018-087/2013 Dars, d.d.

Številka: 018-087/2013-16

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Boruta Smrdela kot predsednika senata ter mag. Maje Bilbije in Vide Kostanjevec kot članic senata, v revizijskem postopku oddaje javnega naročila "Vzdrževanje in nadgrajevanje programske opreme cestninskega sistema", začetem na podlagi zahtevka za revizijo družb Kapsch TrafficCom AG, Am Europlatz 2, Dunaj, Avstrija in Kapsch TrafficCom d.o.o., Ribičičeva ulica 33, Ljubljana, ki ju po pooblastilu zastopa odvetnica Nina Zidar Klemenčič, Slovenska cesta 54, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 27. 5. 2013

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.

3. Zahteva izbranega ponudnika za povračilo stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik izvaja postopek oddaje javnega naročila "Vzdrževanje in nadgrajevanje programske opreme cestninskega sistema", v katerem je dne 14. 2. 2013, pod št. JN1646/2013, objavil prostovoljno obvestilo za predhodno transparentnost.

Vlagatelj je z vlogo z dne 25. 2. 2013 vložil zahtevek za revizijo. Navaja, da je naročnik postopek s pogajanji brez predhodne objave, na podlagi katerega je javno naročilo oddal družbi Traffic Design d.o.o., Kamniška 50, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), izvedel v nasprotju z drugo točko prvega odstavka 29. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2), saj izbrani ponudnik ni edini, ki bi naročniku lahko zagotovil predmetne storitve. Vlagatelj navaja, da je za predmetni sistem elektronskega cestninjenja proizvedel in dobavil več kot 300.000 kosov strojne opreme, da ima več tisoč zaposlenih in po svetu vodi več kot 100 cestninskih projektov, najzahtevnejše elektronske cestninske sisteme pa ne le načrtuje in vzpostavlja, ampak tudi vzdržuje in nadgrajuje, zaradi česar je prepričan, da bi lahko izvedel predmetne storitve. Dalje navaja, da je naročnikova utemeljitev postopka v prostovoljnem obvestilu za predhodno transparentnost v nasprotju s postavljenim merilom najnižja cena, iz naročnikove utemeljitve pa ne izhaja, zakaj naj bi bil izbrani ponudnik edini možni ponudnik s tehničnega vidika. Glede navedb naročnika, da je izbrani ponudnik sam ali s partnerji razvil in izdelal programsko opremo cestninskega sistema, vlagatelj meni, da to nima vpliva na to, da bi predmetno naročilo lahko izvedel tudi vlagatelj. Vlagatelj dalje navaja, da termin računalniške nadgradnje ni zadovoljivo definiran, naročnik pa je po njegovem mnenju očitno zaznal pomanjkljivosti obstoječega sistema. Poudarja, da iz objave ni razvidno, kaj so spremembe zahtev in kaj vpliva na to, ali bodo cilji z nadgradnjo doseženi, kar onemogoča transparentnost in konkurenčnost postopka, naročnik pa očitno nima razdelane, objavljene in javno preverljive politike nadzora nad verzijami sistemov, nadgradnjami, popravki itd. Glede navedb naročnika, da mora sistem delovati z visoko stopnjo zanesljivosti, za kar mora biti zagotovljeno pravilno in pravočasno vzdrževanje, vlagatelj trdi, da je to sposoben zagotoviti, saj podobne sisteme vzpostavlja in vzdržuje po vsem svetu, naročnik pa ob tem ni pojasnil, kaj razume pod pravilnim (ni navedel stopnje zanesljivosti " SLA) in pravočasnim vzdrževanjem (ni navedel roka dobave oziroma izvedbe naročila). Vlagatelj dalje izpostavlja, da je naročnik imetnik vseh materialnih avtorskih pravic na računalniškem in vseh ostalih delih sistema cestninjenja ABC (kot je to pojasnil v obvestilu o javnem naročilu za vzdrževanje elektro strojne opreme sistema cestninjenja, objavljenem na portalu javnih naročil pod št. JN1407/2013), iz česar po mnenju vlagatelja izhaja, da za vlagatelja morebitne materialne avtorske pravice izbranega ponudnika na programski opremi ne bi mogle biti ovira. Vlagatelj tudi navaja, da je povečevanje pretočnosti ob uporabi obstoječe tehnologije nemogoče pričakovati, saj je ta tehnologija že nekaj let izven življenjske dobe produkta, naročnik pa ima z namenom spremembe pretočnosti tudi v teku javno naročilo za cestninjenje v prostem prometne toku. Glede navedbe naročnika, da bo nadgradnja pripomogla k večji pretočnosti cestninskih postaj, vlagatelj meni, da je pretočnost sistema odvisna predvsem od strojne opreme in bi jo zato bilo mogoče povečati le s hkratno nadgradnjo in/ali zamenjavo strojne opreme, kar pa ni predmet tega naročila. Vlagatelj poudarja, da četudi bi držalo, da izbrani ponudnik morebiti ponuja boljše storitve (hitrejši rok dobave, višjo stopnjo nadzora itd.) ali so te cenejše, to ne more vplivati na uporabo postopka, če naročnik ne dokaže, da ima samo proizvod oziroma storitve določenega ponudnika zahtevane lastnosti, ki jih ni mogoče nadomestiti z istovrstnimi tehničnimi rešitvami. Vlagatelj je zato prepričan, da bi naročnik v zadevnem primeru moral objaviti javno naročilo po postopku, ki bi omogočal oddajo ponudb vsem potencialnim ponudnikom (tudi vlagatelju).

