022/2013 in je popis del pripravil s pomočjo informacijskega sistema PIS, ki ne dovoljuje, da bi prišlo do računskih napak, poleg tega je odpravil tudi ostala neskladja, ki jih je ugotovil pri pregledu razpisne dokumentacije. Naročnik še pojasni, da je v zvezi z razpisno dokumentacijo prejel 18 vprašanj, od tega jih je bilo 6 oddanih do dne 24. 4. 2013, eden 5. 5. 2013, preostalih 11 pa na zadnji možni dan dne 6. 5. 2013, na katere je odgovore podal 6 dni pred rokom za oddajo ponudb, do dne 8. 5. 2013. Naročnik ob tem zavrača očitke vlagatelja, da je z zadnjimi spremembami popisa del spremenil opis katere od postavk, način izvedbe in tehnologijo vgradnje. Objavil je le čistopis popisa, v katerem ni brisal nobene postavke, pri podvojenih postavkah pa je navedel količino 0 in je vnos cen na enoto pri teh postavkah onemogočil. Glede izpostavljenih primerov spremembe dveh postavk pa naročnik pojasni, da je šlo za zmanjšanje količine za 810 m3, vendar zgolj za 5 % od celotne količine predvidenega materiala za vgradnjo, kar pa po mnenju naročnika ni razlog za spremembo cene postavke, termina dobave in tehnologije vgradnje.

Naročnik je dne 23. 5. 2013 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo postopka oddaje javnega naročila in predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 28. 5. 2013 opredelil do navedb naročnika. Poda svoje stališče glede aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo ter vztraja pri zatrjevanih kršitvah iz zahtevka za revizijo.

Naročnik je z vlogo z dne 30. 5. 2013 podal prošnjo za prednostno obravnavo zadeve in predlog za razjasnjevalni sestanek.

Naročnik je z vlogo z dne 31. 5. 2013 podal pripravljalno vlogo, v kateri ponovno izpostavlja vprašanje aktivne legitimacije vlagatelja za vložitev zahtevka za revizijo. Glede navedb vlagatelja o nejasnosti pogojev pri zahtevanih referencah naročnik pojasni, da je podal jasna navodila, kdo mora reference izkazati, in sicer najmanj eno referenco sam ponudnik, pri skupni ponudbi pa najmanj eno vsak partner. Naročnik je s tem izključil situacije, ko ponudnik ne bi imel referenc in bi jih izkazoval izključno s podizvajalci, zato mora vsaj eno referenco imeti ponudnik, ostale pa lahko izkazuje s podizvajalci. Naročnik vztraja tudi pri navedbah glede sorazmerne višine zahtevanih referenc in višine garancije za resnost ponudbe, pri čemer še poudarja, da želi pridobiti ponudnika, ki je pripravljen jamčiti za resnost in zainteresiranost posla tudi z zahtevano garancijo. Naročnik ob tem še izpostavlja, da je poleg bančne garancije dopustil tudi garancijo zavarovalnico.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v okviru predhodnega preizkusa zahtevka za revizijo najprej preverila, ali je zahtevek za revizijo vložila aktivno legitimirana oseba skladno s 14. členom ZPVPJN. Iz prvega odstavka 14. člena ZPVPJN (v povezavi s prvim oziroma tretjim odstavkom 26. člena ZPVPJN) izhaja, da se aktivna legitimacija v predrevizijskem in revizijskem postopku prizna vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila, sklenitev okvirnega sporazuma ali vključitev v dinamični nabavni sistem ali sistem ugotavljanja sposobnosti in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda, zagovorniku javnega interesa.

Ker je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo pred potekom roka za prejem ponudb, se šteje, da je interes za dodelitev zadevnega javnega naročila izkazala vsaka oseba, ki lahko opravlja dejavnost, potrebno za izvedbo predmeta javnega naročanja (del prvega stavka drugega odstavka 14. člena ZPVPJN), kar naročnik vlagatelju ne oporeka. Naročnik je mnenja, da vlagatelj ni izkazal, da mu je oziroma da bi mu lahko z zatrjevanimi kršitvami nastala škoda, ker vlagatelj ne izpolnjuje pogoja, da v zadnjih 180 dneh pred rokom za oddajo ponudb ni imel blokiranega nobenega transakcijskega računa.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik navedeni pogoj zahteval v okviru pogojev za preverjanje ekonomsko-finančne sposobnosti ponudnika, v točki 3.1.2.2 Navodil za pripravo ponudbe (v nadaljevanju: navodila). Ker je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo pred potekom roka za prejem ponudb, torej še preden je predložil ponudbo naročniku, ne gre prezreti dejstva (na katerega opozarja tudi vlagatelj v vlogi z dne 28. 5. 2013), da bi vlagatelj lahko morebiti predložil skupno ponudbo v skupini ponudnikov, kar omogoča že ZJN-2 (v določbi tretjega odstavka 4. člena), naročnik pa je to možnost tudi predvidel v razpisni dokumentaciji. Skupina ponudnikov lahko določene pogoje skupaj izpolni, saj v tem primeru pogoji za preverjanje sposobnosti posameznega ponudnika štejejo kot sposobnost ponudnika (skupine), ta skupina pa se šteje kot ponudnik in se zato lahko pri dokazovanju določenih pogojev posamezni subjekt sklicuje na sposobnosti sodelujočih v skupini, s tem pa se šteje, da je celotna skupina kot ponudnik izpolnila pogoj, če pogoj izpolnjuje že samo eden ali samo nekaterih od ponudnikov v skupini.

Po mnenju Državne revizijske komisije ni najti razloga, da se skupno izpolnjevanje pogojev ne bi upoštevalo tudi pri izpostavljenem pogoju za preverjanje ekonomsko-finančne sposobnosti ponudnika. Takšno razlago podpirajo že določbe tretjega in četrtega odstavka 44. člena ZJN-2, ki dopuščajo, da se lahko gospodarski subjekt, kadar je to primerno, za posamezno naročilo sklicuje na kapacitete drugih gospodarskih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi. V takem primeru mora naročniku predložiti dokazilo, da bo zaradi tega imel na voljo sredstva, potrebna za izvedbo naročila. Kot dokazilo lahko na primer šteje pisni dogovor teh subjektov, sklenjen za ta namen. V primeru, da gospodarski subjekt zahtevanega dokazila ali dokazil ne predloži, naročnik njegovo ponudbo izloči. Ti pogoji veljajo tudi v primeru, ko nastopa več gospodarskih subjektov skupaj, pri čemer se lahko posamezni subjekt sklicuje na sposobnosti sodelujočih v skupini ali drugih subjektov. Poleg navedenega je treba upoštevati dejstvo, da ponudniki v skupni ponudbi naročniku odgovarjajo solidarno za izvedbo javnega naročila, kar je naročnik v obravnavanem primeru tudi izrecno določil v točki 2.5.2 navodil (Skupna ponudba), kar pomeni, da je za naročnika ključna ekonomsko-finančna sposobnost celotne skupine in ne le posameznih ponudnikov.

