018-160/2013 Mestna občina Kranj

Številka: 018-160/2013-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39., 41. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Boruta Smrdela kot predsednika senata ter Vide Kostanjevec in Sonje Drozdek Šinko kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "Izgradnja vodovoda Bašelj " Kranj ter Zadraga " Naklo", in na podlagi zahtevka za revizijo ponudnikov Garnol, d.o.o., Laze 18a, Kranj, in Godina, d.o.o., OIC " Hrpelje 22, Kozina, ki ju zastopa Odvetniška družba Križanec & Potočnik, o.p., d.o.o., Dalmatinova 2, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Mestna občina Kranj, Slovenski trg 1, Kranj (v nadaljevanju: naročnik), dne 10. 6. 2013

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se delno ugodi in se razveljavi obvestilo o naročilu št. JN2734/2013 z dne 8. 3. 2013 ter razpisna dokumentacija predmetnega postopka oddaje javnega naročila v naslednjih delih:

- pogoj "7 EKONOMSKA IN FINANČNA SPOSOBNOST II" iz točke III.2.2) obvestila o naročilu in 7. točke poglavja 2.23 razpisne dokumentacije, in sicer v delu, ki se nanaša na višino povprečnih letnih prihodkov gospodarskih subjektov;
- pogoj "11 TEHNIČNA SPOSOBNOST II" iz točke III.2.3) obvestila o naročilu in 11. točke poglavja 2.23 razpisne dokumentacije, in sicer v delu, ki določa, da mora v primeru, če ponudnik ni lastnik mehanizacije, najemodajalec v ponudbi nastopati kot partner oz. podizvajalec;

V preostalem delu se zahtevek za revizijo zavrne kot neutemeljen.

2. Zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se delno ugodi. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 828,00 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.

3. Naročnik mora Državni revizijski komisiji v roku 3 (treh) mesecev od prejema tega sklepa predložiti odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje javnega naročila "Izgradnja vodovoda Bašelj " Kranj ter Zadraga " Naklo", v katerem je bil vložen zahtevek za revizijo.

Obrazložitev

Naročnik je predmetno javno naročilo, ki ga oddaja po odprtem postopku, dne 8. 3. 2013 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod številko objave JN2734/2013.

Vlagatelj je z vlogo z dne 19. 4. 2013 vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga razveljavitev razpisne dokumentacije in nanjo vezanih objav na portalu javnih naročil, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo. Vlagatelj naročniku očita, da je razpisna dokumentacija protipravna v naslednjih delih:

- Naročnik je v razpisni dokumentaciji postavil pogoj, da morajo imeti ponudniki in vsi partnerji bonitetno oceno (po pravilih Basel II) najmanj SB5, da morajo imeti vsi nominirani podizvajalci bonitetno oceno najmanj SB 6 ter da mora imeti vsak subjekt, ki ponudniku omogoča sklicevanje na njegove reference, bonitetno oceno najmanj SB6. V primeru partnerskih ponudb je naročnik določil, da mora pogoj izpolniti vsak izmed partnerjev, v primeru ponudb s podizvajalci pa izpolnjevanje pogoja velja tudi za podizvajalce. Vlagatelj navaja, da namerava oddati partnersko ponudbo, pri čemer ima eden izmed partnerjev oceno SB5, drugi pa SB6, zato navedenega pogoja ne izpolnjuje. Ob tem poudarja, da je njegova odločitev, ali bo oddal partnersko ponudbo ali ponudbo s podizvajalci, naročnik pa v to ne sme posegati. Vlagatelj navaja, da Agencija Republike Slovenije za javnopravne evidence in storitve (v nadaljevanju: AJPES) družbe razvršča v 10 razredov glede na verjetnost, ali bo pri družbi prišlo do vsaj enega dogodka neplačila v 12 mesecih po datumu računovodskih izkazov, ki so bili podlaga za izdajo ocene. Ocene od SB1 do SB10 predstavljajo razrede plačnikov, ocena SB10d pa razred neplačnikov. Verjetnost za nastop dogodka neplačila je najmanjša pri oceni SB1 in eksponentno narašča proti oceni SB10. Vlagatelj navaja, da bonitetna ocena sredi leta 2013 ne odraža resničnega poslovanja, saj temelji na starih podatkih. Namen bonitetnih ocen je po mnenju vlagatelja ocenjevanje finančnih tveganj, ne pa izločanje ponudnikov. Vlagatelj v nadaljevanju opisuje posamezne bonitetne ocene in navaja, da je naročnik z bonitetno oceno SB5 določil nesorazmerno strog pogoj, saj tudi bonitetna ocena SB6 pomeni še vedno nadpovprečno zmožnost poravnavanja obveznosti. Pri tem je treba upoštevati, da je stanje gradbeništva nižje od povprečja ostalih panog in da je ocena SB5 za to panogo nadpovprečna, družba z oceno SB6 pa je prav tako zdrava, aktivna in likvidna in lahko v celoti izpolni javno naročilo, če izpolnjuje tudi druge pogoje. Vlagatelj je naročniku glede bonitetne ocene zastavil tudi vprašanje na portalu javnih naročil, a je naročnik odgovoril, da ocene ne bo spreminjal. Po mnenju vlagatelja bonitetne ocene tudi ne temeljijo na dejanskem stanju, v katerem se gospodarski subjekt trenutno nahaja, temveč na podatkih iz predhodnega obdobja, ki niso nujno natančni, zato so bonitetne ocene v postopkih javnega naročanja postale same sebi namen in služijo temu, da zožijo konkurenco na vsega nekaj družb, s tem pa je kršeno tudi načelo enakopravne obravnave ponudnikov. Vlagatelj ugovarja tudi zoper določitev bonitetne ocene za podizvajalce, saj naročnik s tem nedovoljeno razširja kogentne določbe za podizvajalce. Po mnenju vlagatelja lahko naročnik za podizvajalce določi le en pogoj, in sicer poravnane davke in prispevke, ostalih pogojev pa ne. Vlagatelj interes za izpodbijanje navedenega pogoja izkazuje s tem, da sodeluje s številnimi podizvajalci, ki imajo bonitetno oceno SB7. Po mnenju vlagatelja je naročnik nezakonito določil bonitetni pogoj tudi za subjekte, na katerih reference se sklicujejo ponudniki, saj ni jasno, zakaj naročnik določa boniteto za subjekte, ki z javnim naročilom nimajo nič skupnega. Ob tem vlagatelj opozarja, da referenc ni mogoče obravnavati kot kapacitet. Vlagatelj interes za izpodbijanje navedenega pogoja izkazuje s tem, da je naročnik sklicevanje na reference določil z namenom preferiranja določenega ponudnika, vlagatelj pa pogoj referenc izpolnjuje sam.
- Naročnik na vlagateljevo vprašanje ni želel razkriti ocenjene vrednosti javnega naročila, čeprav bi ta po mnenju vlagatelja morala biti znana, saj sicer ni mogoče preveriti sorazmernosti pogojev. Enako velja za zagotovljena sredstva, ki vplivajo na sprejemljivost ponudb.
- Naročnik je v razpisni dokumentaciji določil, da mora imeti gospodarski subjekt, ki nastopa v ponudbi, v zadnjih treh letih povprečni letni prihodek najmanj 15.000.000,00 EUR za sklop 1 oz. najmanj 4.000.000,00 EUR za sklop 2. V primeru partnerskih ponudb partnerji izpolnijo pogoj skupaj, pri čemer mora imeti vsak izmed partnerjev povprečni letni prihodek najmanj v višini 7.500.000,00 EUR za sklop 1 oz. najmanj 2.000.000,00 EUR za sklop 2. Vrednost celotnega naročila po vlagateljevem vedenju ne presega 8.000.000,00 EUR, zato je ta pogoj nesorazmeren, saj se dela plačujejo po mesecih, izvajalec pa v nobenem primeru ne bo financiral naročila v vrednosti več kot 30 %. Pogoj tudi ni povezan s predmetnim naročilom, saj lahko njegovo izpolnjevanje izkaže tudi ponudnik, ki bi imel povprečne prihodke dosežene v drugih dejavnostih. Vlagatelj je naročnika opozoril na nezakonitost pogoja, a ga naročnik ni hotel spremeniti.
- Naročnik je kot pogoj določil, da ponudnik ne sme imeti blokiranih poslovnih računov v zadnjih šestih mesecih pred objavo naročila, kot dokazilo pa je zahteval potrdila vseh bank, pri katerih ima ponudnik odprt račun. Vlagatelj trdi, da S.BON-1/P dokazuje morebitno blokado poslovnega računa, zato ni razloga, da bi naročnik vztrajal le pri potrdilih bank.
- Naročnik je v razpisni dokumentaciji določil, da mora biti ponudnik lastnik zahtevane mehanizacije ali pa mora imeti dostop do nje preko najema, zakupa ali kako drugače. Če ponudnik ni lastnik mehanizacije, mora najemodajalec v ponudbi nastopati kot partner ali podizvajalec. Vlagatelj navaja, da je taka zahteva nezakonita, saj zakon dovoljuje sklicevanje na zmogljivosti tretjih ne glede na pravno naravo povezave med njimi.
- Po mnenju vlagatelja je naročnik referenčni pogoj določil nesorazmerno, saj so zahteve v določenih delih večje od same izvedbe, v določenih delih pa manjše. Nesorazmerna je tudi zahteva, da morajo biti vsa dela zajeta v okviru iste pogodbe. Ponudnik, ki je gradil čistilno napravo ločeno od izgradnje vodovodnega sistema, ni manj usposobljen za izgradnjo čistilne naprave, še navaja vlagatelj.