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 4. 3. 2013 in 5. 3. 2013 izjasnil o navedbah vlagatelja. Izpostavlja vprašanja v zvezi z aktivno legitimacijo vlagatelja oziroma sklepčnostjo njegovega zahtevka, ker vlagatelj predlaga zgolj razveljavitev odločitve o oddaji naročila z dne 14. 2. 2013 (ki je bila izdana v drugem postopku oddaje javnega naročila), to pa vlagatelju ne omogoča, da bi lahko v morebitnem ponovljenem postopku predmetnega javnega naročila oddal ponudbo in bil izbran, saj vlagatelj v tem postopku ni oddal ponudbe. Izbrani ponudnik opozarja tudi na domnevno neustrezno pooblastilo za zastopanje družbe Kapsch TrafficCom AG, ki sta ga podala prokurista družbe. Dalje izbrani ponudnik pojasni predmet konkretnega naročila in navaja, da je bila programska oprema cestninskega sistema posebej razvita, vlagatelj pa takšne opreme nima in je tudi ne more razviti v kratkem času. Cestninski sistem se je tudi redno vzdrževal in nadgrajeval, zato ni zastarel. Dejstvo, da je vlagatelj proizvajalec mikrovalovnega komunikacijskega sistema, po mnenju izbranega ponudnika s predmetnim naročilom ni povezano, saj gre le za eno od zaključenih komponent strojne opreme (predstavlja 5-10 % celotnega sistema), vlagatelj pa ima za trženje mikrovalovnega sistema pooblaščenega predstavnika, ki je prav izbrani ponudnik, ki je navedeni sistem tudi integriral v celotni sistem. Glede navedb vlagatelja o domnevnem zaznavanju pomanjkljivosti sistema izbrani ponudnik pojasni, da naročnik ob vsakoletnem pregledu izvedenih vzdrževalnih del in nadgradenj pregleda in zapisniško potrdi izvedena dela, nadgrajevanje sistema pa pomeni tudi nadgradnjo verzij podatkovnih baz in operacijskih sistemov. Izbrani ponudnik navaja, da je razvoj, nadgrajevanje in vzdrževanje obstoječega cestninskega sistema potekalo skladno z zahtevami iz razpisne dokumentacije, pri čemer velja, da gre za avtorsko delo, na katerem izvajalec obdrži avtorsko pravico in nima naročnik nobenih materialnih avtorskih pravic (o čemer izbrani ponudnik prilaga primer pogodbe), kar je po mnenju izbranega ponudnika tudi razlog za uporabo predmetnega postopka s pogajanji. Izbrani ponudnik ob tem še izpostavlja, da mora izvajalec za vse izvršene nadgradnje naročniku predati vso, tudi programsko dokumentacijo (izvorno kodo, ključe in gesla nadgrajenih programov), ki se deponira pri notarju in v zvezi s tem prilaga zadnji notarski zapis z dne 23. 1. 2013. Izbrani ponudnik dalje navaja, da je v nasprotju s trditvijo vlagatelja v zadevni razpisni dokumentaciji zahtevan nivo vzdrževanja (SLA) ter jasno navedena vsebina delovnega naloga. Glede pretočnosti cestninskih postaj izbrani ponudnik izpostavlja, da je pri predvidenih nadgradnjah programske opreme za leto 2013 načrtovana tudi uvedba dveh novih plačilnih kartic in nadgradnja nekaterih drugih uporabniških vmesnikov, ki bodo pripomogli k spodbujanju uporabe večjega števila plačilnih kartic ali elektronskih medijev, čas transakcije ob uporabi plačilne kartice ali elektronskega medija pa je bistveno krajši kot čas ročne transakcije, kar posledično pomeni večjo pretočnost cestninskih postaj. Izbrani ponudnik še navaja, da je postopek s pogajanji mogoče uporabiti v primeru, ko iz različnih razlogov, ki so objektivni ali povezani z izključnimi pravicami (npr. pravice uporabe določenega patenta, licenc, avtorske ali druge ekskluzivne pravice) naročilo lahko izpolni le en ponudnik, pri čemer po mnenju izbranega ponudnika tudi obstoj pogodbene obveznosti lahko pomeni obstoj razlogov izključne narave. V konkretnem primeru je glede na sklenjene pogodbe med izbranim ponudnikom in naročnikom avtorske pravice obdržal izvajalec, avtorske pravice pa so po prepričanju izbranega ponudnika izključne narave in zato predstavljajo izpolnitev pogojev, ko lahko naročilo izpolni le en ponudnik.

Naročnik je s sklepom, izdanim dne 14. 3. 2013, pod št. 402-8/2013-AP-296/12, zahtevek za revizijo zavrnil. V sklepu podaja opis komponent cestninskega sistema, ki skupaj kot celota omogočajo nemoteno pobiranje cestnine (blagajne in prodajna mesta, krmilniki, periferija, strežniki cestninskih postaj, delovne postaje upravljanja, nadziranja in blagajniškega poslovanja, centralni cestninski strežniški sistem) in pojasni, zakaj ni možno, da v kratkem času vzdrževanje in nadgrajevanje programske opreme (ki je bila razvita izključno za namen potrebe cestninjenja v Republiki Sloveniji in se je razvijala več kot 10 let) prevzame drug izvajalec, ter zakaj je ključno hitro odzivno intervencijsko vzdrževanje, ki ga lahko v kratkem času prevzame le proizvajalec programske opreme Traffic Design. Po navedbah naročnika v kratkem času ne more noben drug izvajalec niti izvesti nadgrajevanja opreme, niti je ne more v kratkem času razviti na novo. V nadaljevanju naročnik povzame navedbe izbranega ponudnika (tudi glede vprašanja aktivne legitimacije in pooblastila za zastopanje družbe Kapsch TrafficCom AG) ter še dodaja, da bi vlagatelj svoja predvidevanja o predmetu razpisa lahko preveril z vpogledom v razpisno dokumentacijo. Glede očitkov vlagatelja, da naročnik nima izdelane politike nadzora, naročnik pojasni, da je vpeljal interni postopek za obvladovanje sprememb in protokol potrjevanja ustreznosti sprememb programske opreme.

Naročnik je dne 15. 3. 2013 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v postopku oddaje javnega naročila in v predrevizijskem postopku.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 21. 3. 2013 opredelil do navedb naročnika. Opozarja, da naročnik v večjem delu navaja opis komponent cestninskega sistema, kar je po mnenju vlagatelja za konkretno javno naročilo brezpredmetno, po drugi strani ne navaja operacijskih sistemov, verzij, tipskih oznak, konfiguracije, lokacij namestitve, specializirane programske kode ter proizvajalcev. Iz navedb naročnika je po mnenju vlagatelja mogoče razbrati, da naročnik priznava, da na trgu obstajajo drugi ponudniki, ki so sposobni izvesti javno naročilo, vendar ne pravočasno, s čimer se vlagatelj, kot je to navedel že v zahtevku za revizijo, ne strinja. Ob tem še opozarja, da je naročnik šele v dodatnem pojasnilu v objavi pod št. JN1646/2913 podal utemeljitev izbire postopka z dejstvom nujnosti (pravočasnosti) vzdrževanja sistema in je torej v pojasnilu podal drugačno utemeljitev, kot v prvotnem obvestilu, še bolj pa je to spreminjanje utemeljitve razvidno iz odločitve o zahtevku za revizijo. Vlagatelj glede navedbe naročnika, da je programsko opremo za cestninski sistem izdelal izbrani ponudnik, odgovarja, da javno dostopni podatki kažejo, da je programsko opremo za izbranega ponudnika izdelalo več drugih ponudnikov, kar je naročnik posredno priznal tudi s tem, ko je v obvestilu naročila pod št. JN1407/2013 navedel, da sta cestninski sistem gradila Traffic Design in Iskra sistemi s partnerji, kar pomeni, da bo tudi pri izvedbi predmetnega javnega naročila izbrani ponudnik verjetno potreboval pomoč teh ponudnikov, kar zvišuje ponudbeno ceno in podaljšuje rok izvedbe naročila. Vlagatelj še izpostavlja, da tudi izbrani ponudnik na svoji spletni strani ne navaja, da je proizvajalec cestninskega sistema, ampak le sistemski integrator, iz javno dostopnih podatkov pa izhaja, da sistem cestninjenja poleg izbranega ponudnika vzdržuje še družba Asist d.o.o. Vlagatelj trdi, da sam poseduje, razvija in na trgu nudi ter vzdržuje lastno programsko opremo in drugo opremo za tovrstne sisteme. Vlagatelj vztraja pri tem, da naročnik nikjer ni objavil, do kdaj mora biti naročilo izvedeno oziroma kaj predstavlja termin pravočasno vzdrževanje in nadgradnja ter kdaj se izteče oziroma se je iztekla trenutno veljavna pogodba za isti predmet javnega naročanja. Kolikor pogodba še traja, je vlagatelj mnenja, da so brezpredmetne navedbe naročnika o tem, da drugi izvajalci v kratkem času ne morejo začeti vzdrževati sistema, če pa je pogodba že potekla, pa so navedbe naročnika prav tako brezpredmetne, saj v tem primeru pravočasno vzdrževanje očitno ni tako nujno. Glede navedb naročnika, da je imetnik materialnih avtorskih pravic izvajalec, vlagatelj opozarja, da je naročnik v nasprotju s tem v objavi naročila pod št. JN1407/2013 (vzdrževanje elektro strojne opreme cestninskega sistema) navedel, da je naročnik lastnik vseh materialnih avtorskih pravic sistema ABC. Če pa naročnik nima materialnih avtorskih pravic, pa vlagatelj izpostavlja, da gre za škodljivo pogodbo za naročnika in javni interes. Vlagatelj tudi navaja, da je naročnik vzdrževalna dela in nadgradnjo cestninskega sistema razdelil v tri različna naročila, kljub temu, da meni, da lahko le en ponudnik na trgu izvede ta dela. Vlagatelj vztraja tudi pri trditvi, da je dobavil večino ključnih delov opreme sistema ABC, izbrani ponudnik pa ne more biti hkrati proizvajalec in distributer. Vlagatelj poda še svoje stališče glede aktivne legitimacije in predloženega pooblastila za zastopanje družbe Kapsch TrafficCom AG ter še pojasni, da je v zahtevku napravil očitno pisno napako pri navedbi odločitve o oddaji naročila, katere razveljavitev zahteva, vendar je iz celotnega revizijskega zahtevka jasno, za katero odločitev gre.