Ker torej v konkretnem primeru ne gre izključiti možnosti, da bi vlagatelj morebiti oddal skupno ponudbo, Državna revizijska komisija zaključuje, da z vidika ugotavljanja možnosti nastanka škode domnevnih zatrjevanih kršitev vlagatelju v tej fazi postopka oddaje javnega naročila ni potrebno dokazovati, da sam izpolnjuje izpostavljeni pogoj za preverjanje ekonomsko-finančne sposobnosti, zaradi česar mu je treba priznati aktivno legitimacijo za vložitev zahtevka za revizijo. Ob tem Državna revizijska komisija v zvezi s predlogom naročnika, da na podlagi 21. člena ZPVPJN vlagatelju izreče denarno kazen zaradi zlorabe pravice do pravnega varstva, izpostavlja, da ni ugotovila obstoj razlogov, ki bi utemeljevali izrek denarne kazni.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju pristopila k vsebinski obravnavi zatrjevanih kršitev. Vpogledala je v odstopljeno dokumentacijo naročnika, medtem ko je predlog naročnika za izvedbo razjasnjevalnega sestanka zavrnila, saj so dejanske okoliščine, potrebne za odločitev v revizijskem postopku, dovolj razjasnjene z listinsko dokumentacijo.

Med strankama je najprej sporno vprašanje, ali je naročnik z izvedbo novega postopka oddaje javnega naročila za isti predmet javnega naročanja kršil četrti odstavek 80. člena ZJN-2, ker se po mnenju vlagatelja okoliščine niso bistveno spremenile.

Iz določbe tretjega odstavka 80. člena ZJN-2 izhaja, da lahko naročnik v vseh fazah postopka po poteku roka za odpiranje ponudb vse ponudbe zavrne. Če naročnik ponudbe zavrne, mora o tem, o razlogih, zaradi katerih ni izbral nobene ponudbe, in o svoji odločitvi, ali bo začel nov postopek, takoj pisno obvestiti ponudnike, ki so predložili ponudbo in vlado oziroma svoj nadzorni organ. V odločitvi o zavrnitvi vseh ponudb mora naročnik ponudnike opozoriti tudi na možnost uveljavljanja pravnega varstva ter navesti podatke iz prvega odstavka 79. člena ZJN-2. Kadar izvaja naročnik postopek javnega naročanja, v katerem objavi obvestilo o naročilu iz 2., 4., 6. ali 10. točke prvega odstavka 57. člena ZJN-2, mora navedeno odločitev objaviti na portalu javnih naročil, in, če je to primerno, v Uradnem listu Evropske unije. V primeru, ko naročnik ponudbe zavrne na podlagi tretjega odstavka 80. člena ZJN-2, lahko za isti predmet izvede nov postopek javnega naročanja le, če so se bistveno spremenile okoliščine, zaradi katerih je zavrnil vse ponudbe (četrti odstavek 80. člena ZJN-2). Namen takšne ureditve je preprečevanje morebitnih zlorab, saj lahko naročnik zaradi omejitev pri izvedbi novega postopka ponudbe zavrne le zaradi objektivno utemeljenih razlogov, ne pa zaradi razlogov, ki bi lahko pomenili neenakopravno ali arbitrarno obravnavo ponudnikov.
Naročnik je za oddajo javnega naročila, t.j. dokončanje del po prekinitvi za obvoznico Škofja Loka " II. in III. etapa, ki je tudi predmet konkretnega postopka oddaje javnega naročila, že izvajal postopek, katerega obvestilo o naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil, dne 22. 8. 2012, pod št. objave JN9073/2012 in v Uradnem listu Evropske Unije, dne 25. 8. 2012, pod št. objave 2012/S 163-271154. Navedeni postopek je bil zaključen brez izbire najugodnejšega ponudnika, z odločitvijo o zavrnitvi vseh ponudb (št. 43001-69/2012 z dne 1. 3. 2013), ker je naročnik ugotovil, da na podlagi objavljene razpisne dokumentacije ni prejel primerljivih ponudb, ker je specifikacija naročila pomanjkljiva tako v navedbi zahtev, kot tudi v nepravilnih nastavitvah formul za seštevanje posameznih postavk. Kot izhaja iz navedb naročnika, je navedeno odločitev sprejel tudi ob upoštevanju odločitve Državne revizijske komisije, št. 018-022/2013-6 z dne 25. 2. 2013, in v njej podanih napotkov, da glede na ugotovljene kršitve v tem revizijskem postopku, prouči, ali je na podlagi obstoječe razpisne dokumentacije (sploh še) mogoče oddati javno naročilo na način, da bo primerjava prejetih ponudb opravljena na enakopravni podlagi (primerjavi). Iz navedb naročnika dalje izhaja, da je pri izvedbi novega postopka oddaje javnega naročila za isti predmet javnega naročila odpravil vse tiste nejasnosti in dvoumnosti v razpisni dokumentaciji, ki bi lahko privedle do različnega razumevanja sporne vsebine in posledično do neenakopravne primerjave ponudb, pri čemer je razpisno dokumentacijo v celoti pregledal in odpravil tudi tiste nejasnosti oziroma spremenil tudi tiste dele razpisne dokumentacije, ki niso bile predmet presoje v odločitvi Državne revizijske komisije, št. 018-022/2013-6, za katere pa je ugotovil, da bi to bilo potrebno ali smiselno.

