018-120/2013 Mestna občina Koper

Številka: 018-120/2013-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Vide Kostanjevec kot predsednice senata, Sonje Drozdek Šinko in Boruta Smrdela kot članov senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila, "Rekonstrukcija odprtega bazena v Žusterni", začetem na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja Singenium d.o.o., Linhartova ulica 11a, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper kršitve naročnika Mestna občina Koper, Verdijeva ulica 10, Koper (v nadaljevanju: naročnik), dne 20. 5. 2013

ODLOČILA

1. Vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 1. 4. 2013 se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je predmetno javno naročilo "Rekonstrukcija odprtega bazena v Žusterni" dne 15. 3. 2013 objavil na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN2992/2013. Naročnik predmetno javno naročilo oddaja po odprtem postopku.

Vlagatelj je zoper razpisno dokumentacijo dne 1. 4. 2013 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da naročnikova zahteva, da je potrebno prenovo bazenske školjke izvesti na takšen način, da "Aplikacija Inox kanala z naknadnim preoblačenjem s PVC folijo ni sprejemljiva", v celoti izniči konkurenco med ponudniki. Zahtevano rešitev prelivnega kanala Myrtha renovaction Ceramic 1 Inox, ki je v popisu del navedena "kot npr." lahko po vlagateljevih navedbah izpolni le ponudnik Myrtha Pools, saj je "Renov Action" patentirana in ekskluzivna tehnologija podjetja Myrtha Pools, pri čemer omenjeni sistem po vlagateljevih navedbah nima nobene prednosti pred sistemi, ki predvidevajo naknadno preoblačenje s PVC folijo. Nasprotno sistem z ločeno aplikacijo PVC sloja omogoča enostavno in cenovno ugodno ponovno obnovo bazena, medtem ko je s popisom del zahtevana tehnologija Myrtha Pools povezana z nesorazmernimi visokimi stroški, saj je potrebno zamenjati celotne obložene inox panele, ki s PVC slojem predstavljajo homogeno, nerazdružljivo celoto. Vlagatelj navaja, da se tehnične specifikacije ne smejo sklicevati na posamezno znamko ali vir ali na posebni postopek ali blagovne znamke, patente, tipe ali posebno poreklo ali proizvodnjo, saj se s takšnim navajanjem daje prednost izključno proizvodom Myrtha Pools, drugi ponudniki oz. dobavitelji pa so s tem izločeni. Vlagatelj navaja, da je sanacijo armiranobetonske bazenske školjke z minimalnimi predelavami ob ohranitvi dimenzij olimpijskega bazena 50 x 25 m možno izvesti tudi z drugimi enakovrednimi proizvodi in ne samo s proizvodi Myrtha Pools, kot je to s popisom del zahtevano. Vlagatelj navaja, da zaradi diskriminatorne naročnikove zahteve ne more oddati primerne ponudbe, zato predlaga, da se naj zaradi kršitve prvega in drugega odstavka 7. člena ter drugega in devetega odstavka 39. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2), sporni pogoj pod "POPIS GOI DEL_računski pripomoček.xls" zavihek "bazenska tehnika", v točki 1. in 2. odpravijo v delu, ki onemogočajo enakopraven dostop do javnega naročila konkurenčnim gospodarskim subjektom, s poudarkom na nedopustno sklicevanje na patentirane rešitve proizvajalca Myrtha Pools, ter da se mu povrne stroške postopka.