Naročnik je po pozivu Državne revizijske komisije z vlogo z dne 9. 5. 2013 podal dodatna pojasnila in dokazila v zvezi s proizvajalci in avtorskimi pravicami na programski opremi cestninskega sistema ter njenim dosedanjim vzdrževanjem. Vlagatelj se je o navedenih pojasnilih izjasnil z vlogo z dne 20. 5. 2013.
Državna revizijska komisija je v okviru predhodnega preizkusa zahtevka za revizijo najprej preizkusila, ali je zahtevek za revizijo vložila aktivno legitimirana oseba skladno s 14. členom ZPVPJN in ali je zahtevku za revizijo priloženo ustrezno pooblastilo za zastopanje vlagatelja. Ob tem naročnika opozarja, da je tudi njegova dolžnost, da še pred vsebinskim odločanjem o zahtevku za revizijo tega predhodno preizkusi v predrevizijskem postopku, skladno 26. členom ZPVPJN, in v primeru neizpolnjenih procesnih predpostavk (po opravljenih dopustnih dopolnitvah zahtevka za revizijo) sprejme ustrezno odločitev, v predpisanih rokih, in ne šele (na morebitno opozorilo ponudnikov) v zvezi s tem izpostavljati sporna vprašanja v odločitvi, s katero vsebinsko odloči o zahtevku za revizijo.

Iz zahtevka za revizijo izhaja, da vlagatelj navaja kršitve naročnika v zvezi z izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave, v katerem je naročnik oddal naročilo izbranemu ponudniku. Vlagatelj je v zahtevku za revizijo postavil pravovarstveni predlog, v katerem predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila, št. 000296/2012, z dne 14. 2. 2013, pri čemer se številka odločitve (000296/2012) nanaša na predmetni postopek oddaje javnega naročila, ne pa tudi datum njene izdaje (pravilen datum je 12. 2. 2013). Vendar pa je vlagatelj pri navedbi datuma izdaje odločitve po mnenju Državne revizijske komisije napravil zgolj očitno pisno pomoto, ki na vsebino postavljenega predloga ne vpliva, saj je tako iz navedbe številke izpodbijane odločitve, kot tudi revizijskih navedb, mogoče nedvoumno ugotoviti, kaj je predmet revizijskega zahtevka. ZPVPJN kot obvezno sestavino zahtevka za revizijo zahteva navedbo očitanih kršitev ter dejstev in dokazov, s katerimi se kršitve dokazujejo, Državna revizijska komisija pa odloča v mejah zahtevka za revizijo, o vseh očitanih kršitvah v postopku oddaje javnega naročila (prvi odstavek 15. člena in prvi odstavek 38. člena ZPVPJN). Državna revizijska komisija pa lahko, ne glede na meje zahtevka za revizijo, v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila, če pogodba še ni sklenjena in če naročnik, čeprav niso izpolnjeni pogoji, izvede postopek s pogajanji brez predhodne objave (druga alineja 1. točke drugega odstavka 39. člena ZPVPJN). Navedeno pomeni, da četudi je vlagatelj v konkretnem primeru postavil pravovarstveni predlog zgolj po razveljavitvi odločitve o oddaji naročila, obstaja možnost, da se razveljavi celoten postopek oddaje javnega naročila (ki se je izvajal po postopku s pogajanji brez predhodne objave), za kar je vlagatelju treba priznati aktivno legitimacijo, četudi v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ni predložil ponudbe.

V zvezi s pooblastilom za zastopanje družbe Kapsch TrafficCom AG, ki je priloženo zahtevku za revizijo in za katerega naročnik izpostavlja, da ni ustrezno, ker sta ga podelila prokurista družbe, Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik izhaja iz napačnega stališča, da je v konkretnem primeru za presojo upravičenosti podelitve pooblastila treba uporabiti pravo, ki velja za gospodarske družbe v Republiki Sloveniji. Vprašanje, ali je tisti, ki je v imenu pravne osebe podal pooblastilo, njen pravi zakoniti zastopnik in s tem upravičen v njenem imenu podati pooblastilo, se presoja po tujem pravu (Pravdni postopek, Zakon s komentarjem, 1. knjiga, GV Založba, 2005, str. 365). Za sposobnost biti stranka in za pravni položaj tuje pravne osebe je treba uporabiti pravo države, ki ji pravna oseba pripada, pripadnost pravne osebe pa se določi po pravu države, po katerem je bila ustanovljena (četrti odstavek 87. člena ter prvi in drugi odstavek 17. člena Zakona o mednarodnem zasebnem pravu, Uradni list RS, št. 56/99 in 45/08).