Državna revizijska komisija se strinja z naročnikom v tem, da izvedba novega postopka oddaje javnega naročila v obravnavanem primeru temelji na spremembi okoliščin, ki so bile v prvotnem postopku oddaje javnega naročila razlog za zavrnitev ponudb, saj je naročnik razpisno dokumentacijo v izpostavljenih delih spremenil oziroma popravil (čemur ne nasprotuje niti vlagatelj). Takšno spremembo okoliščin je po oceni Državne revizijske komisije mogoče šteti za utemeljeno oziroma bistveno in zato upravičuje izvedbo novega postopka oddaje javnega naročila. Na navedeni zaključek ne vpliva dejstvo, da je naročnik poleg tistih nepravilnosti oziroma nejasnosti, ki so bile ugotovljene v odločitvi Državne revizijske komisije, odpravil tudi druge nejasnosti razpisne dokumentacije, ki jih je odkril sam, oziroma je spremenil razpisno dokumentacijo še v nekaterih delih, kjer je ocenil, da je to potrebno ali primerno, saj takšnega ravnanja ZJN-2 pri izvedbi novega postopka oddaje javnega naročila ne prepoveduje. Nasprotno, od naročnika se pri izvedbi vsakega postopka oddaje javnega naročila, ne glede na to, ali gre za isti ali drug predmet javnega naročila, pričakuje, da skrbno prouči predmet javnega naročila, tržne razmere, področne predpise idr. ter nato pripravi ustrezno razpisno dokumentacijo. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da navedeno ravnanje naročnika ne more biti podlaga za ugotovitev o tem, da je naročnik kršil četrti odstavek 80. člena ZJN-2 in je zato v tem delu revizijske očitke vlagatelja kot neutemeljene zavrnila.

Državna revizijska komisija je na tem mestu obravnavala še navedbe vlagatelja v zvezi z domnevnim nespoštovanjem odločitve Državne revizijske komisije, št. 018-022/2013-6. Pri tem ugotavlja, da vlagatelj zgolj pavšalno opozarja, da naročnik popisov del naj ne bi pripravil na način, da bi lahko ponudbe enakopravno obravnaval in primerjal, ampak naj bi popravil le tiste nepravilnosti (nejasnosti), ki so bile očitane ponudbi izbranega ponudnika v prejšnjem postopku oddaje javnega naročila. Vlagatelj ni konkretiziral, katere postavke pripravljenega popisa del (predračuna) naj bi v tem postopku oddaje javnega naročila bile dvomljive in nejasne in zakaj jih ocenjuje kot takšne, za svoje navedbe pa vlagatelj tudi ni predložil nobenih dokazov, zaradi česar Državna revizijska komisija revizijskih navedb ni mogla vsebinsko presoditi.

Med strankama je dalje sporno vprašanje glede zahtevanih referenc, in sicer glede višine referenc pri šestih zahtevanih referencah, jasnosti zahteve glede načina dokazovanja referenc in zahteve po tem, da mora vsak partner v skupni ponudbi izkazati najmanj eno referenco.

Naročnik je reference določil v točki 3.1.5. (Reference) navodil, ki se je glasila:

"Izkazane morajo biti po vsebini in količini oziroma vrednosti ustrezne reference za naslednje vrste del, ki so predmet naročila:

1. Izgradnja ali rekonstrukcija javne ceste v vrednosti vsaj 1.200.000 EUR.
2. Izgradnja
- enocevnega predora dolžine najmanj 300 m in izkopnega profila vsaj 75 m2 ali
- dvocevnega predora dolžine najmanj 150 m in izkopnega profila vsaj 75 m2.
3. Izgradnja prednapetega premostitvenega objekta v vrednosti vsaj 750.000 EUR.
4. Izgradnja opornih in/ali podpornih zidov v vrednosti vsaj 100.000 EUR.
5. Izvedba elektroinštalacijskih del v cestnem predoru v vrednosti vsaj 500.000 EUR.
6. Izvedba strojne opreme v cestnem predoru v vrednosti vsaj 100.000 EUR.
7. Izgradnja vodovoda v vrednosti vsaj 100.000 EUR.

Za prevzem in izvedbo navedenih del mora najmanj eno zahtevano referenco izkazati sam ponudnik (glavni izvajalec), pri skupni ponudbi pa najmanj eno vsak partner. Za navedena dela, ki jih ne bo izvajal neposredno sam ponudnik oziroma partner, morajo reference izkazati tisti gospodarski subjekti, ki bodo ta dela izvajali. Veljajo le reference za dela, zaključena v obdobju zadnjih 10 let pred rokom za oddajo ponudb."

Izhodišče za določanje tehnične sposobnosti predstavlja 45. člen ZJN-2, ki v prvi alineji a) točke drugega odstavka določa, da lahko gospodarski subjekti izkažejo izpolnjevanje tehnične sposobnosti glede na naravo, količino ali pomembnost in uporabo gradnje, storitve ali blaga tudi s seznamom gradenj, opravljenih v zadnjih petih letih, skupaj s potrdili o dobro opravljenem delu za najpomembnejše gradnje. V potrdilih mora biti navedena vrednost, datum in kraj opravljenih gradenj z navedbo, da so bile opravljene po predpisih stroke in ustrezno zaključene in z navedbo podatkov naročnika.