Naročnik je dne 7. 5. 2013 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa naročnik uvodoma ugotavlja, da je pooblastilo za zastopanje za družbo Godina, d.o.o., podpisala oseba, ki ni zakonita zastopnica družbe in ni upravičena za podajo pooblastila. Naročnik je zato tako pooblastilo obravnaval kot nerelevantno, zato ni meritorno obravnaval revizijskega zahtevka v delu, iz katerega je razvidno, da se nanaša na družbo Godina, d.o.o. Naročnik v nadaljevanju odgovarja na posamezne vlagateljeve očitke z naslednjimi argumenti:

- V zvezi s pogojem izkazovanja bonitetne ocene naročnik ugotavlja, da ga družba Garnol, d.o.o., izpolnjuje, glede družbe Godina, d.o.o., pa naročnik ugotavlja, da zaradi neustreznega pooblastila za zastopanje meritorna obravnava navedb ni mogoča. Naročnik ugotavlja, da vlagatelj v nobenem delu ni dokazal, da je postavitev bonitetne ocene v nasprotju z določbami Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2), niti v zvezi s tem ni izkazal nastanka škode. Naročnik ugotavlja, da je določitev pogojev za ugotavljanje usposobljenosti ponudnika, partnerjev in podizvajalcev v njegovi domeni in da ZJN-2 naročnika ne omejuje pri tem, da izpolnitev posamičnih pogojev zahteva od vseh sodelujočih v ponudbi. ZJN-2 uporablja dikcijo gospodarski subjekt, slednji pa je lahko poleg glavnega ponudnika, partnerja in podizvajalca tudi gospodarski subjekt, na katerega reference se ponudnik sklicuje. Naročnik izpostavlja, da je celovito preverjanje pogojev finančne narave pomembno, zato naročnik izpolnjevanja ne zahteva zgolj na nivoju finančne ustreznosti glavnega ponudnika, temveč širše, saj lahko glavni ponudnik prevzame manjši del pri sami izvedbi. Glede na zakonsko obligacijo obveznih neposrednih plačil podizvajalcem in rizikov, ki se vzpostavijo v fazi izvajanja projekta v primeru konstantnih sprememb in menjav podizvajalcev za sicer kontinuiran in celovit proces posamičnih del, je za naročnika ključno preverjanje finančne sposobnosti podizvajalcev, ne glede na to, da sicer ponudnik glede izvedbenega dela jamči zanje. Naročnik meni, da je upravičen določiti ne le to, katera dokazila so dolžni posamezni subjekti predložiti za izpolnjevanje posameznih finančnih pogojev, temveč tudi to, od katerega gospodarskega subjekta se izpolnjevanje posameznega pogoja zahteva. ZJN-2 ne prepoveduje, da izpolnitev finančnih pogojev ni dopustno vezati tudi na podizvajalce ali gospodarske subjekte, na katerih reference se ponudnik sklicuje. Glede stopnje zahtevane bonitetne ocene naročnik poudarja, da je postavljen finančni pogoj sorazmeren s predmetom naročila. Predmet naročila je sofinanciran s strani Kohezijskega sklada in ima z vidika nujnega in brezpogojnega sledenja terminskemu planu visoke rizike v primeru kršitev pogodbenih obveznosti. Morebitne zamude niso mogoče oz. imajo za naročnika izrazito negativne posledice v smislu vračanja sofinancerskih sredstev ali nezmožnosti dokončanja projekta. Zato je naročnik dolžan pogoje za ugotavljanje usposobljenosti prilagoditi na način, da v čim večji možni meri zmanjša riziko podpovprečne finančne sposobnosti gospodarskih subjektov za poplačevanje svojih obveznosti. Povprečna bonitetna ocena je SB5, ki jo naročnik zahteva za glavnega ponudnika oz. partnerje, saj slednji za realizacijo projekta prevzemajo največji del odgovornosti. Samo dejstvo, da sicer povprečna bonitetna ocena, upoštevaje slovenska podjetja, pomeni nadpovprečno oceno, z vidika relevantnosti trga, ki ga upošteva ZJN-2, po mnenju naročnika ni aplikativno. Naročnik s postavitvijo vsakega pogoja omejuje možnost sodelovanja na javnem naročilu, v konkretnem primeru pa je pojasnil nujnost in potrebnost ekonomsko finančnih pogojev glede bonitetnih ocen. Naročnik se opredeljuje tudi do navedb v zvezi s sklicevanjem na kapacitete tretjih in navaja, da ni omejil zakonsko določene možnosti. Glede očitka, da naročnik ne sme dopustiti sklicevanja na reference tretjih, naročnik citira stališče Državne revizijske komisije in navaja, da vlagatelj priznava, da določba glede bonitetne ocene za subjekt, na katerega reference se sklicuje ponudnik, ne vpliva na njegov položaj, zato gre po mnenju naročnika za zlorabo pravice do pravnega varstva.
- ZJN-2 naročnikom ne nalaga, da bi morali informacijo o ocenjeni vrednosti javno objaviti pred izdajo odločitve o oddaji naročila. Vlagatelj se v okviru podane argumentacije sklicuje na kasnejše postopkovne faze, ki so z vidika vlaganja revizijskega zahtevka na razpisno dokumentacijo nerelevantne. Če bo naročnik pridobil nesprejemljive ponudbe, bo to dolžan ustrezno utemeljiti. Vlagatelj tudi ni izkazal, da bi mu s tem, ko ni razpolagal s podatkom ocenjene vrednosti, bila onemogočena priprava popolne ponudbe ali da bi mu s tem nastala škoda, zato naročnik tudi v tem delu meni, da gre za zlorabo pravice do pravnega varstva.
- Višina finančno ekonomskega pogoja št. 7 pomeni manj kot dvakratnik zagotovljenih sredstev z DDV, kar po mnenju naročnika pomeni, da je predmetni pogoj sorazmeren s predmetom javnega naročila. Naročnikova zahteva, da so ponudniki v preteklih 3 letih razpolagali s finančnimi viri in posledično s količino posla v manj kot dvakratniku vrednosti konkretnega posla, je sorazmerna s predmetom naročila. Prav tako višina postavljenega finančnega pogoja glede na povprečne prihodke gospodarskih subjektov, ki delujejo na primerljivih poslih, ki je predmet konkretne oddaje, ne predstavlja posega v konkurenčnost ponudnikov.
- Naročnik je v razpisni dokumentaciji v skladu s petim odstavkom 44. člena ZJN-2 opredelil vrsto dokazila, ki ga bo štel kot relevantnega za izpolnjevanje pogoja glede blokade računa. Naročnik s tem, ko je jasno opredelil, da bo kot ustrezno dokazilo za izpolnjevanje pogoja upošteval potrdila vseh bank, pri katerih ima gospodarski subjekt odprt poslovni račun, ni kršil določb ZJN-2. Hkrati vlagatelj ni pojasnil, zakaj naj bi mu bilo s tem onemogočeno oddati popolno ponudbo. V primerjavi z BON obrazcem se dokazilo v obliki bančnega potrdila lahko hitreje in enostavneje pridobit, zato ni izkazana negativna posledica, ki s predpisanim pogojem bremeni vlagatelja.
- V zvezi s pogojem, da mora najemodajalec mehanizacije v ponudbi nastopati kot partner ali podizvajalec, naročnik citira definicijo podizvajalca in navaja, da je v okviru tega pogoja navedena le ključna oprema za izvedbo projekta. Iz tega je razvidno, navaja naročnik, da od ponudnika zahteva polno usposobljenost, kar terja zahtevnost predmeta naročila. Naročnik opozarja, da ZJN-2 dopušča sklicevanje na kapacitete drugih gospodarskih subjektov zgolj v primeru, ko je to primerno, in ne v vsakem primeru. Hkrati je iz pogoja razvidno, da se poleg najema dopušča tudi druge oblike pravnih relacij med lastnikom in uporabnikom opreme, naročnikova zahteva glede tega, da se lastnika opreme v ponudbi navede kot partnerja ali ponudnika, pa se nanaša le na razmerje najema, ne pa na ostale tudi dopustne oblike.
- Referenčne zahteve so po mnenju naročnika enake ali manjše od samega predmeta javnega naročila, s čimer je naročnik sledil načelu sorazmernosti. Zahtevana je ena primerljiva referenca za posamični sklop, ki vključuje enako zahtevnost del in objektov, ki so predmet konkretnega javnega naročila. Naročnik je z referenčnim pogojem želel preveriti tehnično usposobljenost ponudnikov, kar se izkaže z izvedbo primerljivih oz. istovrstnih del v preteklih letih.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 14. 5. 2013 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Državna revizijska komisija je dne 20. 5. 2013 prejela vlogo, s katero se je vlagatelj izjasnil o naročnikovem sklepu, s katerim je bil zavrnjen zahtevek za revizijo. V vlogi vlagatelj navaja, da bi ga moral naročnik pozvati k pojasnilu, kdo je v imenu družbe Godina, d.o.o., podpisal pooblastilo, ter da bi v tem primeru ugotovil, da je pooblastilo podpisal zakoniti zastopnik družbe. Vlagatelj v nadaljevanju vloge odgovarja na druge naročnikove trditve in dodatno pojasnjuje svoje revizijske navedbe.