Za ugotovitev o tem, ali sta prokurista družbe Kapsch TrafficCom AG bila upravičena podati pooblastilo za zastopanje v predrevizijskem in revizijskem postopku, je treba uporabiti pravo Republike Avstrije, v kateri je bila navedena družba ustanovljena. Iz določbe 49. člena avstrijskega zakona o gospodarskih družbah (Unternehmensgesetzbuch " UGB) izhaja, da je prokurist pooblaščen za vse vrste sodnih in zunaj sodnih poslov in pravnih dejanj, ki sodijo v okvir delovanja družbe, prokurist pa za opravljanje navedenih poslov in pravnih dejanj ne potrebuje posebnega pooblastila. Glede na navedeno velja zaključiti, da sta prokurista družbe Kapsch TrafficCom AG bila že na podlagi zakona upravičena dati pooblastilo za zastopanje družbe in zato pomisleki naročnika o tem, da predloženo pooblastilo ni ustrezno, niso utemeljeni.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju pristopila k vsebinski obravnavi zahtevka za revizijo. Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb naročnika, vlagatelja in izbranega ponudnika je odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med strankama je sporno vprašanje, ali je naročnik ravnal skladno z ZJN-2, ker za oddajo predmetnega javnega naročila izvaja postopek s pogajanji brez predhodne objave, v katerem je k predložitvi ponudbe in k pogajanjem povabil le izbranega ponudnika, kateremu je nato javno naročilo tudi oddal.

Postopek s pogajanji brez predhodne objave ureja 29. člen ZJN-2, ki taksativno našteva primere, v katerih lahko naročnik izbere ta postopek. Nekateri predmeti ali okoliščine javnega naročila so takšni, da naročila ni mogoče izpeljati v skladu z vsemi zahtevami zakona, vendar ti razlogi niso takšni, da bi lahko naročnik oddal naročilo brez izvedbe postopka, temveč mora kljub temu voditi postopek javnega naročila in ga dokumentirati. V takšnih primerih, ki jih zakon, kot že navedeno, določa taksativno, in veljajo kot izjema od obveznih ravnanj, naj bi naročnik sicer prav tako uporabil odprti oziroma drug postopek, v katerem odpre konkurenco, vendar mu zakon daje možnost, da uporabi postopek s pogajanji brez predhodne objave. Navedeni postopek je glede zahtevanih ravnanj naročnika manj formalen od drugih postopkov, kar je razumljivo, saj se naročnik v večini primerov pogaja le z enim ponudnikom, zaradi česar zakon omogoča določena odstopanja. Uporaba postopka s pogajanji brez predhodne objave je izjema (in ne pravilo) in jo je treba kot takšno restriktivno razlagati, zanjo pa morajo biti izpolnjeni zakonski pogoji, ki jih mora utemeljiti in dokazati naročnik. Takšno stališče izhaja tudi iz sodne prakse Sodišča Evropske Unije, na primer v zadevah C-385/02 (Komisija proti Italiji) in C-394/02 (Komisija proti Grčiji), v katerih je Sodišče poudarilo, da je treba določbe direktive o uporabi postopka s pogajanji brez predhodne objave, kot izjeme od pravil v zvezi s postopki oddaje javnih naročil, razlagati strogo, dokazno breme pa nosi stranka, ki se na izjeme sklicuje.

Naročnik je uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave v konkretnem primeru utemeljil z okoliščinami iz določbe 2. alineje prvega odstavka 29. člena ZJN-2, ki določa, da se postopek s pogajanji brez predhodne objave lahko uporabi v primeru, če lahko zaradi tehničnih oziroma umetniških zahtev predmeta javnega naročila ali iz razlogov, ki so povezani z varovanjem izključnih pravic, naročilo izpolni le določen ponudnik. V primeru oddaje javnega naročila s postopkom s pogajanji brez predhodne objave zaradi tehničnih/umetniških zahtev oziroma zaradi varovanja izključnih pravic je pogoj za uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave podan takrat, ko je zahtevani predmet zmožen dobaviti/izvesti zgolj en ponudnik, zahtevanega predmeta javnega naročila pa ni mogoče nadomestiti z istovrstnim drugim blagom oziroma storitvami drugega ponudnika. Ključno torej je, da predmeta javnega naročila ni mogoče nadomestiti z blagom drugega proizvajalca, ki ima enake lastnosti, oziroma s storitvami konkurenčnih ponudnikov. Neobstoj istovrstnih tehničnih rešitev oziroma umetniških razlogov ali razlogov, povezanih z varovanjem izključnih pravic, mora dokazati naročnik (dokazno breme o nezmožnosti izpolnjevanja tehničnih zahtev s strani drugih ponudnikov je na naročniku, kar izhaja tudi iz sodbe Sodišča Evropske Unije, C 385/02 (Komisija proti Italiji), v kateri je sodišče izpostavilo, da mora naročnik v posameznem primeru izkazati, zakaj so tehnični razlogi v konkretnem primeru govorili proti oddaji javnega naročila drugim ponudnikom in da je bila oddaja javnega naročila dosedanjemu pogodbeniku nujna.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da ključni razlogi, ki so naročnika vodili k prepričanju o tem, da lahko javno naročilo izvede le izbrani ponudnik, izhajajo iz dejstva, da noben drug ponudnik, razen izbranega ponudnika, vzdrževanja in nadgrajevanja programske opreme cestninskega sistema ne more izvajati v zahtevanih pogojih, da ima izbrani ponudnik na delu programske opreme tudi materialne avtorske pravice in da naročnik ne razpolaga prosto s programsko dokumentacijo, potrebno pri izvedbi javnega naročila.

Kot izhaja iz dokumentacije javnega naročanja (Podrobna obrazložitev zahtevka za izvedbo postopka oddaje javnega naročila), je naročnik v letih od 2000 do 2010 imel sklenjene pogodbe za vzdrževanje in nadgrajevanje programske opreme cestninskega sistema (zadnja pogodba je bila sklenjena dne 18. 7. 2011 za obdobje 18 mesecev), vse po izvedenem postopku s pogajanji brez predhodne objave in je z namenom nepretrganosti vzdrževanja pričel z izvedbo konkretnega postopka, da bi sklenil novo pogodbo (s pričetkom uporabe 1. 1. 2013 za obdobje 12 mesecev). Naročnik pojasni, da je izbrani ponudnik razvil in izdelal programsko opremo cestninskega sistema, ki je bila nabavljena v sklopu gradnje sistema ABC, katerega sta gradili družbi Iskra Sistemi d.d. in izbrani ponudnik, v različnih oblikah medsebojnega poslovnega sodelovanja. Enostavnejše vzdrževalne posege na programski opremi opravlja osebje naročnika, za zahtevnejše posege naročnik nima ustrezno usposobljenega osebja, zato je potrebno vzdrževanje in nadgrajevanje programske opreme organizirati in izvajati z vključitvijo zunanjih strokovnjakov. Ker gre za unikatno programsko opremo, je izdelovalec te opreme edini usposobljeni strokovnjak za njeno vzdrževanje in nadgrajevanje. V prostovoljnem obvestilu za predhodno transparentnost (objavljenem na portalu javnih naročil dne 14. 2. 2013, pod št. JN1646/2013) je naročnik izvedbo postopka utemeljil z dejstvom, da je izbrani ponudnik razvil in izdelal programsko opremo cestninskega sistema, za nadzor delovanja cestninskega sistema skrbi računalniška oprema, ki mora delovati z visoko stopnjo zanesljivosti, za zagotavljanje zanesljivega delovanja pa mora biti zagotovljeno pravilno in pravočasno vzdrževanje. Naročnik še navaja, da se bodo glede na nove dodatne zahteve izvedle nadgradnje obstoječe programske opreme cestninskega sistema, ki bodo pripomogle k večji pretočnosti cestninskih postaj in večjemu nadzoru nad delovanjem sistema.