ZJN-2 v tem členu določa le posamezna možna dokazila za izkazovanje tehnične in kadrovske sposobnosti, medtem ko mora vsebino pogojev in zahtevano raven usposobljenosti določiti naročnik, upoštevaje pri tem predmet javnega naročila in njegove značilnosti. Naročnik pri tem ni povsem avtonomen, saj ga omejujejo pravila javnega naročanja, primarno izražena skozi temeljna načela. Naročnik v skladu s prvim odstavkom 7. člena ZJN-2 (načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki) ne sme omejevati konkurence med ponudniki, zlasti ne sme omejevati možnih ponudnikov z izbiro in izvedbo postopka, ki je v nasprotju s tem zakonom, pri izvajanju javnega naročanja pa mora ravnati v skladu s predpisi o varstvu oziroma preprečevanju omejevanja konkurence. Prvi in drugi odstavek 9. člena ZJN-2 (načelo enakopravne obravnave ponudnikov) določata, da mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila. Naročnik mora zagotoviti, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, stvarno ali osebno diskriminacijo ponudnikov, diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik, ali drugo diskriminacijo. V skladu z 10. členom ZJN-2 (načelo sorazmernosti) mora naročnik javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila. Pogoji za ugotavljanje tehnične sposobnosti ponudnikov morajo torej biti oblikovani na način, ki zagotavlja enakopravno obravnavo ponudnikov in pošteno konkurenco v postopku pridobivanja naročila. Vendar pa zagotavljanje enakopravne obravnave ne pomeni, da mora naročnik svoje zahteve oblikovati tako, da sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila omogoči prav vsem ponudnikom na relevantnem trgu. Naročnik namreč prav z določanjem posameznih pogojev ponudnike razvrsti na tiste, ki pogoje izpolnjujejo in zato lahko sodelujejo v postopku, ter tiste, ki enega ali več posameznih pogojev ne izpolnjujejo in zato v postopku ne morejo sodelovati. Naročniki so v postopkih oddaje javnih naročil upravičeni postavljati pogoje, ki imajo za posledico omejevanje kroga potencialnih ponudnikov za izvedbo javnega naročila oziroma njihovo razlikovanje, vendar mora imeti naročnik za tovrstno omejevanje konkurence objektivno opravičljive in strokovno utemeljene razloge, ki so neposredno povezani s predmetom javnega naročila. Pogoji morajo biti zato oblikovani na način, ki omogoča dejansko diferenciacijo ponudnikov glede na stopnjo njihove usposobljenosti, ne pa na način, ki določenim ponudnikom zaradi nerazumnih ali nesmiselnih zahtev preprečuje sodelovanje v postopku, ne da bi bila pri tem izkazana njihova manjša usposobljenost ali neusposobljenost za izvedbo naročila.

Iz vlagateljevih navedb ne izhaja, da bi vlagatelj nasprotoval naročniku v tem, da ne bi smel zahtevati referenc v vsebini opravljenih del, kot so navedene, ampak očita, da je v primerjavi z zahtevanimi referencami v prejšnjem postopku oddaje javnega naročila za isti predmet javnega naročanja zahteve bistveno spremenil, saj prej posameznih referenčnih del ni opredelil po vrednosti, ampak po vsebinski količini (npr. dolžini ceste, razpon mostu idr.), zaradi česar je vlagatelju sporno, kaj naj bi se z vrednostjo referenčnih del dokazovalo, oziroma so reference po mnenju vlagatelja medsebojno neprimerljive, saj so v boljšem položaju ponudniki, ki so uspeli iztržiti boljšo ceno za opravljena dela.

Državna revizijska komisija najprej poudarja, da vsebina zahtevanih referenc v prejšnjem postopku oddaje javnega naročila ne more biti merodajna za presojo, ali so reference v tem postopku oddaje javnega naročila zakonite oziroma sorazmerne, saj, kot že navedeno, se naročnik pri izvedbi vsakega postopka oddaje javnega naročila odloči, na kakšen način in v kakšnem obsegu bo preverjal sposobnost ponudnika, ravnanje naročnika pa se presoja glede na okoliščine konkretnega primera. Zgolj dejstvo, da se je naročnik v obravnavanem primeru odločil, da bo reference preverjal na način, da bo poleg vrste opravljenih del zahteval tudi določeno minimalno vrednost opravljenih del, po oceni Državne revizijske komisije ni v nasprotju z ZJN-2, niti to še ne dokazuje, da so zahtevane reference zaradi tega nesorazmerne oziroma nepovezane s predmetom konkretnega javnega naročila. V praksi je takšen način preverjanja sposobnosti ponudnikov pogost in običajen, že iz določb ZJN-2 pa izhaja, da ima naročnik pravico zahtevati dokazila o opravljenih referenčnih poslih, tudi z navedbo vrednosti opravljenih del, iz česar gre sklepati, da lahko od ponudnikov zahteva, da izkažejo opravljeni posel v določeni minimalni višini, zato da jim bo priznana sposobnost za izvedbo naročila. Seveda pa mora biti višina referenčnih poslov sorazmerna, torej postavljena z upoštevanjem zahtevnosti in obsega javnega naročila in na način, da neupravičeno ne omejuje konkurence med ponudniki. Referenca je namreč po svoji naravi dokazilo, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti, saj z njo dokazuje, da je istovrstna dela v preteklosti že večkrat uspešno izvedel, naročnik pa lahko na podlagi prejetega dokazila, da je ponudnik (vsaj) enkrat že uspešno izvedel primerljivo naročilo, utemeljeno sklepa, da ima tak ponudnik ustrezno znanje in izkušnje, potrebne za izvedbo javnega naročila.

Državna revizijska komisija zato ne sledi navedbam vlagatelja o tem, da zgolj vsebinska količina (kot npr. dolžina izgrajene ceste) dokazuje, da je ponudnik izvedel istovrstna dela, saj je tudi vrednost opravljenih del eden od parametrov, ki naročniku daje informacijo o tem, kako kompleksna so bila opravljena dela, oziroma, ali so ta primerljiva z deli, ki jih naročnik naroča v tem postopku javnega naročanja. Vlagatelju sicer ne gre nasprotovati v tem, da so vrednosti opravljenih del odvisne tudi od ponudnikove cene, ki jo je postavil (iztržil) za opravljena dela, vendar pa razlika med doseženimi cenami po oceni Državne revizijske komisije, glede na vrsto in zahtevnost opravljenih del, ne bi smela tako bistveno odstopati, da opravljena referenčna dela z vidika preverjanja sposobnosti ponudnikov medsebojno ne bi bila primerljiva. Državna revizijska komisija ob upoštevanju vsega ugotovljenega revizijske očitke vlagatelja v tem delu kot neutemeljene zavrača.

Čeprav vlagatelj v konkretnem primeru zahtevanih minimalnih vrednosti posameznih referenčnih poslov ne izpodbija, pa Državna revizijska komisija izpostavlja tudi dejstvo, da je naročnik vrednost referenčnih poslov določil v manjši višini, kot je ocenil (na podlagi projektantskega predračuna in ocenjene vrednosti javnega naročila) istovrstna dela v predmetnem javnem naročilu, zaradi česar naročniku ni mogoče očitati, da so zahtevane vrednosti nesorazmerne s predmetom konkretnega javnega naročila. Skupna vrednost zahtevanih referenc (brez upoštevanja reference za gradnjo predora) tako znaša v višini 2.750.000 EUR, medtem ko ocenjena vrednost (istovrstnih) del (z upoštevanjem del za gradnjo predora v višini 9.000.000 EUR) v predmetnem javnem naročilu znaša 15.800.000 EUR.