Naročnik je dne 5. 4. 2013 sprejel odločitev št. 411-5/2013, s katero je vlagateljev revizijski zahtevek zavrnil. V obrazložitvi odločitve naročnik glede vlagateljevih navedb pojasnjuje, da vlagatelj od njega ne more zahtevati, da spremeni zahteve v popisu del in sprejme drugačno tehnologijo sanacije bazenske školjke, ki bi mu otežila uporabo bazena,zvišala stroške vzdrževanja ter mu onemogočila enak estetski učinek. Pri izbiri tehnologije za sanacijo obstoječe armiranobetonske školjke odprtega bazena sta naročnik in projektant skrbno preverila, kako pristopiti k sanaciji, na kakšne težave je potrebno biti pozoren, prav tako sta pregledala trg in v zadnjih letih izvedene sanacije tekmovalnih bazenov. Projektant je skupaj s predstavniki upravljavca bazena preveril, kaj je potrebno, da bo omogočena uporaba bazena tako na tekmovalni, kot na neprofesionalni ravni, ter da bo zaradi omejenih proračunskih sredstev vzdrževanje saniranega bazena zahtevalo le minimalne stroške. Naročnik trdi, da se je odločil za sanacijo bazenske školjke s tehnologijo modularnega, tovarniško predpripravljenega sistema, saj vsebuje nabor vseh bazenskih elementov, kjer bazenska folija tvori homogeno celoto z jeklom. S sestavo teh elementov se po naročnikovih trditvah lahko dobi kakovosten, trajen in estetski izdelek, ker gre za tovarniško pripravljalne sestavne dele, ki se pripeljejo na objekt in na objektu samo sestavijo. V predhodnih analizah je naročnik preveril tudi drugo možno rešitev sanacije bazenske školjke, in sicer obešanje PVC folije v prelivni kanal in na stene bazena ter varjenje na licu mesta. Navedena tehnologija se po naročnikovih navedbah uporablja predvsem za privatne bazene, wellnes centre in hotelske bazene. Ta tehnologija temelji na obrtniškem sestavljanju in varjenju na licu mesta dobavljenega materiala, ker pomeni v primerjavi z izbrano tehnologijo nesprejemljivo kvaliteto, oziroma že v fazi odločitve pristanek na manj napreden in tehnološko pomanjkljiv proizvod. Po naročnikovih navedbah je problematično nabiranje kondenza med inox stenami in folijo, prav tako je vprašljiv izgled stopnic, ki se preoblačijo s PVC, ter estetski videz bazena kot celote. Tveganje za nastanek gub, spojev slabše kakovosti in neestetski videz je po naročnikovih trditvah pri takih sistemih veliko, saj je prisoten tudi človeški faktor ter morebitne neustrezne vremenske razmere pri izvedbi na prostem. Na osnovi vseh analiz je naročnik ugotovil, da na svetovnem trgu obstaja več ponudnikov, ki so svetovno priznani in razširjeni za tovrstna dela in lahko izpolnijo naročnikove zahteve, ter izvedejo sanacijo bazenske školjke na izbrani način. Dimenzija obstoječe školjke je 25,05 x 50,03 m. Ker naročnik zaradi gospodarnosti ni pristal na rušenje obstoječe školjke, je moral najti način, kako kvalitetno sanirati školjko in ohraniti dimenzije, ter hkrati bazen opremiti z vsemi spremljajočimi elementi, potrebnimi za tekme. Projektirana rešitev ima po naročnikovih navedbah vse CE in svetovne certifikate kot material in tehnologijo za tekmovalne bazene, ki je s stališča združenja FINA pri izvedbi tekmovalnih in olimpijskih bazenov najbolj primerna. Naročnik prav tako zavrača vlagateljeve očitke o prekratkem roku za pripravo ponudbe in vztraja, da je bil slednji zadosten, saj je prejel tri pravočasne ponudbe. Na podlagi navedenega je naročnik vlagateljev revizijski zahtevek zavrnil.

Naročnik je dne 10. 4. 2013 Državni revizijski komisiji, skladno s prvim odstavkom 29. člena ZPVPJN, odstopil zahtevek za revizijo, skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila, v odločanje.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 11. 4. 2013 opredelil do naročnikovih navedb v odločitvi.

Državna revizijska komisija je na podlagi 37. člena ZPVPJN dne 30. 4. 2013 podaljšala rok za sprejem odločitve.

V obravnavanem primeru so med strankama sporne tehnične zahteve razpisne dokumentacije, s katerimi je naročnik opredelil značilnosti bazenske tehnike, ki jo s predmetnim javnim naročilom zasleduje.