V odločitvi o zahtevku za revizijo naročnik še konkretneje pojasni, zakaj je hitro odzivno intervencijsko vzdrževanje programske opreme ključnega pomena za nemoteno pobiranje cestnin in ga lahko po mnenju naročnika izvede le izbrani ponudnik, ki je več kot 10 let razvijal programsko opremo, unikatno za potrebe cestninjenja v Republiki Sloveniji, in je zato edini usposobljeni strokovnjak za vzdrževanje in nadgrajevanje navedene opreme. Naročnik navaja, da konkurenčni ponudniki (in tudi vlagatelj) vzdrževanja in nadgradnje v kratkem času ne morejo izvesti, saj programska oprema predstavlja kompleksen sklop programske kode, ki je v kratkem času ne more implementirati drug izvajalec, niti ne more drug izvajalec v kratkem času (v nekaj dneh) prevzeti vzdrževanja, ker se v tako kratkem času ne bo mogel usposobiti za profesionalno opravljanje storitve. Naročnik je v odločitvi tudi povzel pojasnila izbranega ponudnika glede podpisanih pogodb med naročnikom in izbranim ponudnikom o dobavi sistemov in vzdrževanju in nadgrajevanju, iz katerih naj bi izhajalo, da naročnik na sistemih nima materialnih avtorskih pravic, ki predstavljajo izključne pravice in zato tudi iz tega razloga lahko javno naročilo izvede le izbrani ponudnik.

V zvezi z materialnimi avtorskimi pravicami na programski opremi naročnik v pojasnilu, podanem v tem revizijskem postopku z vlogo dne 9. 5. 2013, še navaja, da ima izbrani ponudnik zadržane materialne avtorske pravice na programski opremi cestninskega sistema za vse nadgradnje programske opreme, ki so bile izvedene na podlagi pogodb za vzdrževanje in nadgrajevanje programske opreme z naročnikom, št. 633/2005, št. 723/2006, št. 887/2007 in št. 468/2008. Izbrani ponudnik nima materialnih avtorskih pravic na programski opremi, ki se je zgradila v okviru sistema ABC (ki ga predstavlja skupek strojne in programske opreme cestninskega sistema, ki se je izgradila v letih od 1995 do 2009 in nadgrajevala v letih od 1999 do 2009) in nad nadgradnjami programske opreme cestninskega sistema, ki so bile izvedene pred začetkom veljavnosti pogodbe, št. 633/2005 in po koncu veljavnosti pogodbe, št. 468/2008. Ker se je izvorna koda programske opreme cestninskega sistema razvijala več kot 17 let (in trenutno obsega več kot 80.000 vrstic programske kode) in je bilo v tem času izvedenih preko 500 nadgradenj opreme, so po navedbah naročnika vse nadgradnje tako pomembne za programsko opremo kot celoto, da ne moremo več ločeno govoriti o osnovni programski opremi (izdelani v okviru izgradnje in nadgradnje sistema ABC) in nadgrajeni programski opremi (v okviru pogodb za vzdrževanje in nadgrajevanje). Programska oprema je z vsako nadgradnjo dejansko postala nova programska oprema, na kateri se materialne avtorske pravice naročnika in izvajalca zaradi zakonskih in pogodbenih določil neločljivo prepletajo. Ker je vsa programska dokumentacija, ki vsebuje tudi izvorno kodo, ključe in gesla nadgrajenih programov, deponirana pri notarju (o čemer naročnik prilaga notarski zapisnik z dne 24. 1. 2013), naročnik trenutno ne razpolaga z navedeno dokumentacijo. Četudi bi naročnik pridobil to dokumentacijo in bi postal lastnik materialnih avtorskih pravic na vseh nadgradnjah programske opreme, pa ne razpolaga z ustrezno usposobljenim kadrom za izvedbo predmetnega javnega naročila, ampak za to potrebuje strokovno usposobljeno ekipo, ki že več let izvaja vzdrževalna in nadgrajevalna dela na točno tej unikatni opremi. Iz navedenih razlogov po mnenju naročnika ni možno, da bi vzdrževanje in nadgrajevanje tako obsežne in tolikokrat nadgrajevane opreme čez noč prevzel drug zunanji izvajalec (seveda pod pogojem, da bi naročnik imel v posesti izvorno kodo, ključe in gesla nadgrajenih programov), saj bi bilo v takem primeru potrebno narediti preklop, ko bi drug izvajalec brez izkušenj na tej opremi čez noč začel to opremo vzdrževati in nadgrajevati, sistem pa bi takoj po preklopu moral delovati 100 % brezhibno, kar pa je po mnenju naročnika glede na kompleksnost sistema tehnično in stvarno gledano neizvedljivo. Navedeno 100 % zanesljivo delovanje cestninskega sistema v vseh trenutkih je za naročnika bistvenega pomena, saj ima le tako zagotovljen dnevni prihodek iz naslova pobrane cestnine in lahko pravilno odvaja DDV za obračunska obdobja. Do sedaj je bilo vsakodnevno zanesljivo delovanje zagotovljeno z optimalnim načinom vzdrževanja celotnega cestninskega sistema (programsko opremo in elektro-strojno opremo je vzdrževal isti izvajalec), takšen način pa je po mnenju naročnika optimalen tudi zato, ker cestninski sistem deluje 24 ur na dan, vse dni v letu in bi bilo ob posamezni tehnični težavi z množico pogodbenih vzdrževalcev cestninskega sistema nemogoče zagotoviti hitro odzivnost in odpravo napake. Le hitra odzivnost in natančno poznavanje programske opreme pa v primeru napake zagotavljata nemoteno pobiranje cestnine. Naročnik je še pojasnil, da je izbrani ponudnik proizvajalec vse programske opreme cestninskega sistema (ki je bila nabavljena v okviru gradnje sistema ABC, ki sta ga gradili družbi Iskra Sistemi d.d. in izbrani ponudnik), razen programov operacijskega sistema, programov za avtomatizacijo pisarniškega poslovanja, programov za podatkovne baze ipd. ter programske opreme bralno/pisalnih naprav za kartice in sistema za personalizacijo kartic, izbrani ponudnik pa je edini, ki je do sedaj vzdrževal in nadgrajeval programsko opremo, ki je predmet konkretnega razpisa.