V zvezi z nadaljnjim očitkom vlagatelja, da ni jasen način dokazovanja referenc, ker je naročnik določil, da mora za prevzem in izvedbo navedenih (referenčnih) del najmanj eno zahtevano referenco izkazati sam ponudnik (glavni izvajalec), pri skupni ponudbi pa najmanj eno vsak partner, pri tem pa ni pojasnil pojma "sam ponudnik (glavni izvajalec)", Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik z navedeno določbo uredil način dokazovanja tehnične sposobnosti v primeru nastopa s podizvajalci in skupnih ponudnikov. Iz določbe je tako mogoče dovolj jasno razbrati, da mora najmanj eno od zahtevanih (7) referenc izkazati sam ponudnik, torej glavni izvajalec, ostale reference pa lahko dokazuje s podizvajalci, v primeru skupne ponudbe pa mora najmanj eno referenco izkazati vsak partner. Naročnik pojma "glavni izvajalec" sicer ni definiral, navedenega pojma ne pozna niti ZJN-2, vendar pa se navedeni pojem uporablja v praksi in pomeni, da v razmerju do naročnika glavnega izvajalca predstavlja ponudnik, ki je v pogodbenem odnosu z naročnikom in kot tak tudi odgovarja za izvedena dela, medtem ko so podizvajalci v pogodbenem odnosu z glavnim izvajalcem (ponudnikom) in zanj opravljajo dela, ki so neposredno povezana s predmetom javnega naročila. Revizijske očitke o nejasnosti naročnikove zahteve je zato treba kot neutemeljene zavrniti.

Vlagatelj določbo o načinu dokazovanja referenc izpodbija tudi zato, ker meni, da je naročnik nedopustno omejil konkurenco, ker zahteva, da mora najmanj eno referenco pri skupni ponudbi izkazati vsak partner. Navedena zahteva je po mnenju vlagatelja pretirana, saj skladno z ZJN-2 vsi partnerji solidarno odgovarjajo za izvedbo vseh del naročniku, naročnik pa z navedeno zahtevo, tudi v povezavi z ostalimi zahtevami (npr. bančno garancijo za resnost ponudbe v višini 2.000.000 EUR) in trenutno situacijo na slovenskem tržišču, povezovanje ponudnikov neupravičeno omejuje.
Kot že navedeno, morajo biti pogoji za ugotavljanje tehnične sposobnosti ponudnikov oblikovani na način, ki sicer omogoča razlikovanje ponudnikov glede na stopnjo njihove usposobljenosti, vendar ne tako, da posameznim ponudnikom zaradi nerazumnih ali nesmiselnih zahtev, ki nimajo podlage v objektivnih razlogih, povezanih s predmetom naročila, nedopustno preprečuje sodelovanje v postopku. Predložitev skupne ponudbe je omogočena že na podlagi zakona, razloge, zakaj se ponudniki za izvedbo določenega javnega naročila povežejo v skupino, pa gre najpogosteje iskati prav v tem, da ponudniki sami ne morejo izpolniti vseh zahtevanih pogojev za ugotavljanje sposobnosti. Navedeno velja še zlasti v obsežnejših in kompleksnejših javnih naročilih (kot je glede na navedbe naročnika tudi predmetno javno naročilo), kjer naročniki običajno določijo več in strožje pogoje, kar narekuje potrebo po povezovanju domačih in/ali tujih ponudnikov. Drugi razlog, ki ponudnike vodi v skupen nastop, je ekonomske narave, saj ponudniki združijo svoje kapacitete in sredstva (ekonomske, tehnične, kadrovske, znanje in izkušnje) ter porazdelijo tveganja, ki nastajajo pri izvedbi javnega naročila. S tem lahko, glede na postavljena merila za izbor ponudnika, oddajo konkurenčnejšo ponudbo. Navedeno je pomembno še zlasti v obdobju trenutne gospodarske situacije, ki vpliva tudi na ponudnike in njihovo sposobnost izvesti posel v dogovorjenih rokih in kvaliteti. Naročniki pa na takšen način prejmejo več konkurenčnejših ponudb in nosijo manjše tveganje neizpolnitve pogodbenih obveznosti, tudi ob upoštevanju dejstva, da ponudniki v skupni ponudbi naročniku odgovarjajo solidarno za izvedbo celotnega javnega naročila.

Namen referenc je, da ponudnik naročniku dokaže, da je na podlagi že uspešno opravljenih primerljivih poslov sposoben izvesti javno naročilo. Ker skupina ponudnikov v razmerju do naročnika predstavlja ponudnika, za izvedbo javnega naročila pa odgovarjajo vsi ponudniki neomejeno in solidarno, je bistveno, da skupina kot takšna dokaže tehnično sposobnost in ne posamezni ponudniki, zaradi česar se lahko tudi pri dokazovanju tehnične sposobnosti, vključno z referencami, posamezni ponudnik sklicuje na sposobnosti sodelujočih v skupini, s tem pa se šteje, da je celotna skupina kot ponudnik izpolnila pogoj. Navedeno izhaja tudi iz določb ZJN-2 (tretji in četrti odstavek 45. člena), ki omogočajo, da se lahko, kadar je to primerno, gospodarski subjekt sklicuje na sposobnosti sodelujočih v skupini ali drugih subjektov.

Iz navedenih razlogov je po oceni Državne revizijske komisije omejevanje nastopanja skupnih ponudnikov na način, kot je to storil naročnik v obravnavanem primeru, torej da je zahteval, da mora vsak ponudnik v skupini izkazati najmanj eno referenco neupravičeno in nima nobene podlage v predmetu javnega naročila, ampak ponudnike zgolj omejuje pri povezovanju v skupino ponudnikov in posledično tudi pri sodelovanju v postopku oddaje predmetnega javnega naročila. Državna revizijska komisija ob tem ne more kot prepričljivega sprejeti argumenta naročnika, da se je s sporno zahtevo želel izogniti ponudnikom, ki v ponudbi nastopajo le formalno, po vsebini pa predmeta javnega naročila niso sposobnosti izvesti, saj kot že poudarjeno, je skupina tista, ki dokazuje, da bo sposobna izvesti javno naročilo in ne posamezen ponudnik. Državna revizijska komisija zato zaključuje, da je naročnik nedopustno omejil povezovanje in sodelovanje ponudnikov v postopku oddaje javnega naročila ter s tem ravnal v nasprotju s pravili ZJN-2 in načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki, zaradi česar so revizijski očitki vlagatelja v tem delu utemeljeni in je treba sporno zahtevo naročnika razveljaviti.