Tehnične specifikacije ureja ZJN-2 v 37. členu. Določba 2. odstavka 37. člena ZJN-2 določa, da morajo biti tehnične specifikacije oblikovane tako, da omogočajo enakopraven dostop vsem ponudnikom in ne smejo ustvarjati ovir za dostop javnih naročil konkurenčnim gospodarskim subjektom. Tehnične specifikacije morajo biti oblikovane na podlagi funkcionalnih zahtev predmeta naročila, vezanih na objektivne potrebe in zahteve naročnika, tako, da nedopustno ne omejujejo konkurence med ponudniki. V povezavi z navedenim določilom je Državna revizijska komisija v svojih odločitvah že večkrat zapisala, da je naročnik pri postavljanju tehničnih specifikacij sicer samostojen, tako da lahko določi zanj najbolj primerne in potrebne tehnične specifikacije, vendar pa pri tem skladno z zakonsko omejitvijo ne sme postavljati zahtev, ki niso objektivno opravičljive in bi lahko dajale neupravičeno prednost določenim ponudnikom ali bi jim onemogočale udeležbo. Poleg tega, če ne upravičuje predmet naročila, se tehnične specifikacije ne smejo sklicevati na posamezno znamko ali vir ali na posebni postopek ali na blagovne znamke, patente, tipe ali posebno poreklo ali proizvodnjo, če bi se s takim navajanjem dajala prednost nekaterim podjetjem ali nekaterim proizvodom ali bi s tem bili izločeni. To sklicevanje je dovoljeno v primerih, ko drugače ni mogoče opisati predmeta naročila, v skladu s tretjim in četrtim odstavkom tega člena; pri takem sklicevanju se navede besedo "ali enakovredni" (deveti odstavek 37. člena ZJN-2).

Naročnik je v 1. in 2. točki popisa del, ki se nanaša na bazensko tehniko, razpisne dokumentacije v obravnavanem primeru določil: "1. Prelivni kanal kot. npr. Myrtha renovaction Ceramic 1 Inox. Material Inox Aisi 441, z vodne strani laminiran s trdim Hard-Bond PVC nanosom debeline 0,7 mm, ki ustreza zahtevam in certifikatu L.V.H.T. za pitne in bazenske vode. Inox element in PVC nanos tvorita homogeno celoto. Na strani brez laminata je Inox prevlečen s posebnim zaščitnim slojem. Po vgradnji se na prelivni kanal prilepi 1 vrsta dekorativne keramike na čelni strani kanala in 1 vrsta dekorativne nedrseče keramike z varnostnim oprijemalnim robom na horizontalnem delu prelivnega kanala. Cena kanala in montaža vključujeta tudi dobavo in postavitev kanala skupaj s pohodno PVC rešetko.
Aplikacija Inox kanala z naknadnim preoblačenjam s PVC folijo ni sprejemljiva.

2. Plošče za sanacijo bazenskih sten kot npr. Renovaction Myrtha Inox Aisi 441 plošče z laminiranim Hard Bond PVC-jem, enake karakteristike in zahteve kot elementi prelivnega kanala. ["]."

V povezavi s tehničnimi zahtevami vlagatelj v konkretnem primeru zatrjuje, da je naročnikova zahteva glede prenove bazenske školjke na način, da je "Aplikacija Inox kanala z naknadnim preoblačenjam s PVC folijo ni sprejemljiva." nezakonita, ker v celoti izniči konkurenco med ponudniki, saj je zahtevana rešitev prelivnega kanala patentirana in je ekskluzivna tehnologija podjetja Myrtha Pools. Naročnik se z navedenimi vlagateljevimi očitki ne strinja in poudarja, da enako tehnologijo sanacije bazenske školjke, kot je s predmetno razpisno dokumentacijo zahtevana, ponujajo tudi drugi proizvajalci, zato sporna razpisna zahteva ne daje prednost izključno proizvodom podjetja Myrtha Pools.