Po pregledu prejete dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Uvodoma je treba glede na ugotovitev naročnika, da naj pooblastila za zastopanje za družbo Godina, d.o.o., ne bi podpisala upravičena oseba, ugotoviti, da ZPVPJN v 7. točki prvega odstavka 15. člena ZPVPJN določa, da mora v primeru, če vlagatelj nastopa s pooblaščencem, zahtevek za revizijo vsebovati pooblastilo za zastopanje v predrevizijskem in revizijskem postopku. Naročnik mora v skladu s prvim odstavkom 26. člena ZPVPJN pred vsebinsko obravnavo preizkusiti, ali zahtevek za revizijo vsebuje vse obvezne sestavine iz 15. člena ZPVPJN. Če pri tem ugotovi, da zahtevek za revizijo ne vsebuje vseh obveznih sestavin iz prvega odstavka 15. člena ZPVPJN in manjkajoče sestavine niso razvidne iz vsebine dokumentacije o postopku oddaje javnega naročila, nemudoma, najpozneje pa v treh delovnih dneh od prejema zahtevka za revizijo, vlagatelja pozove, da ga v treh delovnih dneh od prejema poziva dopolni. Če vlagatelj v roku zahtevka za revizijo ne dopolni ali ga ne dopolni ustrezno, naročnik zahtevek za revizijo v treh delovnih dneh od poteka roka za dopolnitev s sklepom zavrže (četrti odstavek 26. člena ZPVPJN). Iz navedenih določb ZPVPJN je razvidno, da mora naročnik v primeru, če vlagatelj nastopa s pooblaščencem, pa zahtevku za revizijo ne predloži pooblastila za zastopanje, vlagatelja pozvati k dopolnitvi zahtevka za revizijo, zahtevek za revizijo pa mora zavreči šele v primeru, če ga vlagatelj ne dopolni v skladu z njegovim pozivom. Če naročnik nima podlage v ZPVPJN, da zahtevka za revizijo, kateremu pooblastilo za zastopanje sploh ni predloženo, ne obravnava meritorno, saj je njegova dolžnost, da vlagatelju omogoči dopolnitev vloge, to toliko bolj velja za položaj, ko je pooblastilo predloženo, a naročnik dvomi v njegovo vsebino oz. pristnost. Iz določbe tretjega odstavka 97. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 in spremembe; v nadaljevanju: ZPP), ki se v predrevizijskem, revizijskem in pritožbenem postopku na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN uporablja glede vprašanj, ki jih ZPVPJN ne ureja, izhaja, da lahko sodišče v primeru, če dvomi o pristnosti pisnega pooblastila, s sklepom odredi, naj se predloži overjeno pooblastilo. Sicer pa je tudi iz drugega odstavka 98. člena ZPP razvidno, da lahko sodišče dovoli, da opravlja pravdna dejanja za stranko začasno oseba, ki ni predložila pooblastila, vendar pa ji hkrati naloži, da v določenem roku predloži pooblastilo ali izkaže odobritev stranke za opravljena pravdna dejanja. Ob tem je treba opozoriti, da je Ustavno sodišče RS dne 13. 9. 2012 z odločbo št. U-I-74/12 razveljavilo določbo petega odstavka 98. člena ZPP, v skladu s katero je sodišče zavrglo tožbo, če odvetnik vlogi ni predložil pooblastila.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik ni imel podlage, ko se je zaradi domnevno neustreznega podpisa na pooblastilu za zastopanje odločil, da zahtevka za revizijo v delu, ki se nanaša na družbo Godina, d.o.o., ne bo meritorno obravnaval. Če je naročnik menil, da pooblastila za zastopanje ni podpisala upravičena oseba, bi moral vlagatelja pozvati k odpravi te nejasnosti. Sicer pa je vlagatelj nejasnost glede pooblastila za zastopanje odpravil v vlogi z dne 16. 5. 2013, kateri je predložil izjavo zakonitega zastopnika družbe Godina, d.o.o. V izjavi zakoniti zastopnik izjavlja, da je podpisal pooblastilo za zastopanje z dne 19. 4. 2013, s katerim je družba Godina, d.o.o., odvetniško družbo pooblastila za zastopanje v predmetnem postopku pravnega varstva. Glede na dejstvo, da je bilo pooblastilo za zastopanje družbe Godina, d.o.o., opremljeno s štampiljko tega vlagatelja, je zakoniti zastopnik s to izjavo potrdil domnevo pristnosti pooblastila, kot izhaja iz sodne prakse. Iz sklepa VSL II Cpg I092/2001 z dne 14. 11. 2001 namreč izhaja, da se za pooblastilo, ki ne vsebuje vseh podatkov glede individualizacije podpisnika pooblastila, je pa opremljeno s štampiljko stranke, predpostavlja, da ga je podpisala oseba, pooblaščena za zastopanje.

Ob tem je treba še opozoriti, da sta predmetni zahtevek za revizijo vložili dve družbi, ki zatrjujeta, da nameravata v postopku oddaje javnega naročila predložiti skupno ponudbo. Glede na dejstvo, da ZPVPJN v primeru skupnih ponudb ni prevzel določbe o nujnem sosporništvu iz prejšnje zakonske ureditve revizijskega postopka oz. da tretji odstavek 14. člena ZPVPJN izrecno določa, da lahko v primeru skupne ponudbe zahtevek za revizijo vloži katerakoli od oseb, ki so oddale skupno ponudbo, je treba ugotoviti, da bi zahtevek za revizijo z isto vsebino lahko vložila tudi le ena izmed družb, ki nameravata predložiti skupno ponudbo. Tudi s tega vidika zato ni podlage, da naročnik zahtevka za revizijo v delu, ki naj bi se nanašal le na eno izmed družb, ni vsebinsko obravnaval. Ne glede na navedeno pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da se je naročnik v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, vsebinsko opredelil do vseh revizijskih navedb.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija obravnavala zahtevek za revizijo, v katerem vlagatelj navaja, da je naročnik nekatere pogoje za ugotavljanje ekonomsko " finančne ter tehnično " kadrovske usposobljenosti določil v nasprotju z določili ZJN-2.

V postopku oddaje javnega naročila mora naročnik določiti pogoje za priznanje osnovne, poklicne, ekonomsko " finančne in kadrovsko tehnične sposobnosti. Količina informacij za ugotavljanje minimalne stopnje sposobnosti ponudnika za posamezno naročilo mora biti povezana in sorazmerna s predmetom naročila. Namen določitve posameznih pogojev mora biti usmerjen v ugotavljanje dejanske usposobljenosti gospodarskih subjektov, obseg izkazovanja pa mora biti sorazmeren glede na zahtevnost predmeta javnega naročila. Zahtevane minimalne stopnje sposobnosti ponudnika mora naročnik navesti v obvestilu o javnem naročilu (osmi odstavek 41. člena ZJN-2). V skladu s 3. točko prvega odstavka 71. člena mora naročnik pogoje za ugotavljanje sposobnosti in navodila o načinu dokazovanja sposobnosti ponudnika določiti v razpisni dokumentaciji. Pri tem mora ravnati pregledno, načelo preglednosti (8. člen ZJN-2) pa med drugim zahteva tudi, da so vsi pogoji v razpisni dokumentaciji določeni jasno, natančno in nedvoumno, tako da lahko vsi razumno obveščeni in običajno skrbni ponudniki razumejo njihov natančen obseg in jih razlagajo enako in da lahko naročnik učinkovito preizkusi, ali ponudbe ponudnikov ustrezajo naročnikovim zahtevam (prim. npr. sodbo sodišča ES št. C-368/10, točka 109).

Vlagatelj v zahtevku za revizijo najprej navaja, da je naročnik bonitetno oceno kot pogoj za ugotavljanje finančne sposobnosti določil nesorazmerno visoko in da so bonitetne ocene same sebi namen, saj naj ne bi odražale aktualnega finančnega stanja ponudnikov.

Izhodišče za določanje pogojev ekonomske in finančne usposobljenosti predstavlja 44. člen ZJN-2, ki v prvem odstavku določa, da lahko naročnik od kandidatov in ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo pogoje iz tega člena. Izpolnjevanje minimalnih pogojev za priznanje sposobnosti za posamezno naročilo mora biti v povezavi in sorazmerno s predmetom naročila. Pogoje za priznanje sposobnosti je naročnik dolžan navesti v obvestilu o javnem naročilu, bodisi opisno bodisi s sklicevanjem na določbe ZJN-2. V skladu z drugim odstavkom 44. člena ZJN-2 lahko naročnik od gospodarskega subjekta kot dokaz o finančni in ekonomski sposobnosti gospodarskega subjekta zahteva predložitev različnih dokumentov za ugotavljanje izpolnjevanje zahtevane finančne in ekonomske sposobnosti, pri čemer ZJN-2 primeroma navaja:

a) ustrezne bančne izpiske, podatke o boniteti poslovanja ali, če je to primerno, dokazilo o škodnem zavarovanju poklicnega tveganja;
b) računovodske izkaze ali izvlečke iz računovodskih izkazov in poslovnih knjig z vsebino, kot jo naročnik določi v razpisni dokumentaciji, če jih zakonodaja države, v kateri je gospodarski subjekt registriran, zahteva;
c) različne oblike izpisov prometa ter, v kolikor je to primerno, prometa na področju javnega naročila za največ zadnja tri poslovna leta, upoštevajoč datum ustanovitve podjetja ali začetka poslovanja gospodarskega subjekta, če so informacije o tem prometu na voljo.

