018-151/2013 Občina Majšperk

Številka: 018-151/2013-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Boruta Smrdela kot predsednika senata ter mag. Maje Bilbija in Sonje Drozdek Šinko kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "Razširitev vrtca Majšperk", na podlagi zahtevka za revizijo skupnih ponudnikov NIVAL INVEST, d.o.o., Pobrežje 6a, Videm pri Ptuju, in MARKOMARK, d.o.o., Pobrežje 6a, Videm pri Ptuju, ki ju oba zastopa odvetnik Janez Verk, Hrašovčeva 3, Celje (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper odločitev naročnika Občina Majšperk, Majšperk 39, Majšperk (v nadaljevanju: naročnik), dne 18. 6. 2013

ODLOČILA

Naročnik mora o vlagateljevem revizijskem zahtevku z dne 17. 4. 2013 odločiti v skladu z 28. členom ZPVPJN.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o predmetnem naročilu, ki ga oddaja po odprtem postopku, dne 31. 1. 2013 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod številko objave JN1114/2013. Dne 21. 3. 2013 je naročnik izdal sklep, s katerim je vlagateljevo ponudbo izločil kot nepopolno. V obrazložitvi sklepa je pojasnil, da sta oba partnerja obrtno dovoljenje pridobila 12. 3. 2013, kar naj bi pomenilo, da na dan, ko je potekel rok za predložitev ponudb, nista imela ustreznih dovoljenj za opravljanje dejavnosti. Dne 29. 3. 2013 je naročnik izdal obvestilo o oddaji naročila, iz katerega je razvidno, da je naročilo dodelil ponudniku GP Project ing, d.o.o., Vošnjakova ulica 6, Ptuj (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). V obrazložitvi obvestila o oddaji naročila je naročnik ponovno pojasnil, da je vlagateljevo ponudbo izločil kot nepravilno, ker partnerja na dan predložitve ponudbe nista imela obrtnega dovoljenja. Hkrati je naročnik dne 4. 4. 2013 izdal sklep, s katerim je razveljavil sklep z dne 21. 3. 2013, s katerim je izločil vlagateljevo ponudbo, saj je po mnenju naročnika ta brezpredmeten, ker je v odločitvi o oddaji naročila z dne 29. 3. 2013 jasno obrazložil odločitev o izločitvi vlagateljeve ponudbe in mu tudi ponudil možnost pravnega sredstva.

Vlagatelj je po prejemu dodatne obrazložitve z vlogo z dne 17. 4. 2013 vložil zahtevek za revizijo zoper naročnikovo odločitev o oddaji naročila z dne 29. 3. 2013. V zahtevku za revizijo vlagatelj navaja, da naročnik njegove ponudbe ne bi smel izločiti kot nepopolne. Naročnik ne izvaja postopka za izvedbo posameznega specializiranega dela, temveč je predmet tega naročila gradnja vrtca, kar je objekt visoke gradnje. To je razvidno tudi iz referenčnega pogoja, iz katerega ne izhaja, da bi moral imeti vlagatelj reference s področja specializiranih dejavnosti. Vlagatelj meni, da je dejavnost, ki je predmet naročila, mogoče izvajati na način in v obsegu, ki se ne opravlja na obrtniški ali obrti podoben način. Dejstvo, da je dejavnost navedena v Uredbi o določitvi obrtnih dejavnosti in obrti podobnih dejavnosti, po mnenju vlagatelja še ne pogojuje pridobitve obrtnega dovoljenja, saj je to odvisno od načina izvajanja dejavnosti in trajanja, pa tudi od vrste tehničnih naprav, kar pa iz predmeta razpisa ne izhaja. Vlagatelj navaja, da je z referencami izkazal usposobljenost za izvedbo naročila, je pa tudi registriran za opravljanje dejavnosti. Naročnik v razpisni dokumentaciji ni konkretiziral nobene dejavnosti, ki naj jo ponudniki dokazujejo z imetništvom obrtnega dovoljenja. Zahtevo naročnika, da morajo imeti ponudniki veljavno dovoljenje pristojnega organa za opravljanje dejavnosti, če je takšno dovoljenje potrebno, je treba po mnenju vlagatelja razumeti kot splošno, ne pa tako, da bi moral izkazati imetništvo obrtnega dovoljenja za več različnih dejavnosti, če se razpisana dela izvajajo v okviru dejavnosti iz več podrazredov. Naročnik je v pojasnitvi svoje odločitve napačno zapisal, da se dela v gradbeništvu uvrščajo med dejavnosti, za katere je treba pridobiti obrtno dovoljenje. Vlagatelj citira določbe zakona, ki ureja obrtne dejavnosti, in navaja, da za izvedbo predmetnega naročila obrtno dovoljenje ni potrebno. Ker se dejavnost, ki je predmet naročila, ne opravlja na obrten način, je vlagatelj s tem, ko je v obrazcu OBR-4 navedel, da ne potrebuje posebnega dovoljenja, v celoti zadostil zahtevi po dokazovanju izpolnjevanja pogoja za opravljanje poklicne dejavnosti. Iz predmeta naročila je razvidno, da naročnik ne razpisuje opravljanja dejavnosti kot storitev, temveč išče izvajalca, ki bo razširil vrtec v Majšperku, torej izvršil določen zaključen posel " gradnjo, ne bo pa trajno opravljal dejavnost. Ponudniku je bila tako dana možnosti izbirati, katere podatke naj navede glede na svoj položaj. Vlagatelj meni, da že sama registracija za opravljanje dejavnosti 41.200 Gradnja stanovanjskih in nestanovanjskih stavb obsega registracijo opravljanja vseh razpisanih del, tudi električnih in vodovodnih instalacij, ki niso storitvena dejavnost, temveč so dela, ki jih bo vlagatelj izvajal pri izvedbi naročila. Če je vlagatelj registriran za opravljanje dejavnosti, ki je predmet naročila, v kar so po naravi stvari vključena tudi vsa druga dela, lahko v okviru registrirane dejavnosti opravlja tudi dela, ki so znotraj popisov del. V konkretnem primeru zato po mnenju vlagatelja ne gre za specializirana storitvena dela oz. dejavnosti gradbenega procesa, za katera bi moral vlagatelj imeti obrtno dovoljenje.