Med strankama je dalje sporno vprašanje glede zahtevane višine bančne garancije za resnost ponudbe. Naročnik je potrebna zavarovanja za resnost ponudbe opredelil v točki 2.6.1 navodil (Zavarovanje za resnost ponudbe), ki se je glasila:

"Kot zavarovanje za resnost ponudbe mora ponudnik (pri skupni ponudbi katerikoli partner) predložiti brezpogojno bančno garancijo ali garancijo zavarovalnice skladno z vzorcem iz razpisne dokumentacije v višini 2.000.000 EUR in z veljavnostjo najmanj 90 dni po roku za oddajo ponudb.

Garancijo za resnost ponudbe naročnik unovči, če ponudnik:
- po roku za oddajo ponudb svojo ponudbo umakne,
- ne sklene pogodbe v določenem roku,
- v določenem roku po sklenitvi pogodbe ne predloži zavarovanja za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti."

Finančna zavarovanja v obliki bančnih garancij in tudi kavcijskih zavarovanj so običajen in pogost instrument, s katerimi naročniki v javnem naročanju zavarujejo dogovorjeno izpolnitev obveznosti s strani ponudnika oziroma tveganja, katerim so izpostavljeni v postopku javnega naročanja in pri izvedbi javnega naročanja. Navedeno možnost predvideva že ZJN-2, ki v 6. točki prvega odstavka 71. člena ZJN-2 (priprava razpisne dokumentacije in osnutka pogodbe) določa, da lahko vsebino razpisne dokumentacije sestavljajo tudi morebitna finančna ali druga zavarovanja. Kljub temu, da ZJN-2 finančna zavarovanja ne uvršča med pogoje za ugotavljanje sposobnosti ponudnikov, pa naročnik z zahtevo po določenem finančnem zavarovanju nedvomno omeji sodelovanje ponudnikov v postopku oddaje javnega naročila, saj niso vsi ponudniki zmožni pridobiti zahtevano zavarovanje, pridobitev zavarovanja pa za ponudnike predstavlja tudi strošek, zaradi česar lahko nekatere odvrne od sodelovanja v postopku javnega naročanja. Zato je treba po mnenju Državne revizijske komisije tudi pri presoji tovrstnih zahtev upoštevati, ali naročnik s postavljenimi zahtevami morebiti nedopustno omejuje konkurenco, ali ponudnike obravnava enakopravno in nenazadnje, ali so zahteve sorazmerne predmetu javnega naročanja. Pri tem je treba upoštevati predvsem namen posamezne vrste zavarovanja ter vrsto, naravo in kompleksnost predmeta javnega naročila.

Vlagatelj trdi, da je v konkretnem primeru zahtevana višina bančne garancije 2.000.000 EUR nesorazmerna s predmetom javnega naročila, glede na dejstvo, da je v prejšnjem postopku oddaje javnega naročila za isti predmet javnega naročila zadostovala menica z menično izjavo in da naročnik zahteva garancijo za dobro izvedbo del zgolj v višini 5 % (kar glede na ocenjeno vrednost naročila znaša skoraj polovico manj od višine garancije za resnost ponudbe), kar je po mnenju vlagatelja nelogično in neutemeljeno, ker je dobra izvedba del nedvomno v večjem interesu, za vlagatelja pa pridobitev garancije predstavlja ogromen in nesorazmeren strošek. Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj z revizijskimi očitki izpodbija višino zahtevane bančne garancije za resnost ponudbe, vendar je, ob upoštevanju dejstva, da je naročnik kot primerno zavarovanje poleg bančne garancije dopustil tudi garancijo zavarovalnice, obe v enaki višini 2.000.000 EUR, revizijske očitke presojala z vidika obeh zahtevanih garancij za resnost ponudbe.

Državna revizijska komisija ponovno izpostavlja, da vsebina naročnikovih zahtev v prejšnjem postopku oddaje javnega naročila ne more biti merodajna pri presoji konkretnih zahtev. Dalje gre ugotoviti, da se garancija za resnost ponudbe uvršča med t.i. storitvene garancije, s katerimi se zavarujejo nedenarne obveznosti. Državna revizijska komisija je po pregledu ponudbe zavarovanj za resnost ponudbe pri nekaterih bankah (npr. NLB d.d., Abanka d.d., Hypo banka d.d.) ugotovila, da se višina tovrstnih zavarovanj običajno giblje med 1 % do 5 % vrednosti posla, medtem ko se garancija za dobro izvedbo del giblje med 5 % do 10 % vrednosti posla. Iz (neobvezujočega) stališča ministrstva, pristojnega za finance, št. 007-164/2012 z dne 27. 9. 2012 (dostopnega na spletni strani ministrstva), pa izhaja, da naj naročniki upoštevajo običajno poslovno prakso določanja višine finančnega zavarovanja glede na ekonomski pomen zavarovanja (npr. do 3 % za resnost ponudbe, od 5 % do 10 % za dobro izvedbo del, do 5 % za odpravo napak), pri čemer naj presodijo vse okoliščine konkretnega primera.

Naročnik je v konkretnem primeru predvidel unovčitev garancije za resnost ponudbe v primeru, če ponudnik umakne svojo ponudbo po roku za oddajo ponudb, če ne sklene pogodbe v določenem roku ali če v določenem roku po sklenitvi pogodbe ne predloži zavarovanja za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti. Gre torej za tveganja, ki bi se lahko zgodila še pred izvedbo javnega naročila, saj pogodba o izvedbi javnega naročila v obravnavanem primeru postane veljavna šele ob izročitvi garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti (19. člen vzorca pogodbe). Glede na višino ocenjene vrednosti predmetnega javnega naročila 25.600.000 EUR (z DDV) bi tako običajna višina zavarovanja za resnost ponudbe znašala od 256.000 EUR do 1.280.000 EUR. Naročnik je zahteval garancijo za resnost ponudbe v višino 2.000.000 EUR, ki skoraj za dvakrat presega (najvišjo) običajno vrednost zavarovanja, zaradi česar Državna revizijska komisija kot utemeljene ocenjuje revizijske očitke vlagatelja o tem, da je naročnik s tem bistveno in nedopustno omejil konkurenco ponudnikov ter postavil zahtevo, ki ni sorazmerna predmetu javnega naročila.