Državna revizijska komisija po proučitvi predstavljenih naročnikovih argumentov ocenjuje, da je naročnik uspel dokazati, da v danih okoliščinah in pogojih javno naročilo zaradi tehničnih razlogov oziroma zaradi razlogov, povezanih z varovanjem izključnih pravic, lahko izvede le izbrani ponudnik.

Predmet konkretnega javnega naročila je vzdrževanje in nadgrajevanje programske opreme cestninskega sistema, katero je naročnik opisal v razpisni dokumentaciji, v poglavju V. Tehnične specifikacije, v Prilogi 1, v kateri je navedel, da programska oprema cestninskega sistema predstavlja skupek visoko zmogljivih tehnologij, ki morajo delovati z visoko stopnjo zanesljivosti. Visoko stopnjo zanesljivosti zagotavlja več elementov, in sicer RAID sistem diskovja, vezanega na strežnike CP in podatkovne strežnike na centru cestnine, redno (vsakodnevno) izdelovanje varnostne kopije aktivne baze ACC vseh podatkov o cestninjenju, dodatni (sekundarni) strežnik k primarnemu centralnemu baznemu strežniku in k primarnemu procesnem strežniku ter redno preventivno vzdrževanje ter ustrezno nadgrajevanje ter zagotavljanje pravilnega in nemotenega delovanja te opreme. Programska oprema je sestavljena iz več sklopov: programske opreme elektronskih blagajn in podajalnikov cestninskih listkov, programske opreme krmilnikov in sistema za razpoznavo registrskih tablic, programske opreme obračunskih blagajn, programske opreme delovnih postaj za blagajniško poslovanje, programske opreme strežnikov cestninskih postaj in programske opreme strežnikov na centru cestnine (primarni in sekundarni bazni strežnik, komunikacijski strežnik, primarni in sekundarni procesni strežnik, poročilni strežnik, aplikacijski strežnik). Naročnik je v razpisni dokumentaciji opisal tehnične lastnosti in namen posameznih sklopov programske opreme ter navedel, katere pogoje za ugotavljanje sposobnosti mora ponudnik dokazati, da lahko sodeluje v postopku javnega naročanja, v tehničnih specifikacijah pa je navedel tudi pogoje, ki morajo biti zagotovljeni pri izvedbi javnega naročila (npr. stalna 24-urna pripravljenost, potek intervencijskega in preventivnega vzdrževanje idr.) ter specificiral predvidene nadgradnje programske opreme.

Iz navedenega izhaja, da ne držijo očitki vlagatelja o tem, da naročnik ni navedel pogojev za izvedbo vzdrževanja (kaj razume kot pravilno in pravočasno vzdrževanje) ter opredelil predvidenih računalniških nadgradenj. Naročnik tega sicer ni objavil v okviru prostovoljnega obvestila za predhodno transparentnost (česar mu ZJN-2 tudi ne nalaga), je pa to opredelil v razpisni dokumentaciji (katere kopijo je vlagatelj zahteval šele v revizijskem postopku). Vprašanje o tem, za katere nadgradnje se je naročnik odločil in s kakšnim razlogom oziroma namenom, pa je stvar poslovne odločitve naročnika, ki v tem revizijskem postopku, ko je med strankama sporna podlaga za izvedbo postopka s pogajanji, niti ni relevantno.

Naročnik programsko opremo cestninskega sistema potrebuje za izvajanje svoje dejavnosti, t.j. pobiranje cestnine. Državna revizijska komisija razume naročnika v tem, da mora za nemoteno opravljanje navedene dejavnosti zagotoviti kvalitetno (optimalno) in v ustreznih časovnih okvirih zagotovljeno vzdrževanje programske opreme in potrebne nadgradnje ter zato izbere izvajalca, ki je takšne storitve sposoben izvesti. Naročnik je tisti, ki najbolje pozna potrebe svojega delovanja oziroma pozna zahteve, katerih izpolnjevanje mora zagotoviti pri izvajanju svoje dejavnosti ter v ta namen oblikuje predmet javnega naročila na način, ki bo po njegovi strokovni presoji najbolje zadovoljil potrebe naročnika oziroma dejavnosti, ki jo naročnik opravlja. Identifikacija naročnikovih potreb je prvenstveno v domeni naročnika, ki pozna svoje delovanje in specifične zahteve, in ne v domeni ponudnikov, naročnik pa z identifikacijo in opredeljevanjem potreb tudi prevzame odgovornost za svoje poslovanje oziroma izvrševanje nalog, zaradi katerih je ustanovljen.

Kot izhaja iz dokumentacije in naročnikovih pojasnil, se je programska oprema cestninskega sistema razvijala več let in posebej za potrebe cestninskega sistema v Republiki Sloveniji, pri čemer je večji del programske opreme razvil in izdelal izbrani ponudnik, dobavljena pa je bila v sklopu gradnje sistema ABC, ki sta ga gradili družbi Iskra Sistemi d.d. in izbrani ponudnik (v različnih oblikah medsebojnega poslovnega sodelovanja). Kot to izhaja iz navedb vlagatelja, pa je slednji za potrebe sistema ABC v Republiki Sloveniji proizvedel in dobavil zgolj posamezne dele strojne opreme. Programska oprema je bila posebej izdelana za potrebe cestninskega sistema v Republiki Sloveniji in je sestavljena iz več komponent, za delovanje katere je pomembna tudi medsebojna integracija, sistem pa je integriral izbrani ponudnik (čemur ne nasprotuje niti vlagatelj). Dalje iz dokumentacije izhaja, da je izbrani ponudnik programsko opremo več let (od leta 2000 dalje) tudi vzdrževal in nadgrajeval (zgolj nekaj posamičnih nadgradenj so izvedli tudi drugi gospodarski subjekti). Vse navedene okoliščine tudi po oceni Državne revizijske komisije potrjujejo, da je izbrani ponudnik nedvomno tisti, ki najbolje pozna celoten sklop programske opremo in njene lastnosti.

Ker mora programska oprema delovati z visoko stopnjo zanesljivosti in nemoteno 24 ur na dan in vse dni v letu (da lahko naročnik izvaja pobiranje cestnine skladno s predpisi), je pravilno in pravočasno vzdrževanje programske opreme ter izvedba potrebnih njenih nadgradenj za naročnika ključnega pomena, kar pomeni, da si naročnik tudi pri izvedbi teh del ne sme privoščiti, da bi delovanje opreme bilo kakorkoli moteno. Državna revizijska komisija glede na navedeno ocenjuje, da se je mogoče strinjati z naročnikom v tem, da ni mogoče, da bi vzdrževanje in nadgrajevanje tako obsežne in tolikokrat nadgrajevane programske opreme namesto izbranega ponudnika takoj prevzel drug izvajalec. Drug izvajalec konkretne kompleksne programske opreme ne pozna in nima izkušenj z njenim vzdrževanjem in nadgradnjo, naročnik pa potrebuje njeno (100 %) nemoteno in kontinuirano delovanje. Kot že navedeno, je naročnik tisti, ki najbolje pozna potrebe svojega delovanja, kar pomeni, da kolikor je v konkretnem primeru ob skrbni strokovni presoji ugotovil, da lahko predmet javnega naročila izvaja le tisti izvajalec, ki je programsko opremo, oziroma vsaj njene ključne dele, razvil in že več let navedeno opremo, oziroma vsaj njene ključne dele, tudi vzdržuje in nadgrajuje, to vodi do zaključka, da gre za takšne tehnične razloge, zaradi katerih lahko javno naročilo izvede le en (izbrani) ponudnik.