Vlagatelj v nadaljevanju ugovarja tudi zoper naročnikovo ugotovitev o popolnosti ponudbe izbranega ponudnika. Vlagatelj meni, da naročnik ponudbe izbranega ponudnika sploh ni pregledal in ugotavljal njene popolnosti. Po mnenju vlagatelja je izbrani ponudnik pomanjkljivo izpolnil popise del, saj ni ponudil vseh del in izpolnil vseh postavk. Izbrani ponudnik naj prav tako ne bi izpolnjeval pogoja glede blokiranih transakcijskih računov, saj so bančna dokazila izdana v nasprotju z naročnikovo zahtevo in ne prikazujejo stanja za zadnjih šest mesecev pred datumom objave javnega naročila. Izbrani ponudnik, ki v ponudbi nastopa sam in brez podizvajalcev, je v izjavi o lastni sposobnosti navedel, da bo sam izvedel 26,52 % del, zato se vlagatelj sprašuje, kdo bo izvedel preostanek del.

Vlagatelj na podlagi navedenega predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila, ponovitev postopka ocenjevanja in vrednotenja ponudb ter sprejem odločitve, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna in da je vlagateljeva ponudba popolna. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je vlagateljev zahtevek za revizijo s sklepom z dne 23. 4. 2013 zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa se naročnik najprej opredeljuje do navedb v zvezi s popolnostjo ponudbe izbranega ponudnika. Naročnik navaja, da je izbrani ponudnik pri izpolnjevanju popisov del v celoti sledil navodilom, saj je jasno označil, kaj ponuja, in podal tudi cene na enote. Potrdila izbranega ponudnika glede neblokiranosti transakcijskih računov je naročnik ocenil kot ustrezna, saj je predložil dokazila, ki pokrivajo različne datume, iz njihove skupne presoje pa je razvidno, da izbrani ponudnik v zahtevanem obdobju ni imel blokiranih računov. Po mnenju naročnika vlagatelj tudi napačno sklepa, da izbrani ponudnik del ne bo izvedel v celoti, saj je ta z izjavo o lastni sposobnosti dokazoval, da bo z lastnimi sredstvi izvedel vsaj 10 % posla, pri čemer ni pomembno, ali je ponudnik sposoben opraviti samo 10 % vseh potrebnih del v ponudbi ali več.

Do navedbe vlagatelja glede nepotrebnosti obrtnega dovoljenja se naročnik ni opredeljeval, ker vlagatelj v času trajanja razpisa do datuma predložitve ponudb ni nasprotoval razpisni dokumentaciji. Tudi v primeru, če vlagatelj ne potrebuje obrtnega dovoljenja, po merilih naročnika ne bi bil izbran, ker ni najugodnejši ponudnik, zaključuje naročnik.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 26. 4. 2013 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Državna revizijska komisija je dne 7. 5. 2013 prejela vlogo, s katero se je vlagatelj izjasnil o naročnikovem sklepu, s katerim je bil zavrnjen zahtevek za revizijo. V vlogi vlagatelj odgovarja na naročnikove trditve in dodatno pojasnjuje svoje revizijske navedbe.

Po pregledu prejete dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

V skladu z določili 26. in 28. člena ZPVPJN mora o zahtevku za revizijo v predrevizijskem postopku odločiti naročnik. Državna revizijska komisija je pristojna obravnavati vlagateljev zahtevek za revizijo šele po tem, ko o njem, skladno z določili 28. člena ZPVPJN, meritorno odloči naročnik. Izjema velja le v primeru molka naročnika (četrti odstavek 28. člena ZPVPJN), kar je pogoj za nastop procesne predpostavke za vsebinsko odločanje Državne revizijske komisije. ZPVPJN v drugem odstavku 28. člena tudi določa, da mora naročnik pri odločanju opraviti vsa dejanja, ki so potrebna za ugotovitev določenega dejstva in presojo navedb v zahtevku za revizijo (zlasti tista, ki jih ni izvedel v postopku oddaje javnega naročila, pa bi jih moral) in upoštevati navedbe vlagatelja ter se do njih opredeliti in utemeljiti svoja stališča (drugi odstavek 28. člena ZPVPJN). Naročnik se je torej v okviru vsebinske presoje zahtevka dolžan opredeliti do vseh revizijskih navedb vlagatelja oziroma odgovoriti na vse očitke o nepravilnosti vodenja postopka oddaje javnega naročila. Le na podlagi celostne vsebinske obravnave zahtevka za revizijo in predloženih dokazov lahko naročnik sprejme sklep o tem, ali je vlagateljev zahtevek za revizijo utemeljen ali ne.