Državna revizijska komisija se dalje strinja z vlagateljem tudi v tem, da k utemeljenosti revizijskih očitkov o pretirani višini garancije za resnost ponudbe dodatno pritrjuje dejstvo, da je naročnik za zavarovanje dobre izvedbe pogodbenih obveznosti (točka 2.6.2 navodil) zahteval brezpogojno garancijo banke ali zavarovalnice (le) v višini 5 % pogodbene vrednosti z DDV, torej v bistveno manjši vrednosti kot garancijo za resnost ponudbe. Garancija za dobro izvedbo del pa je v primerjavi z garancijo za resnost ponudbe tudi po mnenju Državne revizijske komisije večjega pomena za izvedbo javnega naročila, zaradi česar se običajno tudi zahteva v večji vrednosti, kot garancija za resnost ponudbe, v praksi pa tudi večkrat pride do njene unovčitve. Z navedeno garancijo se zavaruje izpolnitev pogodbenih obveznosti izvajalca, v dogovorjenih rokih in kvaliteti, v obravnavanem primeru pa je naročnik predvidel, da se navedena garancija unovči tudi za neposredno plačilo podizvajalcem in kooperantom, če izvajalec svojih zapadlih obveznosti do njih ni poravnal (12. člen vzorca pogodbe). Naročnik je kljub navedenemu podal strožje pogoje v zvezi s predložitvijo garancije za resnost ponudbe, za kar pa, razen pavšalnih navedbo kompleksnosti in zahtevnosti predmetnega javnega naročila ni navedel nobenih razlogov. Nasprotno, prav te navedbe naročnika o kompleksnosti predmeta javnega naročila odpirajo vprašanje, zakaj se je naročnik potem odločil za minimalno običajno vrednost garancije za dobro izvedbo del.

Državna revizijska komisija glede na navedeno zaključuje, da so vlagateljevi očitki o nesorazmerni višini garancije za resnost ponudbe utemeljeni in je zato treba sporno določbo o višini zahtevane garancije za resnost ponudbe 2.000.000 EUR razveljaviti.
Glede nadaljnjih revizijskih očitkov vlagatelja o tem, da naj bi bili podatki o ocenjeni vrednosti javnega naročila in zahtevanih finančnih zavarovanjih za resnost ponudbe v obvestilu o javnem naročilu neskladni s podatki v razpisni dokumentaciji, Državna revizijska komisija ugotavlja, da so očitki neutemeljeni.

Kot to navaja naročnik, je v obvestilu o javnem naročilu (na portalu javnih naročil in v Uradnem listu Evropske Unije) navajal podatek o ocenjeni vrednosti brez DDV, v višini 21.333.333,33 EUR, v razpisni dokumentaciji, v točki 1.1. navodil (Osnovni podatki o naročilu) pa je navajal podatek o ocenjeni vrednosti z DDV, v višini 25.600.000 EUR. Neskladja v tem delu tako ni mogoče ugotoviti.

Dalje gre ugotoviti, da je naročnik v prvotnem obvestilu o javnem naročilu (št. JN3726/2013), v točki III.1.1) Finančna zavarovanja, kot finančno zavarovanje navajal bianco menico z menično izjavo, medtem ko je v razpisni dokumentaciji, kot že navedeno, za zavarovanje resnosti ponudbe zahteval predložitev bančne garancije ali garancije zavarovalnice. Vendar pa je naročnik navedeno neskladje odpravil z objavo obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku (št. JN3881/2013), v kateri je točko III.1.1) Finančna zavarovanja spremenil tako, da je navajal bančno garancijo za resnost ponudbe. Naročnik v navedeni objavi sicer kot možnega zavarovanja ni navedel tudi garancije zavarovalnice, vendar je to možnost izrecno navedel v razpisni dokumentaciji, iz česar izhaja, da lahko ponudniki predložijo eno ali drugo vrsto zavarovanja. Državna revizijska komisija je glede na ugotovljeno s tem povezane revizijske očitke vlagatelja kot neutemeljene zavrnila.

Državna revizijska komisija je presodila revizijske navedbe vlagatelja še v delu, v katerem vlagatelj zatrjuje, da bi naročnik moral podaljšati rok za prejem ponudb.

Iz spisovne dokumentacije izhaja, da je naročnik določil rok za prejem ponudb 15. 5. 2013 do 9.00 ure. Kot je to med strankama nesporno, je naročnik zadnje odgovore in pojasnila v zvezi z vprašanji zainteresiranih subjektov v zvezi z razpisno dokumentacijo objavil na portalu javnih naročil dne 8. 5. 2013. Naročnik torej ni kršil drugega odstavka 81. člena ZJN-2 (posebne določbe za odprti postopek), ki določa, da so naročniki dolžni na ali preko portala javnih naročil posredovati dodatna pojasnila v zvezi z razpisno dokumentacijo najpozneje 6 dni pred iztekom roka za oddajo ponudb, pod pogojem, da je bila zahteva posredovana pravočasno. Vlagatelj navedenega naročniku tudi ne očita, ampak opozarja, da je naročnik z zadnjimi odgovori bistveno spreminjal količine v popisu del, njihove opise in način izvedbe, vlagatelj pa zaradi tega v tako kratkem času ne more pripraviti ponudbe in trdi, da je naročnik kršil 53. člen ZJN-2, ker ni podaljšal roka za prejem ponudb.

ZJN-2 v 53. členu (podaljšanje rokov) določa, da mora naročnik v primeru, če se zaradi kakršnegakoli razloga razpisna dokumentacija ali dodatne informacije, čeprav jih je gospodarski subjekt pravočasno zahteval, ne predložijo v rokih, določenih v tem zakonu, ali če se naknadno ugotovi, da se ponudbe lahko predložijo šele po ogledu lokacije ali po pregledu drugih dokumentov v zvezi s predmetnim javnim naročilom na kraju samem, rok za prejem ponudb podaljšati, tako da se lahko gospodarski subjekti seznanijo z vsemi informacijami, ki so potrebne za pripravo ponudb.