Nadaljnji razlogi, ki po oceni Državne revizijske komisije govorijo v prid temu, da lahko javno naročilo izvede le izbrani ponudnik, so tudi v materialnih avtorskih pravicah vsaj na delu programske opreme cestninskega sistema in dejstvu, da naročnik (in tako tudi noben drug izvajalec) ne more razpolagati s programsko dokumentacijo, potrebno pri vzdrževanju in nadgrajevanju programske opreme.

Izključne pravice so tiste, kjer iz pravnih razlogov naročilo lahko izpolni le en ponudnik (npr. le tisti ponudnik, ki je nosilec pravic intelektualne narave kot so npr. avtorska in njej sorodne pravice), v takšne primere pa se uvrščajo tudi računalniški programi, ki jih določa Zakon o avtorskih in sorodnih pravicah (Uradni list RS, št. 21/95 s sprem.; v nadaljevanju: ZASP); v primerih, kjer materialne avtorske pravice avtorja do prilagoditve, priredbe ali druge predelave računalniškega programa ne preidejo na naročnika, je pri vzdrževanju teh programov le izvajalec naročila tisti, ki lahko takšno naročilo izpolni (Zakon o javnem naročanju s komentarjem, Uradni list Republike Slovenije, d. o. o., Ljubljana, 2007, stran 145). Materialne avtorske pravice varujejo premoženjske interese avtorja s tem, da avtor izključno dovoljuje ali prepoveduje uporabo svojega dela, uporaba avtorskega dela pa je dopustna le, če je avtor v skladu z ZASP in pod pogoji, ki jih je določil, prenesel ustrezno materialno avtorsko pravico (21. člen ZASP). Kadar računalniški program ustvari avtor po avtorski pogodbi o naročilu, se šteje, da so materialne avtorske pravice na tem programu izključno in neomejeno prenesene na naročnika, če ni s pogodbo določeno drugače (112. člen ZASP).

Naročnik je v konkretnem primeru že v obvestilu ministrstvu, pristojnemu za finance, o nameravani izvedbi postopka s pogajanji brez predhodne objave po 2. točki prvega odstavka 29. člena ZJN-2, z dne 23. 11. 2012, navedel, da je izbrani ponudnik edini, ki ima avtorske pravice, znanje in obveznosti za izvedbo predmetnega javnega naročila. Iz naročnikovega pojasnila z dne 9. 5. 2013 pa izhaja, da v okviru dobave cestninskega sistema in prvotnih sklenjenih pogodb o vzdrževanju in nadgrajevanju programske opreme cestninskega sistema (sklenjene z izbranim ponudnikom) materialne avtorske pravice na (dobavljeni oziroma nadgrajeni) programski opremi sprva niso bile pridržane izvajalcu, medtem ko so bile v okviru pogodb za vzdrževanje in nadgrajevanje programske opreme (št. 633/2005, št. 723/2006, št. 887/2007 in št. 468/2008) te izrecno pridržane izbranemu ponudniku (v kasnejših pogodbah te pravice ponovno niso pridržane izvajalcu). Iz navedenih pogodb izhaja, da vse izvršene nadgradnje predstavljajo avtorsko delo, na katerem naročnik nima nobenih materialnih avtorskih pravic in brez dovoljenja izvajalca ne sme reproducirati sestavnih delov ali celotnega računalniškega programa, izvesti prevoda, prilagoditve, priredbe ali kakšne drugačne predelave računalniškega programa ter reproducirati rezultatov teh predelav, distribuirati izvirnika računalniškega programa ali njegovih primerkov v katerikoli obliki, vključno z njegovim dajanjem v namen in odpravljati napak. Izbrani ponudnik nima materialnih avtorskih pravic na programski opremi, ki se je zgradila v okviru sistema ABC in nad nadgradnjami programske opreme cestninskega sistema, ki je bila zgrajena pred začetkom veljavnosti pogodbe, št. 633/2005 in po koncu veljavnosti pogodbe, št. 468/2008. Ker pa se je izvorna koda programske opreme cestninskega sistema po navedbah naročnika razvijala več kot 17 let (in trenutno obsega več kot 80.000 vrstic programske kode) in je bilo v tem času izvedenih preko 500 nadgradenj te opreme (vsaka nova nadgradnja je spreminjala prejšnjo nadgradnjo), so vse nadgradnje tako pomembne za programsko opremo kot celoto, da ni več mogoče ločeno govoriti o osnovni programski opremi (izdelani v okviru izgradnje in nadgradnje sistema ABC) in nadgrajeni programski opremi (v okviru pogodb za vzdrževanje in nadgrajevanje). Programska oprema je dejansko z vsako nadgradnjo postala nova programska oprema, na kateri se materialne avtorske pravice naročnika in izvajalca zdaj neločljivo prepletajo.

Izbrani ponudnik sicer nima materialnih avtorskih pravic na celotni programski opremi, ima pa jih vsaj na določenih njenih nadgradnjah, zaradi česar se je mogoče strinjati z naročnikom v tem, da so na obstoječi programski opremi prisotne tako avtorske pravice izbranega ponudnika kot naročnika. Četudi je namreč z vsako nadaljnjo nadgradnjo programske opreme (na kateri so se materialne avtorske pravice prenesle na naročnika) ta postala nova programska oprema, to še ne izključuje dejstva, da je na določenih predhodnih nadgradnjah materialne avtorske pravice obdržal izbrani ponudnik. Če je avtorsko delo, ki je bilo ustvarjeno v sodelovanju dveh ali več oseb, nedeljiva celota, pa pripada vsem soavtorjem nedeljiva avtorska pravica na tem delu (prvi odstavek 12. člena ZASP). Ker ima torej izbrani ponudnik vsaj na delu programske opreme materialne avtorske pravice, te izključujejo konkurenčne ponudnike pri nadgrajevanju in vzdrževanju te opreme.