V predmetnem postopku pravnega varstva je naročnik o zahtevku za revizijo vlagatelja z dne 17. 4. 2013 sicer sprejel odločitev (sklep z dne 23. 4. 2013), v kateri pa se je opredelil le do navedb v zvezi s popolnostjo ponudbe izbranega ponudnika, ne pa tudi do navedb v zvezi z obrtnim dovoljenjem, katerega odsotnost je predstavljala podlago za izločitev vlagateljeve ponudbe. Naročnik pa v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, ne samo da ni vsebinsko obrazložil svoje odločitve o zahtevku za revizijo v delu, ki se nanaša na popolnost vlagateljeve ponudbe, temveč je celo nakazal možnost, da je v postopku pravnega varstva sprejel stališče, po katerem vlagatelj ne bi potreboval obrtnega dovoljenja. Naročnik je torej dopustil možnost, da vlagatelj ne potrebuje obrtnega dovoljenja, na podlagi česar bi bilo mogoče celo sklepati, da je naročnik zahtevku za revizijo ugodil v tistem delu, v katerem vlagatelj predlaga, da se ugotovi popolnost njegove ponudbe.

Državna revizijska komisija pojasnjuje, da gre pri revizijskem zahtevku za enovito pravno sredstvo, v zvezi s katerim praviloma ni mogoče izdajati delnih odločitev ali sklepov, v obrazložitvi odločitve pa se mora naročnik, kot je bilo že zapisano, upoštevati vse navedbe vlagatelja ter se do njih opredeliti in utemeljiti svoja stališča. Ureditev postopka pravnega varstva v postopkih javnega naročanja, kot ga določa ZPVPJN, in s tem povezan namen zagotavljanja učinkovitega pravnega varstva ponudnikom namreč narekujeta, da naročnik o celotnem revizijskem zahtevku sprejme enotno (hkratno) odločitev, na podlagi katere se potem postopek pravnega varstva tudi ustrezno nadaljuje oziroma zaključi. Drugačna razlaga določil ZPVPJN bi imela za posledico (najmanj) nezmožnost presoje aktivne legitimacije ali interesa vlagatelja za vodenje revizijskega postopka, onemogočila bi ugotavljanje vlagateljevega uspeha v postopku, slednjemu pa bi preprečila tudi, da ob upoštevanju celostne odločitve naročnika presodi, ali bo vztrajal pri zahtevku za revizijo. Vlagatelj torej lahko šele potem, ko naročnik odloči o vseh njegovih zahtevkih oziroma kršitvah, pretehta svoj uspeh v predrevizijskem postopku in se odloči, ali bo s postopkom nadaljeval (vztrajal) pred Državno revizijsko komisijo. Vse navedeno potrjuje stališče, da je za zagotavljanje učinkovitega pravnega varstva vlagatelja bistvenega pomena, da naročnik odloči o celotnem zahtevku za revizijo z enotno odločitvijo in popolno obrazložitvijo.

V konkretnem primeru je treba upoštevati tudi dejstvo, da je presoja aktivne legitimacije za uveljavljanje določenih kršitev odvisna od statusa vlagateljeve ponudbe. S tem, ko opredelitev naročnika do popolnosti vlagateljeve ponudbe ni znana oz. jasna, pa je presoja aktivne legitimacije za uveljavljanje kršitev, ki jih vlagatelj navaja v zahtevku za revizijo, onemogočena. Ustaljena praksa Državne revizijske komisije namreč je, da ponudniku, katerega ponudba je bila v postopku oddaje javnega naročila označena kot nepopolna, v revizijskem postopku pa se izkaže utemeljenost oz. zakonitost take naročnikove odločitve, ne priznava drugega elementa aktivne legitimacije, to je realne verjetnosti nastanka škode. Državna revizijska komisija je ob upoštevanju ugotovljenega odločila, da mora naročnik o celotnem vlagateljevem revizijskem zahtevku z dne 17. 4. 2013 odločiti v skladu z 28. členom ZPVPJN. Naročnik mora torej sprejeti odločitev o zahtevku za revizijo in se pri tem jasno opredeliti do vseh revizijskih navedb.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije utemeljena.

V Ljubljani, dne 18. 6. 2013

predsednik senata
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije

Vročiti:

- Občina Majšperk, Majšperk 39, 2322 Majšperk
- Odvetnik Janez Verk, Hrašovčeva 3, 3000 Celje
- GP Project ing, d.o.o., Vošnjakova ulica 6, 2250 Ptuj
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana
- arhiv (tu)