018-129/2013 Občina Ig

Številka: 018-129/2013-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Nataše Jeršič kot predsednice senata ter Sonje Drozdek Šinko in mag. Maje Bilbija kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "Izgradnja kanalizacije, komunalnih priključkov in pločnika na Cesti na Kurešček", na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik G.P. KOMGRAD, d.o.o., Devova 18, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnik Dušan Kecman, Vurnikova 2, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Ig, Govekarjeva cesta 6, Ig (v nadaljevanju: naročnik), dne 14. 5. 2013

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo z dne 29. 3. 2013 se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika o oddaji naročila, kot je razvidna iz dokumenta "Obvestilo o oddaji naročila" št. 43004/001/2013 z dne 18. 3. 2013.

2. Zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se delno ugodi. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 3.852,70 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe. Višja stroškovna zahteva se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o naročilu, ki ga oddaja po postopku s pogajanji po predhodni objavi, dne 19. 2. 2013 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod številko objave JN1813/2013. Dne 18. 3. 2013 je naročnik izdal dokument "Obvestilo o oddaji naročila" št. 43004/001/2013, iz katerega je razvidno, da je naročilo dodelil ponudniku PIRC gradnje, d.o.o., Babičeva 7, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Zoper odločitev naročnika o oddaji naročila je vlagatelj pravočasno, z vlogo z dne 29. 3. 2013, vložil zahtevek za revizijo, s katerim predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo. Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da naročnik ponudbe izbranega ponudnika ne bi smel oceniti kot popolno. V razpisni dokumentaciji je naročnik zahteval podpis obrazca OBR-3, v katerem so morali ponudniki potrditi, da so registrirani za opravljanje dejavnosti v skladu s predpisi države članice, v kateri je registrirana dejavnost o vpisu v register poklicev ali trgovski register, in da imajo dovoljenje pristojnega organa za opravljanje dejavnosti, ki je predmet naročila, če ga zakon zahteva. Dejavnosti, za katere je potrebno obrtno dovoljenje, določata Obrtni zakon (Uradni list RS, št. 50/1994 in spremembe; v nadaljevanju: ObrZ) in Uredba o določitvi obrtnih dejavnosti in obrti podobnih dejavnosti (Uradni list RS, št. 18/2008 in spremembe; v nadaljevanju: Uredba). V Uredbi so določene dejavnosti, ki zahtevajo posebno poklicno usposobljenost, za njihovo opravljanje pa je potrebno pridobiti obrtno dovoljenje, na podlagi katerega se pridobi pravica do opravljanja take dejavnosti, navaja vlagatelj. Predmetno naročilo sestavljajo tudi elektromontažna dela (inštaliranje električnih napeljav in naprav), ki v skladu z Uredbo spadajo v dejavnost pod šifro 43.210 " dejavnost inštaliranja električnih napeljav in naprav. Za ta dela se zahteva minimalna poklicna usposobljenost in obrtno dovoljenje ter vpis v obrtni register. Iz obrtnega registra je razvidno, da izbrani ponudnik vanj ni vpisan za dejavnost 43.210. Ker izbrani ponudnik nastopa sam, brez podizvajalcev, ne izpolnjuje pogojev za izvedbo tega naročila, saj nima izdanega obrtnega dovoljenja za dejavnosti inštaliranja električnih napeljav in naprav, naročnik pa bi moral njegovo ponudbo izločiti kot nepopolno, še zatrjuje vlagatelj.

