018-177/2013 Univerzitetni klinični center Maribor

Številka: 018-177/2013-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Nataše Jeršič kot predsednice senata ter Vide Kostanjevec in Boruta Smrdela kot članov senata v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "DOBAVA ČRNIL IN TONERJEV " 2" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil GREMER TRGOVINA IN STORITVE d.o.o., Kromberk, Ulica Vinka Vodopivca 28, Nova Gorica, ki ga zastopa odvetnica Tanja Glušič, Kotnikova ulica 5, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Univerzitetni klinični center Maribor, Ljubljanska ulica 5, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), 11. 6. 2013

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se delno ugodi in se razveljavi razpisna dokumentacija v delu, kjer naročnik zahteva, da mora ponudnik ponuditi originalni material za tiskanje proizvajalca opreme, v katero se potrošni material vgrajuje (točka 2.13 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe). V preostalem delu se zahtevek za revizijo zavrne kot neutemeljen.

2. Zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se delno ugodi. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške pravnega varstva v višini 1.150,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 12. 4. 2013 sprejel Sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila, št. 259/13-DeS. Javno naročilo je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 23. 4. 2013, pod št. objave JN4669/2013 (z dodatnimi pojasnili z dne 24. 4. 2013, 25. 4. 2013, 26. 4. 2013 in 3. 5. 2013).

Vlagatelj je, pred potekom roka za prejem ponudb, z vlogo z dne 13. 5. 2013 vložil zahtevek za revizijo zoper razpisno dokumentacijo in predlog za zadržanje postopka oddaje javnega naročila. Vlagatelj zatrjuje, da je v nasprotju z Zakonom o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006, z nadaljnjimi spremembami; v nadaljevanju: ZJN-2) pogoj, da morajo biti ponujeni tonerji izključno od originalnega proizvajalca ter kot nezakonito izpostavlja določbo razpisne dokumentacije glede ponovitve postopka oz. izvedbe postopka s pogajanji, v kolikor bodo vse ponudbene cene presegale maksimalno dopustno ceno. Glede na to vlagatelj predlaga razveljavitev javnega naročila ali podredno, razveljavitev razpisne dokumentacije v obeh izpodbijanih delih in povrnitev stroškov postopka.

Državna revizijska komisija predlogu za zadržanje postopka oddaje javnega naročila s sklepom št. 018-163/2013-2 ni ugodila.

Naročnik je dne 23. 5. 2013 sprejel dokument "Sklep", št. NK-341/13, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Naročnik je zahtevo po tonerjih originalnega proizvajalca podkrepil z omembo preteklih slabih izkušenj z neoriginalnimi tonerji (različno polnjenje izdelkov različnih proizvajalcev), z izsledki študije "QualityLogic, HP Laser Jet Print Cartridges vs. Non-HP Toner Cartridges" in navedbo, da proizvajalci tiskalnikov v času trajanja garancije za tiskalnik v primeru uporabe neoriginalnega potrošnega materiala zahtevajo plačilo vsakega servisnega posega, če pooblaščeni serviser ugotovi, da je vzrok za težave uporaba neoriginalnega ali neustreznega potrošnega materiala. Naročnik nadalje v zvezi z domnevno nezakonito določbo razpisne dokumentacije o izvedbi postopka s pogajanji pojasni, da je kot tak mišljen samostojni postopek, kakršnega ureja tudi ZJN-2, uporabil pa se bo le v primeru, če bodo vse ponudbene cene presegale maksimalno dopustno ceno.

Naročnik je z vlogo z dne 24. 5. 2013 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 29. 5. 2013 opredelil do navedb naročnika. V zvezi z naročnikovimi navedbami o preteklih težavah z neoriginalnimi tonerji meni, da tak material ni ustrezal terminu "enakovrednega" produkta iz 37. člena ZJN-2 in poudarja, da v kolikor naročnik želi določene lastnosti tonerjev (npr. število natisnjenih strani z eno kartušo), lahko take zahteve opredeli v okviru tehničnih specifikacij. Glede garancijskih pogojev izpostavlja, da ti ne prepovedujejo uporabe neoriginalnega potrošnega materiala in da je dobavitelj takega materiala že po sami naravi pravnih razmerij dolžan povrniti škodo, ki bi naročniku nastala zaradi napake na njegovem artiklu " tudi morebitno škodo na tiskalniku. V zvezi z naročnikovimi navedbami o izvedbi postopka s pogajanji meni, da gre za zavajajočo argumentacijo naročnika, ki s tako argumentacijo v nasprotju z zakonom spreminja razpisno dokumentacijo, saj iz vsebine objavljene razpisne dokumentacije ni jasno razvidno, da bo postopek s pogajanji izveden v okviru ločenega postopka.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med strankama je najprej spor o tem, ali je naročnik ravnal v skladu z ZJN-2, ko je tehnične specifikacije javnega naročila opredelil z zahtevo po blagu izključno od originalnega proizvajalca, ne da bi ponudnikom dopustil ponuditi enakovredno blago.