Državna revizijska komisija je z namenom razrešitve spora vpogledala v spisovno dokumentacijo in pri tem ugotovila, da je potrebno naročniku pritrditi, da v razpisni dokumentaciji zahtevane rešitve oz. tehnologije na izdeluje zgolj podjetje Myrtha Pools, kakor to zatrjuje vlagatelj, ampak da jo ponujajo tudi drugi proizvajalci. Iz spisovne dokumentacije izhaja, da podobno rešitev, kot je z razpisno dokumentacijo zahtevana, in sicer da aplikacija inox kanala z naknadnim preoblačenjem s PVC folijo ni potrebna, ponuja tudi podjetje Natare. Zato Državna revizijska komisija ni mogla slediti vlagateljevim očitkom, da zahtevano sporno tehnologijo ponuja zgolj eden izmed ponudnikov. Prav tako Državna revizijska komisija ni mogla slediti vlagateljevim očitkom, da je naročnik s postavitvijo spornih tehničnih zahtev kršil temeljna načela ZJN-2 o zagotavljanju konkurence, ker vlagatelj na podlagi le teh ne more oddati primerne ponudbe. Kajti navedeno dejstvo, da vlagatelj ne more oddati popolne ponudbe, ker z zahtevano tehnologijo ne razpolaga, po presoji Državne revizijske komisije še ne dokazuje, da je sporna naročnikova zahteva diskriminatorna. Navedenemu pritrjuje tudi sodna praksa Sodišča EU, ki je v zadevi C-513/99 Concordia Bus Finland Oy Ab (omenjeni primer se sicer nanaša na spornost meril tehničnih prednosti, ki jih je prav tako dosegalo le določeno podjetje, pa vendar ga je smiselno mogoče uporabiti tudi v obravnavanem primeru) je Advocate General Mischo (v 151-155 odstavku) pojasnil, da naročniku načeloma ni mogoče preprečiti zahteve po takšni storitvi, ki bi vsebovala zanj najbolj primerne tehnične specifikacije, razen če te ne bi bile postavljene iz objektivno opravičljivih razlogov. Če bi naročniku naložili prilagoditev njegovih zahtev zmožnostim potencialnih ponudnikov, to ne bi imelo za posledico le znižanja naročnikovih zahtev, marveč bi pomenilo tudi poseganje v naročnikovo avtonomno pravico do njihovega samostojnega oblikovanja. Poleg tega bi naročnikov umik sporne zahteve iz razpisne dokumentacije iz razloga, ker je eden izmed ponudnikov ne more izpolniti, neupravičeno postavil v slabši položaj tistega ponudnika, ki takšno naročnikovo zahtevo lahko izpolni, zato samo dejstvo, da zahtevo iz razpisne dokumentacije izpolnjuje le določen ponudnik, še ne pomeni kršitve načela enakopravnosti (navedeno stališče je v svoji sodbi (C-513/99) sprejelo tudi Sodišče EU (v 82.-85. odstavuk). V obravnavanem primeru Državna revizijska komisija ocenjuje, da je naročnik v zvezi s sporno zahtevo prepričljivo pojasnil, da s svojim ravnanjem ni imel namena omejevati konkurence med ponudniki, ampak da želi le kvalitetni izdelek, in sicer sanacijo bazenske školjke z najnovejšo vodilno tehnologijo. Zato sta s projektantom skrbno preverila, kako pristopiti k sanaciji bazena, in pri tem napravila podrobno analizo trga, kar je tudi razvidno iz spisovne dokumentacije, iz katere izhaja, da so s sporno tehnologijo narejeni različni referenčni objekti (bazen v Beogradu, kakor tudi številni tekmovalni bazeni na Hrvaškem). Naročnik je po oceni Državne revizijske komisije prav tako prepričljivo pojasnil, da je zanj bistvenega pomena oblika izbranega sistema kot kompleten nabor vseh bazenskih elementov, kjer bazenska folija tvori homogeno celoto z jeklom ter nudi primerno trajnost, estetiko in modularno dopolnjevanje z bazensko opremo. Iz uradnega zaznamka iz sestanka med naročnikom in projektantom z dne 6. 12. 2012 je razvidno, da je naročnik za sanacijo bazenske školjke preverjal tudi rešitev, za katero se zavzema vlagatelj (in sicer sistem z ločeno aplikacijo PVC sloja), vendar jo je naročnik ocenil za manj sprejemljivo, ker tehnologija ni toliko izpopolnjena. Pri tem je potrebno predvsem vzeti v ozir dejstvo, da je naročnik avtonomen pri oblikovanju tehničnih zahtev in da jih lahko oblikuje po svojih lastnih potrebah, ki morajo biti povezane s predmetom naročila in mu jih ni mogoče vsiliti. Navedeno pomeni, da lahko Državna revizijska komisija naročnikove zahteve presoja zgolj iz vidika njihove povezanosti s predmetom javnega naročanja, zadovoljevanja naročnikovih potreb ter zagotavljanja konkurence med ponudniki. V konkretnem primeru Državna revizijska komisija ocenjuje, da je naročnikova zahtevana tehnika, kjer se uporablja sistem homogene celote inox plošče in PVC nanosa, ki je predizdelan v tovarni, s predmetom javnega naročanja "Rekonstrukcija odprtega bazena" vsekakor povezana. Prav tako sporne naročnikove zahteve objektivno zadovoljujejo naročnikove potrebe po sanaciji bazena, s katero bo omogočena uporaba bazena tako na neprofesionalni, kot na tekmovalni ravni, kar v revizijskem zahtevku in v opredelitvi do naročnikovih navedba priznava tudi vlagatelj sam, in sicer da je sanacija bazena možna na oba navedena načina, na način, ki ga zagovarja vlagatelj, kot na način, ki ga v razpisni dokumentaciji zahteva naročnik. Upoštevaje zgoraj ugotovljeno dejstvo, da zahtevano tehnologijo izdeluje več proizvajalcev in da jo ponuja tudi več ponudnikov (tudi, iz Zapisnika o javnem odpiranju ponudb z dne 2. 4. 2013 izhaja, da so poleg vlagatelja na podlagi obstoječe razpisne dokumentacije ponudbo oddali še trije ponudniki), Državna revizijska komisija ocenjuje, da vlagatelj v konkretnem primeru ni uspel izkazati, da so navedene naročnikove zahteve diskriminatorne v smislu, da lahko naročnikove zahteve izpolni le eden od ponudnikov.