Iz navedene določbe izhaja, da naročnikova dolžnost podaljšati rok za prejem ponudb obstaja le v primeru, če naročnik pravočasno ne predloži razpisne dokumentacije ali dodatnih informacij (pod pogojem, da so te pravočasno zahtevane) ali pa je potreben ogled lokacije ali pregled drugih dokumentov na kraju samem. Nobena od navedenih okoliščin v konkretnem primeru ni podana, zaradi česar naročniku ni mogoče očitati kršitve 53. člena ZJN-2 in je treba s tem povezane revizijske očitke kot neutemeljene zavrniti.

Ne glede na navedeno Državna revizijska komisija še ugotavlja, da vlagatelj, razen z navedbo primera sprememb dveh postavk (v postavki 2.5.3.1.1.1 0001 je šlo za spremembo količine iz 900 m3 na 90 m3, v postavki 5.1.3.19.5 0001 pa je šlo za spremembo količine v 0), ni konkretiziral, katere so tiste postavke, ki naj bi po mnenju vlagatelja bile tako bistveno spremenjene, da zaradi tega vlagatelj ni mogel pripraviti ponudbe do roka za prejem ponudb, pri tem pa tudi ni z ničemer dokazal, da zaradi spremembe postavk ne bi mogel predložiti ponudbe v roku, ampak je le pavšalno navajal, da mora zaradi sprememb pridobivati nove ponudbe in pripraviti nove izračune ponujenih del ter prilagoditi organizacijo izvedbe del, tako v tehničnem kot kadrovskem smislu. Kot je to pojasnil naročnik, pa je pri obeh izpostavljenih postavkah šlo le za spremembo količine postavke, in sicer za zmanjšanje količine, oziroma za odpravo neskladja zaradi podvojitve postavke (spremembo v količino 0). Državna revizijska komisija zato zaključuje, da vlagatelj ni uspel dokazati razlogov, ki bi terjali podaljšanje roka za prejem ponudb in je s tem povezane revizijske očitke kot neutemeljene zavrnila.

Državna revizijska komisija je na podlagi ugotovljenih kršitev naročnika v tem revizijskem postopku zahtevku za revizijo vlagatelja ugodila tako, da je razveljavila razpisno dokumentacijo za oddajo predmetnega javnega naročila, in sicer določbo točke 3.1.5 (Reference) navodil v delu, ki določa, da mora najmanj eno zahtevano referenco pri skupni ponudbi izkazati vsak partner in določbo točke 2.6.1 (Zavarovanje za resnost ponudbe) navodil v delu, ki zahteva višino zavarovanja za resnost ponudbe 2.000.000 EUR. V preostalem delu je zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljenega.

Državna revizijska komisija naročnika, z namenom pravilne izvedbe postopka v delu, ki je bil razveljavljen, na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN, napotuje, da postopek oddaje predmetnega javnega naročila izvede tako, da bo ustrezno upošteval razveljavljene dele razpisne dokumentacije in ugotovitve Državne revizijske komisije iz tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa

Odločitev o stroških vlagatelja temelji na tretjem odstavku 70. člena ZPVPJN, ob upoštevanju tretjega odstavka 154. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.). Državna revizijska komisija je zahtevku za revizijo delno ugodila, zato je v sorazmerju z doseženim uspehom vlagatelja, ki ga ocenjuje na 1/3, odločila, da je naročnik dolžan vlagatelju povrniti 1/3 potrebnih stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku.

Vlagatelj je priglasil stroške za predrevizijski postopek v višini 1.400,00 EUR, stroške za revizijski postopek v višini 1.400,00 EUR in 20 % DDV. Državna revizijska komisija je vlagatelju kot potrebne priznala stroške za odvetniško nagrado za postopek pravnega varstva pred naročnikom in Državno revizijsko v višini 800,00 EUR, katere višino je določila skladno z 19. členom Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/09; v nadaljevanju: ZOdv-C) s 13. členom Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/08, v nadaljevanju: ZOdvT), po pravičnem preudarku, ob upoštevanju vseh okoliščin primera ter 20 % DDV na odvetniško nagrado v višini 160,00 EUR (Tar. št. 6007 ZOdvT), vse skupaj v višini 960,00 EUR, oziroma glede na dosežen uspeh 1/3 v višini 320,00 EUR.

Višjo stroškovno zahtevo je Državna revizijska komisija zavrnila, saj je ocenila, da priglašeni stroški za odvetniško nagrado v zahtevku za revizijo nad priznano višino niso bili potrebni, vlagatelju pa skladno z ZOdv-C pripada enotna nagrada za predrevizijski in revizijski postopek. Državna revizijska komisija je rok za povračilo stroškov določila v 15 dneh od prejema tega sklepa (in ne v 15 dneh od po pravnomočnosti odločitve o zahtevku za revizijo) ter posledično priznala obrestni del zahtevka od poteka tega roka dalje.

Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 320,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija naročniku, na podlagi prvega odstavka 41. člena ZPVPJN, nalaga, da Državni revizijski komisiji v roku dveh mesecev od prejema tega sklepa predloži odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje predmetnega javnega naročila.

Poročilo mora, skladno s tretjim odstavkom 41. člena ZPVPJN, vsebovati: navedbo javnega naročila, za katero je bil izveden revizijski postopek, navedbo odločitve Državne revizijske komisije, opis nepravilnosti, ki jih je ugotovila Državna revizijska komisija, opis napotkov, ki jih je Državna revizijska komisija dala in opis načina odprave nepravilnosti. Državna revizijska komisija ocenjuje, da je rok dveh mesecev za predložitev odzivnega poročila, upoštevaje vse okoliščine konkretnega primera, zlasti pa dejstvo, da bo naročnik v navedenem roku lahko opravil potrebna ravnanja skladno z ZJN-2, primeren in dovolj dolg.

Če bo Državna revizijska komisija ugotovila, da v odzivnem poročilu ne bo izkazana odprava nepravilnosti ali upoštevanje napotkov Državne revizijske komisije, ali naročnik odzivnega poročila Državni revizijski komisiji ne bo predložil, bo Državna revizijska komisija začela postopek za ugotavljanje prekrška po uradni dolžnosti (četrti odstavek 41. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, dne 20. 6. 2013


Predsednica senata:
mag. Nataša Jeršič
Članica Državne revizijske komisije






Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo in prostor, Direkcija Republike Slovenije za ceste, Tržaška cesta 19, Ljubljana
- Odvetnik mag. Franci Kodela, Ravbarjeva ulica 13, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana
- arhiv, tu