Iz citiranih določil 44. člena ZJN-2 je razvidno, da zakon primeroma določa le posamezna dokazila za izkazovanje ekonomske in finančne sposobnosti, medtem ko je naročnik tisti, ki mora vsebinsko določiti pogoje, katerih izpolnjevanje bo izkazovalo ponudnikovo finančno usposobljenost. Ob tem ZJN-2 v drugem odstavku 44. člena izrecno določa, da lahko naročnik od gospodarskih subjektov zahteva tudi podatke o boniteti poslovanja. Navedeno pomeni, da lahko naročnik v razpisni dokumentaciji v okviru ugotavljanja finančne usposobljenosti postavi tudi določen objektivni bonitetni prag in na njegovi podlagi izloči ponudnike, ki ga ne dosegajo. Ker bonitetne ocene, ki jih primeroma navaja ZJN-2, temeljijo na različnih finančnih kazalcih, ki so odvisni od dejanskega poslovanja posameznega gospodarskega subjekta v preteklih obdobjih, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je zahteva po predložitvi ustrezne bonitetne ocene dopustna, saj je njen namen ugotavljanje finančne stabilnosti poslovanja ponudnika in s tem njegove finančne zmožnosti za izvedbo naročila. Čeprav se je mogoče strinjati z vlagateljem, da bonitetne ocene, ki jih je zahteval naročnik, temeljijo na finančnih podatkih iz preteklih obdobij in da ne kažejo nujno na aktualno finančno sposobnost subjekta, pa je treba vendarle ugotoviti, da bonitetna ocena temelji na analizi računovodskih izkazov in nastopov dogodka neplačila za celotno populacijo slovenskih poslovnih subjektov v daljšem časovnem obdobju in izkazujejo verjetnost, da se bo pri subjektu v obdobju 12 mesecev po sestavitvi računovodskih izkazov zgodil kateri od insolventnih dogodkov. Bonitetne ocene, ki jih zahteva naročnik, torej na podlagi analize preteklih podatkov izkazujejo verjetnost nastanka bodočih insolventnih dogodkov za obdobje enega leta od sestavitve računovodskih izkazov.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da so bonitetne ocene v skladu s točko a) drugega odstavka 44. člena eno izmed dopustnih dokazil za ugotavljanje ekonomske in finančne sposobnosti. Nedvomno bi lahko naročnik na podlagi 44. člena ZJN-2 izbral tudi drugačna dokazila, kot to predlaga vlagatelj (npr. izkaz poslovnega izida ali bilanco stanja), vendar v predmetnem postopku ni najti utemeljenih razlogov, na podlagi katerih bi lahko naročniku odrekli pravico zahtevati bonitetne ocene, ki jih ZJN-2 izrecno dopušča. Navsezadnje je treba pritrditi naročniku, da bodo v predmetnem postopku oddaje javnega naročila uporabljena kohezijska sredstva in da lahko v primeru zamud zaradi insolventnih dogodkov na strani izvajalca pride do nastanka škode. Zato se ni mogoče strinjati z vlagateljem, da se naročnik ne ukvarja s kapitalskimi tveganji in da je njegov edini legitimni cilj ta, da pride do izvedbe predmeta naročila na čim bolj ekonomičen način. Nastop insolventnega dogodka pri izvajalcu med izvajanjem naročila nedvomno lahko povzroči zastoj izvajanja projekta, ki je v primeru porabe kohezijskih sredstev vezan na terminski plan.

Drugo vprašanje pa je, ali je naročnik višino (prag) bonitetne ocene določil v povezavi in sorazmerno glede na predmet naročila. Vlagatelj v zahtevku za revizijo namreč navaja, da tudi bonitetna ocena SB6 še vedno pomeni nadpovprečno zmožnost poravnavanja obveznosti in da bi jo naročnik moral dopustiti kot ustrezno.

Zahteve glede bonitetnih ocen je naročnik določil v 9. točki poglavja 2.23 razpisne dokumentacije, kjer je zapisal:

"Ponudnik in vsi partnerji imajo bonitetno oceno (po pravilih Basel II) najmanj SB5.

Nominirani podizvajalci imajo bonitetno oceno (po pravilih Basel II) najmanj SB6.

Gospodarski subjekt, ki ponudniku omogoča sklicevanje na njegove reference, mora imeti bonitetno oceno (po pravilih Basel II) najmanj SB6.

Pogoj morajo izpolnjevati ponudniki, ki se prijavljajo za sklop št. 1 in/ali za sklop št. 2.

V primeru partnerskih ponudb mora pogoj izpolnjevati vsak izmed partnerjev. V primeru, da ponudnik nastopa s podizvajalcem/ci, obvezno izpolnjevanje pogoja velja tudi za podizvajalca/ce."

Kot je razvidno iz opisa bonitetnih ocen na spletni strani AJPES, ki jih citira tudi vlagatelj, za bonitetno oceno SB5 veljajo naslednje značilnosti:

"Zmožnost gospodarske družbe za poravnavanje obveznosti je nadpovprečna, a nižja kot v četrtem bonitetnem razredu. Zaostritev razmer v poslovnem okolju ali nastop drugih nepredvidljivih dogodkov (šokov) lahko družbo pripelje v položaj, ko ne bo sposobna poravnavati svojih obveznosti. Družba z bonitetno oceno SB5 dosega takšne vrednosti kazalnikov, ki odražajo dejavnike tveganja za nastop dogodka neplačila, da je modelsko ocenjena verjetnost nastopa dogodka neplačila nižja kot v povprečju za vse slovenske družbe."

Za subjekte, ki so ocenjeni z bonitetno oceno SB6, veljajo naslednje značilnosti:

"Zmožnost gospodarske družbe za poravnavanje obveznosti je še vedno nadpovprečna, a je zaradi eksponentnega naraščanja verjetnosti neplačila po bonitetnih razredih približno 60-im odstotkom vseh slovenskih družb pripisana višja bonitetna ocena. Družba je ob normalnih tržnih razmerah še vedno sposobna poravnavati svoje obveznosti, a je močno občutljiva na razmere v poslovnem okolju. Poslabšanje splošnega makroekonomskega okolja ali razmer v panogi lahko pripelje družbo v položaj, ko ne bo sposobna poravnavati svojih obveznosti. Družba z bonitetno oceno SB6 dosega takšne vrednosti kazalnikov, ki odražajo dejavnike tveganja za nastop dogodka neplačila, da je modelsko ocenjena verjetnost nastopa dogodka neplačila še vedno nižja kot v povprečju za vse slovenske družbe, a zaradi eksponentnega naraščanja pomembno višja kot v petem bonitetnem razredu."

Glede na citirane opise bonitetnih ocen SB5 in SB6 Državna revizijska komisija ugotavlja, da je sicer res mogoče pritrditi vlagatelju, da je tudi družba z oceno SB6 še vedno nadpovprečno sposobna poravnavati svoje obveznosti. Vendar pa njegovim trditvam, da med ocenama SB5 in SB6 ni nobene bistvene razlike, ni mogoče slediti. Kot je razvidno iz opisa ocene SB6, je taka družba sicer še vedno sposobna poravnavati svoje obveznosti, a je močno občutljiva na razmere v poslovnem okolju in jo poslabšanje splošnega makroekonomskega okolja ali razmer v panogi lahko pripelje v položaj, ko ne bo več sposobna poravnavati svojih obveznosti. Medtem ko ocena SB5 pomeni, da je verjetnost nastopa dogodka neplačila nižja kot v povprečju za vse slovenske družbe, je pri oceni SB6 verjetnost dogodka neplačila sicer še vedno podpovprečna, a zaradi eksponentnega naraščanja pomembno višja kot v petem bonitetnem razredu.

Na podlagi navedenega je razvidno, da med bonitetnima ocenama SB5 in SB6 obstajajo razlike, ki jih je naročnik upravičen upoštevati pri določitvi vrednostnega pragu oz. višini bonitetne ocene. Določitev višine bonitetne ocene, ki jo ZJN-2 izrecno dopušča kot dokaz za ugotavljanje ekonomske in finančne sposobnosti, je v domeni naročnika, ki mora pri tem upoštevati specifičnosti konkretnega javnega naročila. Glede na dejstvo, da bo naročnik ob izvedbi predmetnega javnega naročila črpal kohezijska sredstva, Državna revizijska komisija ocenjuje, da ima naročnik utemeljene razloge, da zahteva boljšo oz. vsaj povprečno bonitetno oceno. Ker vlagatelju ni mogoče pritrditi, da med ocenama SB5 in SB6 ni nobene razlike, je Državna revizijska komisija ugotovila, da so revizijske navedbe v tem delu neutemeljene.

Vlagatelj v nadaljevanju navaja, da naročnik ni imel podlage v ZJN-2, ko je tudi za podizvajalce zahteval izkazovanje bonitetne ocene vsaj SB6. Vlagatelj svoje trditve v tem delu opira izključno na takšno razlago določb ZJN-2, v skladu s katero lahko naročnik za podizvajalce zahteva le izpolnjevanje pogojev iz tretjega odstavka 42. člena ZJN-2, torej pogojev, ki se nanašajo na poravnane davke in prispevke, medtem ko drugih pogojev v zvezi s podizvajalci ne bi smel določiti.