Naročnik je dne 15. 4. 2013 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da vlagatelj pomanjkljivo navaja ObrZ. Uredba res določa, katere dejavnosti so obrtne in za katere je treba pridobiti obrtno dovoljenje. Vendar je opredelitev, ali mora gospodarski subjekt pridobiti tudi obrtno dovoljenje, odvisna od definicije obrtne dejavnosti iz 5. člena ObrZ. Ta določa, da je obrtna dejavnost tista, kjer gre za proizvodno ali storitveno dejavnost na podlagi individualnih naročil, kjer se opravlja proizvodnja le v majhnih serijah in kjer serijska proizvodnja ne obsega pretežnega dela dejavnosti. Pri obrtni dejavnosti se uporabljajo stroji, orodja in tehnične naprave, ki so primerne za opravljanje dejavnosti in ki nimajo značilnosti tekočih trakov ali avtomatiziranega delovnega procesa, osebni angažma v proizvodnji, izvajanju storitev ali pri vodenju podjetja je prevladujoč, opravlja pa se trajno. Hkrati drugi odstavek 5. člena ObrZ določa, da se za obrtno ne šteje dejavnost, če se opravlja v majhnem obsegu, kot dopolnitev ostalim dejavnostim gospodarskega subjekta. Sama navedba obrtne dejavnosti v Uredbi zato še ne pogojuje pridobitve obrtnega dovoljenja, saj je to odvisno od načina izvajanja te dejavnosti, obsega dejavnosti, vrste tehničnih naprav in trajanja dejavnosti, navaja naročnik. Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje nepopolnost ponudbe zgolj zato, ker naj bi bila storitev, ki je predmet naročila, uvrščena v Uredbo kot obrtna dejavnost, ob tem pa ne upošteva ostalih predpogojev iz 5. člena ObrZ. Ker vlagatelj ni zatrjeval ali dokazoval tega, da so pri izbranem ponudniku izpolnjeni tudi ostali pogoji iz 5. člena ObrZ, je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z dopisom z dne 15. 4. 2013 odstopil zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Vlagatelj se je v vlogi z dne 19. 4. 2013 opredelil do navedb naročnika. Vlagatelj vztraja pri svojih revizijskih navedbah in odgovarja na naročnikove navedbe iz sklepa, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu z 39. in 70. členom ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, ali ima izbrani ponudnik ustrezna dovoljenja za opravljanje dejavnosti, ki so predmet naročila. Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2) v prvem odstavku 43. člena (sposobnost za opravljanje poklicne dejavnosti) določa, da lahko naročnik od vsakega gospodarskega subjekta, ki želi sodelovati pri javnem naročanju, zahteva, da predloži dokazilo v skladu s predpisi države članice, v kateri je registriral dejavnost, o vpisu v register poklicev ali trgovski register, ali da predloži izjavo ali potrdilo. Če morajo kandidati ali ponudniki imeti posebno dovoljenje ali morajo biti člani posebne organizacije, da bi lahko v državi, v kateri imajo svoj sedež, opravljali storitev, ki je predmet naročila, lahko naročnik od njih zahteva, da v postopkih za oddajo javnih naročil storitev predložijo dokazila o tem dovoljenju ali članstvu (drugi odstavek 43. člena ZJN-2).

Naročnik je pogoje za priznanje poklicne sposobnosti določil v 3. poglavju razpisne dokumentacije na strani 13, kjer je zapisal:

"Pogoji za priznanje poklicne sposobnosti ponudnika:

Veljavna registracija za opravljanje dejavnosti v skladu s predpisi države članice, v kateri je registrirana dejavnost o vpisu v register poklicev ali trgovski register

Veljavno dovoljenje pristojnega organa za opravljanje dejavnosti, ki je predmet javnega naročila, če je za opravljanje take dejavnosti na podlagi posebnega zakona takšno dovoljenje potrebno, ali morajo biti člani posebne organizacije, da bi lahko v državi, v kateri imajo svoj sedež, opravljali storitev.

Dokazilo: OBR-3: Izjava".

S podpisom obrazca "OBR-3: Izjava" so ponudniki med drugim potrdili, da so registrirani za opravljanje dejavnosti v skladu s predpisi države članice, v kateri je registrirana dejavnost o vpisu v register poklicev ali trgovski register, in da imajo dovoljenje pristojnega organa za opravljanje dejavnosti, ki je predmet naročila (če ga zakon zahteva).

Iz navedenega je razvidno, da je naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, izhajajoč iz drugega odstavka 43. člena ZJN-2, kot pogoj za priznanje poklicne sposobnosti zahteval posedovanje dovoljenja pristojnega organa za opravljanje dejavnosti, če je za opravljanje posamezne izmed dejavnosti, ki jih bo treba izvesti v okviru predmetnega naročila, takšno dovoljenje potrebno. Ponudba, ki ne izpolnjuje naročnikovih pogojev, določenih na podlagi 41. do 47. člena ZJN-2, ni pravilna (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) in posledično tudi ne popolna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), naročnik pa jo mora na podlagi prvega odstavka 80. člena ZJN-2 izločiti iz postopka.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da bo potrebno v okviru predmetnega naročila izvesti tudi dejavnosti inštaliranja električnih naprav in napeljav (v postavki Elektrika TP Ig " Šintarija " nov izvod 3 vrtec in v postavki Telefon " TK priključek za dvanajst oddelčni vrtec Ig, III delo, material in prevoz " montažni del), ki so v Uredbi umeščene pod šifro 43.210 in za katere je treba imeti obrtno dovoljenje, katerega izbrani ponudnik nima.