Iz predmetnih pogodb o vzdrževanju (na podlagi katerih je izbrani ponudnik obdržal materialne avtorske pravice na izvršenih nadgradnjah) tudi izhaja, da mora izvajalec za vse izvršene nadgradnje programske opreme po tej pogodbi naročniku predati vso dokumentacijo, vključno s programsko dokumentacijo, ki vsebuje tudi izvorno kodo, ključe in gesla nadgrajenih programov. Navedena dokumentacija se preda naročniku ob poteku časa, za katerega je sklenjena pogodba, v pisni in elektronski obliki na zgoščenki, kar je pogoj za prevzem predmeta dela s strani naročnika. Dokumentacija se deponira in shrani pri dogovorjenem notarju za nedoločen čas, naročnik in izvajalec pa lahko dokumentacijo dvigneta samo skupaj, naročnik pa jo lahko dvigne sam samo v primeru začetka stečajnega ali likvidacijskega postopka nad izvajalcem ali v primeru, da so v državi razglašene izredne razmere ali vojno stanje. Iz notarskega zapisa z dne 24. 1. 2013 izhaja, da je izbrani ponudnik (deponent) v hrambo predal zgoščenko "Strežniki " predaja izvornih kod 24. 1. 2013", zgoščenko "Blagajna, monitor, krmilniki " predaja izvornih kod 24. 1. 2013", listino "Predaja uporabniških imen in gesel za nadgradnjo centra cestnine" ter listino "Predaja izvornih kod za sisteme strežnika cestninske postaje, centralnega strežniškega sistema cestnine in procesnega strežnika cestnine", pri čemer je dogovorjeno tudi, da bosta naročnik in izbrani izvajalec predvidoma enkrat letno nadgradila programsko opremo cestninskega sistema in da se bodo tedaj deponirale nove verzije dokumentacije, notar pa mora v tem primeru vse dotedanje deponirane listine in zgoščenke vrniti deponentu. Zaradi hrambe novih verzij dokumentacije je notar deponentu vrnil predhodne deponirane listine in zgoščenke (skladno z notarskim zapisnikom z dne 3. 8. 2011).

Iz navedenega izhaja, da naročnik s programsko dokumentacijo, ki je potrebna za vzdrževanje in nadgrajevanje programske opreme, ne razpolaga prosto, zaradi česar tudi iz tega razloga ne more programske opreme vzdrževati in nadgrajevati katerikoli ponudnik. Ob tem ni mogoče upoštevati navedb vlagatelja o tem, da sam navedene programske dokumentacije pri izvedbi javnega naročila ne potrebuje, ker sam razpolaga s celotno programsko opremo za cestninski sistem in lahko celotno programsko opremo v najkrajšem času odstrani in nadomesti s svojo. Predmet konkretnega javnega naročila namreč ni nabava nove celotne programske opreme, ampak vzdrževanje in nadgrajevanje že obstoječe programske opreme, ki je bila za te namene posebej razvita, naročnik pa jo je v preteklosti že dobavil in tudi plačal. Vlagatelju ne gre nasprotovati v tem, da bi lahko bil glede na svoje dosedanje izkušnje prav tako sposoben izvajati storitve, ki so predmet javnega naročila, vendar ne v danih okoliščinah, ko ima naročnik že dobavljeno programsko opremo in ne razpolaga (prosto) s programsko dokumentacijo. Kot to navaja vlagatelj, bi lahko vzdrževal oziroma nadgradil obstoječo programsko opremo izbranega ponudnika ob izpolnjevanju pogojev dobre prakse (česar vlagatelj konkretneje ne pojasni) in dokumentiranja programske kode, kar pa v konkretnem primeru ni podano. Četudi gre za pogodbeno dogovorjeno hrambo programske dokumentacije in prav tako za pogodbeno dogovorjeno zadržanje materialnih avtorskih pravic, pa to po mnenju Državne revizijske komisije ne izključuje, da gre prav tako lahko za okoliščine, ki upravičujejo izvedbo postopka s pogajanji. Je pa ob tem treba opozoriti, da Državna revizijska komisija ni pristojna ugotavljati razlogov za takšna ravnanja naročnika in jih ocenjevati z vidika smotrnosti njegovega poslovanja.

Državna revizijska komisija ob vsem ugotovljenem zaključuje, da je naročnik v revizijskem postopku uspel dokazati, da lahko zaradi tehničnih zahtev predmeta javnega naročila, oziroma iz razlogov, ki so povezani z varovanjem izključnih pravic, naročilo izpolni le izbrani ponudnik, zaradi česar je treba kot neutemeljene zavrniti revizijske očitke vlagatelja o tem, da za izvedbo predmetnega postopka s pogajanji brez predhodne objave niso podani pogoji iz 2. alineje prvega odstavka 29. člena ZJN-2.
V zvezi z nadaljnjimi revizijskimi očitki vlagatelja, ki se nanašajo na domnevno sporno uporabo merila najnižja cena in na vsebino razpisne dokumentacije, Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz določbe 48. člena ZJN-2 ne izhaja, da bi uporaba navedenega merila bila izključena v postopku s pogajanji brez predhodne objave. Četudi se naročnik pogaja le z enim ponudnikom, ima možnost, da se pogaja o ponudbeni ceni ali drugih postavljenih merilih.

V zvezi z očitki vlagatelja, da je glede na določbe predmetne razpisne dokumentacije malo verjetno, da bi naročnik med datumom, določenem za predložitev ponudb (16. 1. 2013) in pričetkom pogajanj (dne 17. 1. 2013) uspel preveriti popolnost ponudbe (še zlasti plačane davke in prispevke iz 42. člena ZJN-2), Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj izhaja zgolj iz domneve in ne konkretizira in dokaže morebitnih naročnikovih kršitev. Prav tako ni jasno, v čem naj bi bila kršitev naročnika, ker si je pridržal odločitev o tem, ali bo izvedel nadgradnjo (povezava CRM modula z ostalimi vnosnimi moduli aplikacije ACC Manager), vlagatelj pa se sprašuje, ali bo naročnik naročil in plačal navedeno storitev, čeprav ne ve, ali jo potrebuje. Četudi naročnik v razpisni dokumentaciji predvidi zgolj možnost, da bo neka storitev (katero ponudnik seveda vnaprej ovrednoti) potrebna, to še ne pomeni, da je zavezan to storitev naročiti in plačati, ampak gre za to, da si je naročnik zgolj pridržal možnost, da to storitev naroči ali pa ne. Državna revizijska komisija zato v tem delu revizijskih navedb ni vsebinsko presojala.

Ker vlagatelj v revizijskem postopku ni uspel dokazati naročnikovih kršitev, je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo vlagatelja, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, kot neutemeljenega zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, ki so mu nastali v postopku pravnega varstva. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Odločitev o stroških izbranega ponudnika temelji na tretjem odstavku 70. člena ZPVPJN. Državna revizijska komisija je zahtevo izbranega ponudnika za povrnitev stroškov zastopanja v postopku pravnega varstva zavrnila, saj je ocenila, da prispevek izbranega ponudnika k rešitvi zadeve ni bistveno pripomogel in zato stroški izbranega ponudnika niso bili potrebni (četrti odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, dne 27. 5. 2013

Predsednik senata
Borut Smrdel, univ.dipl.prav.
Predsednik Državne revizijske komisije




Vročiti:

- Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje
- Odvetnica Nina Zidar Klemenčič, Slovenska cesta 54, Ljubljana
- Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji d.o.o., Brdnikova ulica 44, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana
- arhiv, tu