Z vlagateljevo razlago določb ZJN-2 se ni mogoče strinjati. Dejstvo, da ZJN-2 od naročnika zahteva, da v primeru nastopanja s podizvajalci od njih zahteva izpolnjevanje pogojev glede plačanih davkov in prispevkov, nikakor ne pomeni, da naročnik ne bi imel pravice od podizvajalcev zahtevati tudi izpolnjevanja nekaterih drugih pogojev za priznanje ekonomsko " finančne in tehnično " kadrovske sposobnosti. ZJN-2 namreč tega nikjer izrecno ne prepoveduje, tako v 44. kot tudi v 45. členu, v katerih določa izhodišča za ugotavljanje ekonomsko " finančne in tehnično " kadrovske sposobnosti, pa ZJN-2 uporablja izraz "gospodarski subjekt", ki je v skladu z definicijami iz 2. člena ZJN-2 širši od izraza "ponudnik" ali "kandidat" in ki obsega tudi definicijo podizvajalca. Ob tem je treba upoštevati, da pravo javnih naročil spodbuja nastopanje s podizvajalci. 23. točka preambule Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta, o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (z dne 31. marca 2004, s spremembami; v nadaljevanju Direktiva 2004/18/ES) priporoča vključevanje določb o podizvajalcih, in sicer z namenom, da bi spodbudili sodelovanje malih in srednje velikih podjetij na trgu javnih naročil. Kot izhaja iz sodbe Sodišča ES v zadevi C-314/01 (Siemens AG Österreich ter ARGE Telekom & Partner c/a Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger), naročnik nima pravice omejevati ponudnikov pri sodelovanju s podizvajalci v smislu prepovedi nastopanja z njimi, saj ne sme izločiti ponudbe ponudnika zgolj zato, če ta sposobnost za izvedbo naročila izkazuje s podizvajalci. Po drugi strani naročnik v skladu z drugim odstavkom 7. člena ZJN-2 ne sme zahtevati od ponudnika, da pri izvedbi naročila zaposli določene podizvajalce. Navedeno pomeni, da imajo ponudniki načeloma pravico, da sami odločajo o tem, katere dele naročila bodo prenesli v podizvajanje in katere podizvajalce bodo pri tem angažirali. Naročnik jih pri tem ne sme omejevati, saj po eni strani ne sme prepovedati sodelovanja s podizvajalci, po drugi strani pa ne sme zahtevati, da ponudniki angažirajo določene gospodarske subjekte. Vendar pa naročnik ima pravico, da od ponudnikov zahteva predstavitev podizvajalcev, ki jih namerava ponudnik vključiti v izvedbo naročila. To izhaja iz 26. člena Direktive 2004/18/ES, ki določa, da lahko naročnik v razpisni dokumentaciji zahteva, da ponudnik v svoji ponudbi navede vsak del naročila, ki ga namerava oddati v podizvajanje tretji osebi, ter vse predlagane podizvajalce, pri čemer ta navedba ne sme vplivati na vprašanje osnovne odgovornosti gospodarskega subjekta.

Iz pravila, da ponudnik lahko nastopa s podizvajalci in da lahko pri tem sklicuje na njihove zmogljivosti oz. da lahko z njihovo pomočjo izpolni določene pogoje za priznanje sposobnosti, po naravi stvari izhaja, da bo moral v tem primeru določen del sposobnosti izkazati tudi podizvajalec. Če se namreč ponudnik v primeru, ko sam ne more izkazati nekaterih vidikov ekonomsko " finančne in tehnično " kadrovske sposobnosti, sklicuje na sposobnost subjekta, ki ga v ponudbo vključi kot podizvajalca, je utemeljeno pričakovati, da bo ta del sposobnosti (seveda upoštevajoč specifike vsakega posameznega pogoja) izpolnil podizvajalec in da mora biti to iz ponudbe razvidno. Naročniku je zato treba priznati pravico in interes, da tudi za podizvajalce določi pogoje za priznanje usposobljenosti izven tretjega odstavka 42. člena ZJN-2. Dejstvo, da naročnik ima pravico preverjati tudi tehnično in ekonomsko sposobnost podizvajalcev, kadar se ponudnik sklicuje na njihove zmogljivosti, izhaja tudi iz že omenjene sodbe Sodišča ES v zadevi C-314/01. Seveda pa tudi v tem primeru velja, da lahko naročnik določi le tiste pogoje, ki so namenjeni ugotavljanju dejanske usposobljenosti gospodarskih subjektov, in le v takšnem obsegu, ki je sorazmeren glede na zahtevnost predmeta javnega naročila.

Kot je bilo že zapisano, vlagatelj v zahtevku za revizijo trditev o nedopustnosti določanja bonitetne ocene za podizvajalce utemeljuje zgolj z interpretacijo sedmega odstavka 42. člena ZJN-2, po kateri naj naročnik za podizvajalce ne bi smel zahtevati drugih pogojev, kot le tistih, povezanih s plačili davkov in prispevkov. Ker taki razlagi, ob upoštevanju navedenih argumentov, ni mogoče slediti oz. ker je naročniku treba priznati pravico do določanja pogojev tudi za podizvajalce, se ni mogoče strinjati z vlagateljem, da zahteva izkazovanja bonitetne ocene za podizvajalce ne bi bila dopustna za ugotavljanje njihove finančne usposobljenosti. Za presojo, ali bonitetni pogoj za podizvajalce izpolnjuje zahtevo po povezanosti in sorazmernosti s predmetom naročila, pa vlagatelj v zahtevku za revizijo ni navedel nobene trditvene podlage. Njegove navedbe v tem delu je zato treba, na podlagi pravila o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena (212. in nasl. členi ZPP v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN), zavrniti kot neutemeljene.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo izpodbija tudi tisti del 9. točke poglavja 2.23 razpisne dokumentacije, v katerem je naročnik tudi za gospodarski subjekt, ki ponudniku omogoča sklicevanje na njegove reference, zahteval, da mora imeti bonitetno oceno najmanj SB6. Čeprav se je mogoče strinjati z vlagateljem, ki navaja, da je Državna revizijska komisija že večkrat zavzela stališče, da reference niso kapacitete v smislu tretjega ali četrtega odstavka 45. člena ZJN-2 in da se zato praviloma ni dopustno sklicevati na reference tretjih subjektov, pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v tem delu zahtevka za revizijo navaja, da referenčni pogoj sam izpolnjuje in da je njegov interes za izpodbijanje tega dela 9. točke poglavja 2.23 razpisne dokumentacije v tem, da se želi izogniti situaciji, ko bo popolna tudi ponudba ponudnika, ki referenčnega pogoja sicer ne izpolnjuje. Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ne izkazuje pravnega interesa za uveljavljanje kršitve v zvezi z določitvijo bonitetne ocene za gospodarski subjekt, na katerega reference se sklicuje ponudnik. Ni namreč razvidno, kako bi lahko ta določba vplivala na njegov položaj v postopku oddaje javnega naročila, saj se sam, kot zatrjuje, ne namerava sklicevati na reference tretjih subjektov. Če pa je bil vlagateljev namen, da vnaprej izpodbija popolnost ponudbe ponudnika, ki bi se skliceval na kapacitete tretjih subjektov, pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj navaja le negotov hipotetični primer in da bo lahko pravno varstvo zoper takšno ravnanje naročnika, če bo do njega prišlo, uveljavljal po izvedenem postopku ocenjevanja in vrednotenja ponudb, če bo izkazal aktivno legitimacijo. Ob tem je treba pripomniti, da bo morebitna presoja dopustnosti sklicevanja na reference tretjega morala upoštevati tudi določbo 12. točke poglavja 2.23 razpisne dokumentacije, v kateri je naročnik določil, da mora ponudnik v primeru, če se v zvezi z referencami sklicuje na sposobnost gospodarskega subjekta, ki je pravna ali fizična oseba, ta gospodarski subjekt imenovati kot svojega partnerja oz. podizvajalca.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo dalje navaja, da bi moral naročnik objaviti oz. sporočiti višino ocenjene vrednosti in zagotovljenih sredstev za izvedbo predmetnega javnega naročila.

Pravila glede oblikovanja ocenjene vrednosti so določena v 14. členu ZJN-2 in so namenjena zlasti temu, da naročnik pravilno določi vrednost naročila in glede na to izbere predpisani postopek oddaje javnega naročila. Drugi odstavek 14. člena ZJN-2 ob tem določa, da mora biti način izračuna ocenjene vrednosti javnega naročila, vključno z vsemi količinskimi in cenovnimi parametri, na podlagi katerih je naročnik izračunal ocenjeno vrednost naročila, razviden iz dokumentacije, ki jo o javnem naročilu vodi naročnik. Ocenjena vrednost javnega naročila mora biti veljavna na dan pošiljanja obvestila o javnem naročilu v objavo oziroma v primeru, da objava ni potrebna, ko naročnik izda sklep o začetku postopka oddaje naročila. Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala (prim. npr. sklepe št. 018-228/2011-3, št. 018-360/2011-5, št. 018-306/2012-3), določba 14. člena ZJN-2 določa zgolj metode za izračun ocenjene vrednosti javnega naročila in v drugem odstavku naročniku nalaga, da mora biti način izračuna ocenjene vrednosti, vključno z vsemi količinskimi in cenovnimi parametri, razviden iz dokumentacije, ki jo o javnem naročilu vodi naročnik. Nikjer pa ni določena obveznost naročnika, da mora višino ocenjene vrednosti ali zagotovljenih sredstev navesti v objavi obvestila o javnem naročilu ali v razpisni dokumentaciji. Določbe drugega odstavka 14. člena ZJN-2, da mora biti podatek o ocenjeni vrednosti razviden iz dokumentacije, ki jo o javnem naročilu vodi naročnik, ni mogoče razlagati na način, da je treba podatek o ocenjeni vrednosti (ali zagotovljenih sredstvih) objaviti, temveč da mora biti dokumentacija, ki se nanaša na način izračuna ocenjene vrednosti, del naročnikove dokumentacije postopka oddaje javnega naročila. V tem smislu Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v dokumentih "Izračun ocenjene vrednosti predmeta javnega naročila za javno naročilo "Izgradnja vodovoda Bašelj " Kranj ter Zadraga " Naklo"" z dne 7. 3. 2013 in "Sklep o začetku postopka javnega naročila" z dne 7. 3. 2013 navedel višino ocenjene vrednosti in dokumentacijo, ki je bila podlaga za izračun, kar pomeni, da je podatek o ocenjeni vrednosti zadevnega javnega naročila razviden iz dokumentacije, ki jo o javnem naročilu vodi naročnik (drugi odstavek 14. člena ZJN-2).