Prav tako se Državna revizijska komisija ne strinja z vlagateljevimi očitki, da je naročnik kršil določila ZJN-2, ker je v tehničnih specifikacijah navedel tip proizvoda proizvajalca Myrtha Pools. Upoštevaje določilo iz devetega odstavka 37. člena ZJN-2 je dopustno, da naročnik v razpisni dokumentaciji navede posamezno znamko ali tip, če ni mogoče drugače opisati predmeta naročila, vendar je pri tem potrebno navesti besedo "ali enakovredni". Državna revizijska komisija ugotavlja, da je v konkretnem primeru naročnik pri opisu bazenske tehnike v prvi in drugi točki razpisne dokumentacije navedel "kot. npr. Myrtha renovaction Ceramic", s čimer pa je primeroma opisal zahtevano blago in ima ta zapis enak učinek kot besedna zveza "ali enakovredni". Iz omenjene naročnikove zahteve po oceni Državne revizijske komisije tako ne izhaja, da bi naročnik zahteval dobavo bazenske tehnike točno navedenega proizvajalca, kakor to v revizijskem zahtevku zatrjuje vlagatelj.

Državna revizijska komisija v nadaljevanju vlagatelju sicer pritrjuje, da je naročnik v konkretnem primeru ravnal v nasprotju z določbo iz 22. člena ZPVPJN, ker v sklepu o zavrnitvi revizijskega zahtevka ni navedel pravnega pouka oz. vlagatelja opozoril na možnost pravnega varstva. Vendar pa pri tem potrebno opozoriti na dejstvo, da se v primeru zavrnitve zahtevka za revizijo na podlagi prvega odstavka 29. člena ZPVPJN pravno varstvo pred Državno revizijsko komisijo nadaljuje že po samem zakonu, tako da za uvedbo oz. pričetek revizijskega postopka posebna procesna dejanja vlagatelja niso potrebna. Zato tudi naročnikova opustitev navedbe pravnega pouka v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo po oceni Državne revizijske komisije ne predstavlja takšne kršitve, ki bi imela kakršenkoli vpliv na uveljavljanje pravnega varstva in na zakonitost odločitve Državne revizijske komisije, zaradi česar je bilo potrebno vlagateljeve očitke v zvezi s tem zavrniti.

Upoštevaje vse navedeno je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek za revizijo, na podlagi prve alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva.

Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljenega, tretji odstavek 70. člena ZPVPJN pa povrnitev potrebnih stroškov veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo potrebno zavrniti tudi zahtevo vlagatelja za povračilo stroškov.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 20. 5. 2013


Predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije


Vročiti:

- Mestna občina Koper, Verdijeva ulica 10, Koper,
- Singenium d.o.o., Linhartova ulica 11a, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana,
- v arhiv - tu.