ZJN-2 v devetem odstavku 37. člena določa, da se, če tega ne upravičuje predmet naročila, tehnične specifikacije ne smejo sklicevati na posamezno znamko ali vir ali na posebni postopek ali na blagovne znamke, patente, tipe ali posebno poreklo ali proizvodnjo, če bi se s takim navajanjem dajala prednost nekaterim podjetjem ali nekaterim proizvodom ali bi s tem bili izločeni. To sklicevanje je dovoljeno v primerih, ko drugače, v skladu s tretjim in četrtim odstavkom istega člena (sklicevanje na tehnične specifikacije ali v smislu navedbe storilnostnih ali funkcionalnih zahtev), ni mogoče opisati predmeta naročila, pri čemer je pri takem sklicevanju potrebno navesti besedo "ali enakovreden".

Med strankama ni sporno, da je naročnik v razpisni dokumentaciji zahteval originalni material za tiskanje proizvajalca opreme, v katero se potrošni material vgrajuje. Enako izhaja iz razpisne dokumentacije (2.13 " Tehnične zahteve naročnika) in iz objave na Portalu javnih naročil 25. 4. 2013, pod št. objave JN4669/2013, ko je na vprašanje enega od ponudnikov: "Zahtevate da so ponujeni tonerji izključno od originalnega proizvajalca. Prosim za opredelitev ali je to proizvajalec tonerja ali proizvajalec strojne opreme.", naročnik odgovoril: "Naročnik želi izključno originalni potrošni material, torej potrošni material iste blagovne znamke kot oprema, za katero je namenjeno.". Naročnik je torej vezal tehnične specifikacije predmeta javnega naročila na blagovno znamko tistega proizvajalca opreme, za katero so tonerji namenjeni (glede na specifikacijo zahtev naročnika: Epson, HP, Lexmark, Samsung in Xerox), ne da bi hkrati dopustil, da ponudniki ponudijo enakovredno blago, kar pa zakon prepoveduje.

Naročnik zahtevo po tonerjih originalnih znamk utemeljuje najprej s svojimi preteklimi slabimi izkušnjami z uporabo neoriginalnih tonerjev, ko je bilo mogoče z nekaterimi izdelki zaradi manjšega polnjenja natisniti občutno manj strani. Državna revizijska komisija pavšalnega sklicevanja naročnika na njegove predhodne slabe izkušnje ni mogla sprejeti kot upoštevnega, za navedbo o manjši zmogljivosti neoriginalnih tonerjev pa ni predložil nobenega dokaza, ki bi izkazoval utemeljenost take navedbe. Naročnik lahko želene zmogljivosti in kvalitete posameznih nadomestnih delov definira v razpisni dokumentaciji in pri tem sklicevanje na točno določeno blagovno znamko ni potrebno.

Naročnik se nadalje sklicuje na izsledke študije "QualityLogic, HP Laser Jet Print Cartridges vs. Non-HP Toner Cartridges", iz katerere izhaja, da neoriginalni tonerji ob upoštevanju zanesljivosti in kakovosti tiska stanejo do 20 % več kot originalne kartuše HP Laser Jet. Državna revizijska komisija (kot že v sklepu 018-111/2012-3) te študije ne ocenjuje kot zadosten dokaz, ki bi opravičeval naročnikovo omejevanje predmeta javnega naročila na konkretno blagovno znamko. Študija QualityLogic iz leta 2010 se nanaša le na dva modela tonerjev proizvajalca Hewlett-Packard (HP). Poleg tega je študija pomanjkljiva do te mere, da iz nje ni mogoče razbrati, s katerimi neoriginalnimi tonerji sta bila originalna primerjana, zato posploševanje ugotovitev iz te študije na vse blagovne znamke, ki jih naročnik navaja v razpisni dokumentaciji, ni primerno ali zadostno.