Načelo transparentnosti javnega naročanja iz 8. člena ZJN-2 se v postopku javnega naročanja uresničuje preko določb ZJN-2, ki predpisujejo pravila postopka oddaje javnega naročila ter zagotavljajo javnost navedenih postopkov z objavami javnih naročil glede na vrednosti iz 12. člena ZJN-2 v Uradnem listu Evropske unije in na Portalu javnih naročil. V skladu z načelom transparentnosti mora naročnik v objavi naročila in razpisni dokumentaciji navesti dovolj podatkov, da se lahko ponudniki natančno seznanijo z obsegom in vsebino predmeta javnega naročila in na tej podlagi pripravijo popolne ponudbe. Kot je razvidno iz sodbe Sodišča ES št. C-241/06, Lämmerzahl GmbH v Freie Hansestadt Bremen, mora naročnik v razpisni dokumentaciji navesti celoten obseg oz. vsebino javnega naročila, kar pa lahko stori na različne načine. Ker naročnik na podlagi ZJN-2, kot je bilo že zapisano, ni dolžan vnaprej objaviti podatka o ocenjeni vrednosti ali zagotovljenih sredstvih, lahko celoten obseg javnega naročila določi tudi z natančnim opisom predmeta javnega naročila oz. tehničnim popisom del, na podlagi katerega lahko zainteresirani gospodarski subjekti ocenijo vrednost posla. Vlagatelj v predmetnem postopku pravnega varstva ne zatrjuje, da mu obseg posla ne bi bil znan oz. da v tehnični dokumentaciji ni dovolj podatkov, na podlagi katerih bi bilo mogoče oceniti vrednost posla. Nasprotno, vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da vrednost predmetnega javnega naročila po njegovem vedenju ne presega 8.000.000,00 EUR, kar pomeni, da se je na podlagi podatkov iz razpisne dokumentacije seznanil z obsegom posla.

Na podlagi ugotovitve, da ZJN-2 ne zahteva objave ocenjene vrednosti oz. višine zagotovljenih sredstev in da je podatek o ocenjeni vrednosti razviden iz dokumentacije, ter ob upoštevanju dejstva, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje, da tehnična dokumentacija v postopku oddaje predmetnega javnega naročila ne daje zadostnih podatkov za ugotovitev obsega javnega naročila, temveč celo zatrjuje, da mu je vrednost celotnega naročila znana, Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku v tem delu ni mogoče očitati kršitev določbe 14. člena ZJN-2 oz. načela transparentnosti javnega naročanja iz 8. člena ZJN-2.

V zvezi z nadaljnjimi revizijskimi navedbami glede nezakonitosti 7. točke poglavja 2.23 razpisne dokumentacije Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v njej določil naslednji pogoj za priznanje ekonomske in finančne sposobnosti:

"Gospodarski subjekt, ki nastopa v ponudbi je imel v zadnjih treh poslovnih letih 2011, 2010 in 2009 (če posluje manj kot 3 leta, v obdobju, odkar posluje) povprečni letni prihodek najmanj 15.000.000,00 EUR za sklop 1 oziroma najmanj 4.000.000,00 EUR za sklop 2.

V primeru, da ponudnik podaja ponudbo za oba sklopa se upošteva adekvaten znesek za oba skupaj.

V primeru partnerskih ponudb, partnerji pogoj izpolnijo kumulativno, pri čemer mora vsak od partnerjev imeti povprečni letni prihodek najmanj v višini 7.500.000,00 EUR za sklop 1 oziroma najmanj v višini 2.000.000,00 EUR za sklop 2. V primeru, da ponudnik podaja ponudbo za oba sklopa se upošteva adekvatni znesek za oba skupaj."

Kot je bilo že zapisano, predstavlja izhodišče za določanje pogojev za priznanje ekonomske in finančne sposobnosti 44. člen ZJN-2, ki v točki c) drugega odstavka določa, da lahko naročnik kot dokaz o finančni in ekonomski sposobnosti gospodarskega subjekta zahteva predložitev različnih oblik izpisov prometa ter, v kolikor je to primerno, prometa na področju javnega naročila za največ zadnja tri poslovna leta, upoštevajoč datum ustanovitve podjetja ali začetka poslovanja gospodarskega subjekta, če so informacije o tem prometu na voljo. Zahteva za predložitev dokazila o povprečnem letnem prihodku je torej, upoštevajoč drugi odstavek 44. člena ZJN-2, dopustna za ugotavljanje ekonomske in finančne sposobnosti ponudnika. Ker je naročnik tisti, ki mora ob določitvi take zahteve postaviti tudi vrednostni prag (torej višino letnega prihodka), pa je treba glede na revizijske navedbe presoditi, ali je pogoj, določen v 7. točki poglavja 2.23 razpisne dokumentacije, v povezavi in sorazmeren s predmetom naročila.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da vrednost celotnega naročila ne presega 8.000.000,00 EUR in da ni objektivnega razloga, zaradi katerega bi bilo treba imeti višji ali enak prihodek, kot je vrednost javnega naročila, zlasti ob upoštevanju dejstva, da se bo naročilo izvajalo več kot eno leto in da bo naročnik izvajalcu plačeval po mesečnih situacijah. Naročnik po drugi strani navaja, da navedena višina ekonomskega pogoja predstavlja manj kot dvakratnik zagotovljenih sredstev z DDV, kar naj bi pomenilo, da je pogoj sorazmeren s predmetom javnega naročila.

Kot je bilo že zapisano, točka c) drugega odstavka 44. člena ZJN-2 naročniku dopušča, da od ponudnikov zahteva predložitev različnih oblik prometa, kar pomeni, da lahko na tej podlagi zahteva tudi podatek o povprečni višini letnih prihodkov. Vendar pa lahko naročnik tak pogoj določi le v primeru, če je povezan s predmetom naročila, in le v obsegu, ki je sorazmeren glede na predmet. V predmetnem postopku oddaje javnega naročila in postopku pravnega varstva naročnik ni v ničemer pojasnil, kateri del ekonomske in finančne sposobnosti ponudnika sploh preverja s povprečno višino letnega prihodka in kako je ta pogoj sploh povezan s predmetom javnega naročila. Če je za bonitetno oceno že glede na njeno naravo jasno, da naročnik z njo preverja tveganje nastanka insolventnih dogodkov, ki nedvomno vplivajo na zmožnost izvajalca izvesti predmetno javno naročilo, naročnik za višino letnih prihodkov ni utemeljil, kako njena višina vpliva na zmožnost izvedbe posla. Sklepati je sicer mogoče, da je naročnik s tem pogojem želel preveriti zmožnost ponudnika financirati izvedbo predmeta naročila do prejema plačila, vendar naročnik tega sploh ni zatrjeval. Zgolj navedba, da višina povprečnih letnih prihodkov še vedno pomeni manj kot dvakratnik zagotovljenih sredstev, v ničemer ne utemeljuje zakonitosti obravnavanega pogoja, saj ni jasno, zakaj naročnik zahteva povprečne letne prihodke v bistveno višjih vrednostih, kot je vrednost predmetnega naročila. Prav tako ni jasno, kako se z vidika ugotavljanja ekonomske in finančne sposobnosti razlikujeta ponudnik, ki ima povprečne letne prihodke v zahtevanih višinah, in ponudnik, ki ima nižje povprečne prihodke, npr. v višini vrednosti javnega naročila. Ob tem je treba (v primeru, če je naročnik s tem pogojem dejansko nameraval preverjati ponudnikovo sposobnost sprotnega financiranja izvedbe) po mnenju Državne revizijske komisije kot utemeljene upoštevati tudi vlagateljeve navedbe, da se bo predmetno naročilo izvajalo več kot eno leto in da je predvideno financiranje po mesečnih situacijah, kar pomeni, da bo izvajalec moral naročilo financirati v bistveno nižjih zneskih, kot mora izkazati povprečne letne prihodke. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da sorazmernost finančnega pogoja iz 7. točke poglavja 2.23 razpisne dokumentacije in njegova povezanost s predmetom naročila v predmetnem postopku ni izkazana.

Revizijske navedbe, da je naročnik nedopustno omejil način dokazovanja neblokiranih poslovnih računov, je treba obravnavati z vidika petega odstavka 44. člena ZJN-2, ki določa, da mora naročnik v obvestilu o javnem naročilu ali v povabilu k oddaji ponudb oziroma razpisni dokumentaciji navesti, katero dokazilo ali dokazila iz drugega odstavka 44. člena ZJN-2 je izbral in katera druga dokazila so gospodarski subjekti dolžni predložiti. V skladu s sedmim odstavkom 44. člena ZJN-2 lahko gospodarski subjekt v primeru, če iz katerega koli utemeljenega razloga zahtevanih dokazov ne more predložiti, ekonomsko in finančno sposobnost dokaže s katerim koli drugim dokumentom, za katerega naročnik meni, da je primeren.

Naročnik je zahtevo glede izkazovanja neblokiranih poslovnih računov določil v 8. točki poglavja 2.23 razpisne dokumentacije, kjer je zapisal:

"Ponudnik v zadnjih 6 mesecih pred objavo naročila na Portalu javnih naročil ni imel blokiranih poslovnih računov.

Ponudnik izpolnjevanje pogoja izkazuje s potrdili vseh bank, pri katerih ima odprt poslovni račun."

Na vprašanje enega izmed potencialnih ponudnikov, ali je sprejemljivo, da ponudnik kot dokazilo predloži S.BON-1/P obrazec, ki ni starejši od 30 dni od roka za oddajo ponudbe, je naročnik odgovoril, da mora ponudnik kot dokazilo za izpolnjevanje pogoja 8. EKONOMSKA IN TEHNIČNA SPOSOBNOST III predložiti potrdila vseh bank, pri katerih ima odprt poslovni račun, saj naj bi le iz teh dejansko izhajalo realno stanje glede morebitne blokade računa.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da naročnik nima nobenega objektivnega razloga, da vztraja pri samo enem načinu dokazovanja izpolnjevanja pogoja. Vendar vlagatelj v tem delu zahtevka za revizijo ne pojasni, na kakšen način naj bi zahteva, da je treba kot dokazilo predložiti potrdila bank, vplivala na njegov položaj. Iz zahtevka za revizijo namreč ni razvidno, zakaj vlagatelj ne more predložiti zahtevanih bančnih potrdil oz. zakaj naj bi bila takšna zahteva nesorazmerna. Šele v vlogi z dne 16. 5. 2013, s katero se je opredelil do naročnikovih navedb, vlagatelj navaja, da je pridobivanje obrazca s.BON-1/P bolj preprosto v primerjavi s pridobivanjem bančnih potrdil in da vlagatelj že razpolaga z ustreznimi obrazci s.BON-1/P, potrdila bank pa bi moral posebej pridobiti samo za potrebe tega javnega naročila. Kot izhaja iz citiranega sedmega odstavka 44. člena ZJN-2, lahko ponudniki ekonomsko in finančno sposobnost dokazujejo ne le z dokazili, ki jih predpiše naročnik, temveč tudi z drugimi primernimi dokazili, vendar le, če zahtevanih dokazil ne morejo predložiti iz utemeljenih razlogov. Razlog, ki ga navaja vlagatelj, ne kaže na to, da vlagatelj zahtevanih bančnih potrdil sploh ne bi mogel pridobiti, temveč zgolj na to, da bi moral vlagatelj za ta potrdila zaprositi svoje banke in da bi pri tem porabil, kot se je izrazil vlagatelj, več časa in angažmaja. Po oceni Državne revizijske komisije pridobivanje bančnih potrdil o neblokiranih računih ne zahteva napora, ki bi bil nesorazmeren glede na siceršnjo zahtevnost priprave ponudbe, zato ni mogoče ugotoviti, da je vlagatelj izkazal utemeljene razloge, ki bi upravičevali možnost dokazovanja finančnega pogoja z drugimi primernimi dokazili. Navedeno ne pomeni, da bi bilo pogoj neblokiranosti transakcijskih računov dopustno dokazovati izključno le s potrdili bank, ne pa tudi z drugimi dokazili oz. ustreznimi BON obrazci, temveč odločitev Državne revizijske komisije temelji na ugotovitvi, da vlagatelj v predmetnem postopku pravnega varstva ni izkazal nesorazmernosti naročnikove zahteve.

Ob tem je treba glede na vlagateljeve navedbe, da tudi obrazec s.BON-1/P zelo jasno dokazuje morebitno blokado poslovnega računa v zadnjih šestih mesecih, opozoriti še na sklep Državne revizijske komisije št. 018-008/2010-21, iz katerega je razvidno, da se lahko podatki iz bančnih potrdil in bonitetnih obrazcev glede morebitne blokade transakcijskih računov razlikujejo. Bonitetni obrazci lahko namreč kljub temu, da je bil določen transakcijski račun v določenem časovnem obdobju blokiran, na podlagi mnenja bonitetnega odbora vsebujejo podatek o njegovi neblokiranosti.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v delu zahtevka za revizijo, ki se nanaša na način dokazovanja pogoja iz 8. točke poglavja 2.23 razpisne dokumentacije, ni uspel dokazati, da je naročnik s tem, ko ni dopustil dokazovanja navedenega pogoja z obrazcem s.BON-1/P, kršil določbe ZJN-2.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo dalje navaja, da je naročnikova zahteva, v skladu s katero mora najemodajalec opreme v ponudbi nastopati kot partner oz. podizvajalec, v nasprotju z določbami ZJN-2. Drugi odstavek 45. člena ZJN-2 določa, da lahko gospodarski subjekti izkažejo izpolnjevanje tehnične sposobnosti glede na naravo, količino ali pomembnost in uporabo gradnje, storitve ali blaga med drugim tudi z izjavo o orodjih, obratni ali tehnični ali drugi opremi, ki je na voljo ponudniku storitev ali gradbenemu izvajalcu za izvedbo naročila (točka h) drugega odstavka 45. člena ZJN-2). Ob tem ZJN-2 v tretjem odstavku 45. člena določa, da se lahko gospodarski subjekt, kadar je to primerno, za posamezno naročilo sklicuje na kapacitete drugih gospodarskih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi. V takem primeru mora naročniku predložiti dokazilo, da bo zaradi tega imel na voljo sredstva, potrebna za izvedbo naročila. Kot dokazilo lahko na primer šteje pisni dogovor teh subjektov, sklenjen za ta namen. V primeru, da gospodarski subjekt zahtevanega dokazila ali dokazil ne predloži, naročnik njegovo ponudbo izloči. Enaki pogoji veljajo v skladu s četrtim odstavkom 45. člena ZJN-2 tudi v primeru, ko nastopa več gospodarskih subjektov skupaj, saj se lahko v tem primeru posamezni subjekt sklicuje na sposobnosti sodelujočih v skupini ali drugih subjektov. Iz določil tretjega in četrtega odstavka 45. člena ZJN-2, ki temeljijo na določbah drugega in tretjega odstavka 48. člena Direktive 2004/18/ES, je razvidno, da naročnik od ponudnikov ne sme zahtevati, da tehnično in kadrovsko sposobnost za izvedbo naročila dokazujejo samo s svojimi zmogljivostmi, temveč mora pri tem upoštevati tudi druge razpoložljive zmogljivosti, ki jih imajo ponudniki na voljo preko konzorcijev ali drugih poslovnih ali statusnih povezav. Takšno stališče izhaja iz odločitev Sodišča ES v zadevi C-389/92, Ballast Nedam Groep NV v The State (Belgium) in C-5/97 Ballast Nedam Groep NV v The State (Belgium), v katerih je zapisano, da mora naročnik upoštevati pripadnost ponudnika skupini družb, znotraj katerih ima le-ta na razpolago zmogljivosti, potrebne za izvedbo naročila. Enako stališče, in sicer da se lahko ponudnik sklicuje na zmogljivosti tretjih subjektov ne samo v primeru, kadar ima v skupini gospodarskih subjektov, na katerih zmogljivosti se sklicuje, dominanten položaj, temveč v vsakem primeru, ko ima te zmogljivosti dejansko na razpolago, pri čemer pravna povezava med njim in drugimi subjekti ni pomembna, izhaja tudi iz zadeve C-176/98, Holst Italia SpA v Comune di Cagliari. To pomeni, da se lahko ponudnik sklicuje tudi na zmogljivosti družb, s katerimi nima stalnih povezav, če ima te zmogljivosti dejansko na razpolago.

Na podlagi navedenega je treba ugotoviti, da se lahko ponudnik v primeru, kadar je to primerno, pri izkazovanju tehnične sposobnosti sklicuje tudi na tehnične zmogljivosti drugih subjektov, in sicer tako tistih, s katerimi sodeluje v ponudbi (npr. partnerjev ali podizvajalcev), kot tudi tistih, ki sicer v ponudbi ne nastopajo, je pa iz v ponudbi priloženih dokumentov razvidno, da ima oz. bo imel njihove zmogljivosti dejansko na razpolago.

Naročnik je zahteve glede razpolaganja z ustrezno mehanizacijo določil v 11. točki poglavja 2.23 razpisne dokumentacije, kjer je zapisal:

"Ponudnik mora za izvedbo tega naročila med drugim razpolagati z najmanj sledečo mehanizacijo:

- vsaj 2 stroja za zemeljske izkope (bagra ali rovokopača),
- vsaj 3 valjarje,
- vsaj 1 greder,
- vsaj 1 rezkar za asfalt (lahko kot priključek rovokopaču),
- vsaj 1 finišer za asfalt,
- vsaj 1 rezilko za asfalt,
- vsaj 5 kamionov ter
- vsaj 1 mešalec za prevoz betona.

Pri tem mora biti ponudnik lastnik navedene mehanizacije oz. mora imeti do le te dostop preko najema, zakupa ali kako drugače. V kolikor ponudnik ni lastnik mehanizacije mora najemodajalec v ponudbi nastopati kot partner oz. podizvajalec.

Pogoj morajo izpolnjevati ponudniki, ki se prijavljajo za sklop št. 1 in/ali za sklop št. 2. V primeru partnerskih in podizvajalskih ponudb partnerji in podizvajalci pogoj izpolnijo kumulativno."

Kot je razvidno iz citiranega pogoja, je naročnik na eni strani dopustil, da se ponudnik sklicuje na mehanizacijo drugih gospodarskih subjektov, po drugi strani pa je zahteval, da mora v primeru, če ponudnik ni lastnik mehanizacije, najemodajalec v ponudbi nastopati kot partner ali podizvajalec. S tem je naročnik kršil določbi tretjega in četrtega odstavka 45. člena ZJN-2, iz katerih izhaja, da se lahko ponudnik sklicuje tako na tehnične zmogljivosti gospodarskih subjektov, s katerimi sodeluje v ponudbi, kot tudi na tehnične zmogljivosti gospodarskih subjektov, ki v ponudbi sicer ne nastopajo, imajo pa s ponudnikom takšno razmerje, na podlagi katerega je mogoče ugotoviti, da bo imel ponudnik njihove zmogljivosti dejansko na voljo. Odločitev, ali bodo ponudniki z lastnikom oz. najemodajalcem tehnične opreme nastopali skupaj v okviru ponudbe ali pa bodo v ponudbi predložili le dokazila o razpolaganju z njihovimi zmogljivostmi, je, sledeč pravilom javnega naročanja, v avtonomiji ponudnika, zato naročnik ni imel podlage v ZJN-2, ko je zahteval, da ponudniki najemodajalca tehnične opreme vključijo bodisi kot partnerja bodisi kot podizvajalca. Na navedeno ugotovitev ne more vplivati pojasnilo naročnika, da je v 11. točki poglavja 2.23 razpisne dokumentacije navedel le minimalno tehnično opremo in da od ponudnika zahteva polno usposobljenost v okviru partnerjev ali podizvajalcev. Kot je bilo že zapisano, lahko ponudnik tehnično usposobljenost izkaže tudi s sklicevanjem na zmogljivosti subjektov, ki ne nastopajo v ponudbi, če izkaže, da bo imel njihovo opremo dejansko na razpolago. Ni videti utemeljenih razlogov za ugotovitev, da bi bil ponudnik, ki dokaže, da bo imel zahtevano ustrezno mehanizacijo dejansko zagotovljeno ob izvedbi posla na podlagi pogodbenega razmerja, manj usposobljen od tistega, ki lastnika te mehanizacije v ponudbo vključi kot svojega podizvajalca. Naročnik pri tem sicer sklicuje tudi na standard primernosti, vendar v ničemer ne utemelji, zakaj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ne bi bilo primerno, da si ponudnik npr. rezilko za asfalt izposodi od subjekta, ki v njegovi ponudbi sicer ne bo sodeloval. Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala (prim. npr. sklepa št. 018-33/2013-6 in št. 018-82/2013-5), si je mogoče kot zmogljivosti v smislu opreme od tretjih gospodarskih subjektov izposoditi predvsem tehnično opremo, kadre, mehanizacijo ali finančna sredstva.