Naročnik še navaja, da originalni tonerji HP v povprečju natisnejo do 50 % več strani kot ponovno napolnjeni tonerji in se pri sklicuje na letak "Zakaj uporabljati HP originalno opremo". Trditev na letaku je povzeta iz raziskave Buyers Laboratory Inc iz januarja 2013, ki je obravnavala primerjavo originalnih črnilnih kartuš HP s ponovno napolnjenimi ali predelanimi kartušami. Pri tem Državna revizijska komisija ugotavlja, da v primerjavo niso bili zajeti tipi črnilnih kartuš oz. tonerjev, kakršne je v javnem naročilu specificiral naročnik, kar posledično pomeni, da taka navedba v predmetnem postopku ni relevantna, prav tako pa tudi ni primerno posploševanje ugotovitev iz te študije na (ne)originalne dele za tiskalnike drugih blagovnih znamk, ki so predmet konkretnega javnega naročila.

Kot zadnji argument naročnik navaja, da proizvajalci tiskalnikov v času trajanja garancije na tiskalnik v primeru uporabe neoriginalnega potrošnega materiala zahtevajo plačilo vsakega servisnega posega, če pooblaščeni serviser ugotovi, da je vzrok za okvaro uporaba neoriginalnega ali neustreznega potrošnega materiala. Naročnik v zvezi s tem ne navaja, kolikšen delež njegovih tiskalnikov je še v garanciji. Iz priloženih izjav uradnih predstavnikov oz. distributerjev tiskalnikov (Hewlett-Packard d.o.o. za tiskalnike HP, ITS Intertrade d.o.o. za tiskalnike Lexmark in Avtera d.o.o. za tiskalnike HP, Epson, Canon, Brother in Xerox) izhaja, da uporaba neoriginalnega potrošnega materiala v tiskalnikih ni prepovedana in ne izniči garancije, ampak le izključuje kritje škode, ki bi nastala zaradi uporabe takega materiala. Vlagatelj na tem mestu pravilno opozarja, da so za takšno škodo civilnopravno odgovorni dobavitelji neoriginalnega potrošnega materiala. Državna revizijska komisija tako tudi te naročnikove navedbe ni upoštevala kot razlog, ki bi v zadostni meri upravičeval omejitev javnega naročila na izdelke določene blagovne znamke.

Državna revizijska komisija zato na podlagi vsega navedenega zaključuje, da je naročniku mogoče očitati kršitev devetega odstavka 37. člena ZJN-2, ko je tehnične specifikacije predmeta javnega naročila opisal s sklicevanjem na posamezne blagovne znamke, ne da bi ponudnikom dopustil ponuditi enakovredno blago, saj naročnik ni uspel izkazati objektivno opravičljivih razlogov, ki bi takšno omejevanje predmeta javnega naročila upravičili.

Vlagatelj izpostavlja še kršitve v zvezi z določbami razpisne dokumentacije, ki se nanašajo na izvedbo postopka s pogajanji (poglavje 1.1 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe: "Če bodo vse ponudbe presegale maksimalno dopustno ceno, bo naročnik javno naročilo ponovil oz. bo izvedel (nadaljeval) postopek s pogajanji. V primeru, da bo naročnik tudi v novem postopku prejel ponudbe, ki bodo presegale maksimalno dopustno ceno za skupino blaga, bo naročnik razpisane količine zmanjšal do nivoja razpoložljivih sredstev in posledično zmanjšal program svojih storitev.") in s čimer naj bi naročnik v odprti postopek nezakonito vključil pogajanja. Vendar Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik postopka s pogajanji še ni začel, saj še vedno poteka odprti postopek oddaje javnega naročila. Do morebitnih kršitev ZJN-2 zaradi začetka postopka s pogajanji tako še ni moglo niti priti. Tudi napoved morebitne izvedbe postopka s pogajanji ne more že pomeniti kršitve ZJN-2. Pogoje za uporabo postopka s pogajanji po predhodni objavi določa 28. člen ZJN-2, pogoje za uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave pa določa 29. člen ZJN-2. Med drugim je v 1. točki prvega odstavka 28. člena ZJN-2 določeno, da naročnik sme oddati javno naročilo po postopku s pogajanji po predhodni objavi, če v odprtem postopku ne dobi nobene pravilne ali sprejemljive ponudbe, pri čemer pa se prvotno določene zahteve iz razpisne dokumentacije ne smejo bistveno spremeniti. Naročniku ni treba objaviti obvestila o javnem naročilu, če v postopek s pogajanji vključi vse tiste ponudnike, ki izpolnjujejo zahtevane pogoje iz 42. do 47. člena ZJN-2 in so v prejšnjem odprtem postopku predložili ponudbe v skladu s formalnimi zahtevami, vezanimi na postopek oddaje ponudb. Iz ZJN-2 je tako razvidno, da bi moral naročnik v primeru samo nesprejemljivih ponudb zaključiti odprti postopek oddaje javnega naročila (80. člen ZJN-2), javno naročilo pa bi lahko nato oddal po postopku s pogajanji (24. člen ZJN-2). Naročnik je v razpisni dokumentaciji torej zgolj zapisal že v ZJN-2 predvidene zakonske možnosti izvedbe (novega) postopka javnega naročila v primeru, da bodo vse ponudbe (v odprtem postopku) nesprejemljive. Po mnenju vlagatelja iz zapisanega določila razpisne dokumentacije ni razvidno, da se določilo nanaša na ločen postopek. Državna revizijska komisija se s tem ne strinja; že z uporabo gramatikalne razlage (""da bo naročnik tudi v novem postopku"") je razvidno, da se določilo nanaša na nov postopek in ne na aktualni (odprti) postopek. Zoper odločitev o začetku postopka s pogajanji, če bo do njenega udejanjenja prišlo, lahko vlagatelj uveljavlja pravno varstvo, če so za to izpolnjeni pogoji po ZPVPJN, vendar je v tej fazi vlagatelj preuranjen. Zato Državna revizijska komisija ni ugotavljala, ali je naročnik kršil določbe ZJN-2, ki določajo pogoje za začetek postopka s pogajanji.

Na podlagi vsega navedenega je Državna revizijska komisija, na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevku za revizijo delno ugodila in razveljavila razpisno dokumentacijo v delu, kjer naročnik zahteva, da mora ponudnik ponuditi originalni material za tiskanje proizvajalca opreme, v katero se potrošni material vgrajuje (točka 2.13 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe). V preostalem delu je zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.

Skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN mora Državna revizijska komisija v odločitvi naročniku dati napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen. Naročnik bo moral v postopku oddaje javnega naročila razpisno dokumentacijo, ob upoštevanju odločitve Državne revizijske komisije, ustrezno spremeniti, spremembe pa nato objaviti skladno z ZJN-2.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval tudi povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva, in sicer 1.500,00 EUR za plačano takso in 1.400,00 EUR kot nagrado za odvetniško zastopanje.
Odločitev o stroških vlagatelja temelji na tretjem odstavku 70. člena ZPVPJN in 154. členu Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s sprem.), katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN uporabljajo tudi v predrevizijskem in revizijskem postopku. Državna revizijska komisija je vlagatelju kot potrebne priznala stroške za takso v višini 1.500,00 EUR, odvetniško nagrado za revizijski postopek v višini 800,00 EUR, katere višino je določila skladno z 19. členom Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009) in 13. členom Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/08), po pravičnem preudarku in ob upoštevanju vseh okoliščin primera, vse skupaj v znesku 2.300,00 EUR. Državna revizijska komisija je kot nepotrebne ocenila priglašene odvetniške stroške nad priznano višino.

Ker je vlagatelj z zahtevkom za revizijo delno uspel, je Državna revizijska komisija odločila, da se vlagatelju, v sorazmerju z doseženim uspehom v postopku, ki ga ocenjuje na 1/2 (vlagatelj je uspel z zahtevkom za revizijo v zvezi z eno od dveh zatrjevanih kršitev), povrne 1.150,00 EUR potrebnih stroškov, nastalih s predrevizijskim in revizijskim postopkom. Naročnik je vlagatelju priznane stroške dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.



V Ljubljani, 11. 6. 2013

Predsednica senata:
mag. Nataša Jeršič
članica Državne revizijske komisije






Vročiti:
- Tanja Glušič " odvetnica, Kotnikova ulica 5, 1000 Ljubljana
- Univerzitetni klinični center Maribor, Ljubljanska ulica 5, 2000 Maribor
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana
- v arhiv, tu.