Vlagateljeve nadaljnje navedbe, da je naročnik referenčni pogoj določil na nesorazmeren način, je treba obravnavati z vidika 45. člena ZJN-2, ki v drugem odstavku določa, da lahko naročnik za izkazovanje tehnične usposobljenosti od ponudnikov med drugim zahteva predložitev seznama opravljenih gradenj s potrdili o dobro opravljenem delu. Tudi v tem primeru mora naročnik določiti vsebinske kriterije za referenčne gradnje, pri čemer jih mora določiti v povezavi in sorazmerno s predmetom javnega naročila.

Referenčni pogoj je naročnik določil v 12. točki poglavja 2.23 razpisne dokumentacije na naslednji način:

"Za sklop št. 1:

Ponudnik v zadnjih petih (5) letih pred objavo razpisa na Portalu javnih naročil izkazuje najmanj sledeče reference pri:

- izgradnji vsaj enega (1) magistralnega vodovodnega sistema v skupni dolžini najmanj 10.000 m in
- izgradnji vsaj enega (1) vodohrana s kapaciteto najmanj 300 m3 ter
- izgradnji vsaj enega (1) objekta čistilne naprave - ultrafiltracije tlorisne dimenzije najmanj 5,00m x 5,00m s pretokom vode nad najmanj 20 l/s.

(seštevanje referenc v smislu prijave več referenc v okviru več pogodb, ki skupaj tvorijo zahtevano minimalno dolžino omrežja ali kapaciteto objektov, se ne dopušča).

Za sklop št. 2:

Ponudnik v zadnjih petih (5) letih pred objavo razpisa na Portalu javnih naročil izkazuje reference pri izgradnji:

- vsaj enega (1) vodovodnega omrežja v skupni dolžini najmanj 6.000 m,

(seštevanje referenc v smislu prijave več referenc v okviru več pogodb, ki skupaj tvorijo zahtevano minimalno dolžino omrežja, se ne dopušča).

Pogoj morajo glede na zahteve za posamični sklop izpolnjevati ponudniki, ki se prijavljajo za sklop št. 1 in/ali za sklop št. 2.

V primeru partnerskih ponudb partnerji pogoj izpolnijo kumulativno.

Naročnik ima pravico preveriti podatke pri potrjevalcih predloženih referenčnih potrdil, ki so osnova za presojanje ustreznosti reference. V primeru, da se ponudnik v zvezi z referencami sklicuje na sposobnost gospodarskega subjekta, ki je pravna ali fizična oseba, mora ponudnik ta gospodarski subjekt imenovati kot svojega partnerja oz. podizvajalca."

Vlagatelj v tem delu zahtevka za revizijo navaja, da je navedeni referenčni pogoj nesorazmeren in diskriminatoren in da naročnik neutemeljeno prepoveduje seštevanje referenc v okviru več pogodb. Vendar vlagatelj v zahtevku za revizijo ni v ničemer pojasnil, kako referenčni pogoj iz 12. točki poglavja 2.23 razpisne dokumentacije vpliva na njegov položaj. Celo več, vlagatelj v zahtevku za revizijo celo izrecno navaja, da referenčni pogoj izpolnjuje sam (in da se mu torej ni treba sklicevati na reference drugih gospodarskih subjektov). Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelju v tem delu ni mogoče priznati interesa za uveljavljanje kršitev glede referenčnega pogoja, saj ga po lastnih navedbah izpolnjuje, kar pomeni, da mu ne more nastati nobena škoda. Ker vlagatelj priznava, da referenčni pogoj izpolnjuje, so tudi nerazumljive njegove navedbe, da naj bi naročnik z nesorazmernim pogojem favoriziral določenega ponudnika oz. da izključuje potencialne ponudnike. Te navedbe, za katere tudi sicer vlagatelj ni predložil nobenih dokazov, je mogoče razumeti kot uveljavljanje pravnega varstva v javnem interesu, za kar pa vlagatelj nima aktivne legitimacije (prim. 6. člen ZPVPJN).

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija v skladu z 2. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevku za revizijo delno ugodila in razveljavila pogoj "7 EKONOMSKA IN FINANČNA SPOSOBNOST II" iz točke III.2.2) obvestila o naročilu in 7. točke poglavja 2.23 razpisne dokumentacije, in sicer v delu, ki se nanaša na višino povprečnih letnih prihodkov gospodarskih subjektov, ter pogoj "11 TEHNIČNA SPOSOBNOST II" iz točke III.2.3) obvestila o naročilu in 11. točke poglavja 2.23 razpisne dokumentacije, in sicer v delu, ki določa, da mora v primeru, če ponudnik ni lastnik mehanizacije, najemodajalec v ponudbi nastopati kot partner oz. podizvajalec. V preostalem delu je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.

V skladu s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN Državna revizijska komisija naročniku nalaga, da v nadaljevanju postopka oddaje javnega naročila sprejme eno izmed odločitev, ki jih dopušča ZJN-2. Ob spremembi razpisne dokumentacije naj naročnik upošteva, da ni izkazane sorazmernosti pri določitvi višine povprečnih letnih prihodkov v 7. točki poglavja 2.23 razpisne dokumentacije in da nima pravne podlage v ZJN-2, ko zahteva, da mora v primeru, če ponudnik ni lastnik mehanizacije, najemodajalec v ponudbi nastopati kot partner oz. podizvajalec.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v predmetnem revizijskem postopku zahteval povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, in sicer 800,00 EUR za sestavo revizijskega zahtevka, 1.500,00 EUR za revizijsko takso in izdatke po tar. št. 6002 Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008, v nadaljevanju: ZOdvT) v višini 20 EUR ter 20 % DDV na odvetniške storitve.

Ker je zahtevek za revizijo delno utemeljen, je Državna revizijska komisija na podlagi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN in skladno z določili 19. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009) ter 13. člena ZOdvT, ob upoštevanju vseh okoliščin primera, vlagatelju kot potrebne priznala naslednje stroške, nastale z revizijo:

- za zastopanje v revizijskem postopku (sestava zahtevka za revizijo in vloge na podlagi petega odstavka 29. člena ZPVPJN) " nagrado v višini 800,00 EUR in 20 % DDV,
- takso za revizijski zahtevek " stroške v višini 1.500,00 EUR,
- za izdatke po tar. št. 6002 ZOdvT " pavšalni znesek v višini 20,00 EUR in 20 % DDV.

Celotni potrebni stroški vlagatelja znašajo torej 2.484,00 EUR. Ker je zahtevek za revizijo delno utemeljen, je Državna revizijska komisija, ob upoštevanju drugega odstavka 154. člena ZPP, vlagatelju priznala stroške v višini 828,00 EUR. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V skladu s prvim odstavkom 41. člena ZPVPJN mora Državna revizijska komisija, kadar sprejme odločitev iz druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN in se ta nanaša na postopek oddaje javnega naročila, v katerem je treba obvestila, upoštevaje zakon, ki ureja javno naročanje, objaviti v Uradnem listu Evropske unije, od naročnika zahtevati, da ji predloži odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje javnega naročila, v katerem je bil vložen zahtevek za revizijo.

Naročnik bo moral Državni revizijski komisiji v roku treh mesecev od prejema tega sklepa predložiti odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje javnega naročila "Izgradnja vodovoda Bašelj " Kranj ter Zadraga " Naklo". Poročilo mora vsebovati: navedbo javnega naročila, za katero je bil izveden revizijski postopek, navedbo odločitve Državne revizijske komisije, opis nepravilnosti, ki jih je ugotovila Državna revizijska komisija, opis napotkov, ki jih je Državna revizijska komisija dala, in opis načina odprave nepravilnosti (tretji odstavek 41. člena ZPVPJN).

Če bo Državna revizijska komisija ugotovila, da v odzivnem poročilu ni izkazana odprava nepravilnosti ali upoštevanje napotkov Državne revizijske komisije, ali naročnik odzivnega poročila Državni revizijski komisiji ne bo predložil, bo morala Državna revizijska komisija zoper naročnika začeti postopek za ugotavljanje prekrška po uradni dolžnosti (četrti odstavek 41. člena ZPVPJN).


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 10. 6. 2013



predsednik senata
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije






















Vročiti:

- Mestna občina Kranj, Slovenski trg 1, 4000 Kranj
- Odvetniška družba Križanec & Potočnik, o.p., d.o.o., Dalmatinova 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana
- arhiv