ObrZ v prvem odstavku 2. člena določa, da je obrtna dejavnost pridobitna dejavnost, ki se opravlja v skladu s 5. členom ObrZ. Zaradi varovanja življenja, zdravja in premoženja ljudi ali zaradi zagotavljanja varstva okolja se za opravljanje nekaterih obrtnih dejavnosti zahteva ustrezna poklicna usposobljenost (drugi odstavek 2. člena ObrZ). Obrtna dejavnost je v skladu s prvim odstavkom 5. člena ObrZ tista dejavnost, za katero veljajo naslednje značilnosti:

- da gre za proizvodno ali storitveno dejavnost na podlagi individualnih naročil, da se opravlja proizvodnja le v majhnih serijah ter da serijska proizvodnja ne obsega pretežnega dela dejavnosti,
- da se uporabljajo stroji, orodja in tehnične naprave, ki so primerne za opravljanje dejavnosti po predhodni alineji in da nimajo značilnosti tekočih trakov ali avtomatiziranega delovnega procesa,
- da je osebni angažma v proizvodnji, izvajanju storitev ali pri vodenju podjetja prevladujoč,
- da se opravlja trajno.

Ne glede na navedeno se dejavnost v skladu z drugim odstavkom 5. člena ObrZ ne šteje za obrtno dejavnost, če:

- jo opravlja gospodarski subjekt, ki ima organizirane posamezne poslovne funkcije kot zaokrožene faze poslovnega procesa (npr. finančna, nabavna, prodajna in proizvodna funkcija);
- se opravlja v majhnem obsegu, kot dopolnitev ostalim dejavnostim gospodarskega subjekta;
- če jo opravlja gospodarski subjekt, ki se v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe, razvršča med velike in srednje družbe.

Pravica do opravljanja obrtne dejavnosti, za katero je potrebna ustrezna poklicna usposobljenost, se pridobi na podlagi obrtnega dovoljenja in vpisa v obrtni register (prvi odstavek 6. člena ObrZ). Obrtne dejavnosti in ustrezne poklicne usposobljenosti, za katere je potrebno pridobiti obrtno dovoljenje, so na podlagi tretjega odstavka 2. člena ObrZ določene v 3. členu Uredbe. Med drugimi je v 3. členu Uredbe določena tudi postavka 43.210 (Inštaliranje električnih napeljav in naprav), kar pomeni, da je treba v primeru, kadar se ta dejavnost opravlja v pogojih iz prvega odstavka 5. člena ObrZ in kadar niso podane izjeme iz drugega odstavka 5. člena ObrZ, za izvajanje te dejavnosti imeti obrtno dovoljenje. Z vidika pravil javnega naročanja pa navedeno pomeni, da so bili dolžni ponudniki, ki opravljajo dejavnost inštaliranja električnih napeljav in naprav pod pogoji iz 5. člena ObrZ, za priznanje poklicne sposobnosti oz. popolnost ponudbe izkazati vpis v obrtni register za navedeno dejavnost.

Kot je bilo že zapisano, vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da gre pri posameznih delih, ki so definirana v popisu del (Elektromontažna dela NN ter TK priključek za dvanajst oddelčni vrtec Ig), za inštaliranje električnih napeljav in naprav, in da kot taka spadajo v okvir postavke 43.210 - Inštaliranje električnih napeljav in naprav. Ker niti naročnik niti izbrani ponudnik (izbrani ponudnik se, kljub možnosti, ki mu jo daje drugi odstavek 27. člena ZPVPJN, o vlagateljevih revizijskih navedbah sploh ni izjasnil) tej trditvi ne nasprotujeta, Državna revizijska komisija ugotavlja, da med strankami ni spora glede dejstva, da posamezna elektromontažna dela, navedena v predmetnem popisu del, spadajo pod postavko 43.210.

Ker je postavka 43.210 - Inštaliranje električnih napeljav in naprav v 3. členu Uredbe določena kot dejavnost, za izvajanje katere je potrebno v skladu s 5. in 6. členom ObrZ pridobiti obrtno dovoljenje, je Državna revizijska komisija, upoštevajoč revizijske navedbe, vpogledala v register obrtnih dovoljenj na spletnih straneh Obrtno-podjetniške zbornice Slovenije. Pri tem je ugotovila, da je izbrani ponudnik registriran za naslednje elektro dejavnosti:

- F/42.220 " Gradnja objektov oskrbne infrastrukture za elektriko in telekomunikacije,
- F/42.220 " gradnja in vzdrževanje komunikacijskih in energetskih daljnovodov in distribucijskega omrežja ter napeljav do objekta,
- F/42.220 " gradnja elektrarn,
- F/43.290 " strelovodov.

Iz navedenega je razvidno, da izbrani ponudnik ni registriran oz. nima dovoljenja za opravljanje dejavnosti pod postavko 43.210 - Inštaliranje električnih napeljav in naprav, zaradi česar je treba pritrditi vlagatelju, ki navaja, da izbrani ponudnik nima obrtnega dovoljenja za opravljanje dejavnosti, ki je predmet naročila.

Naročnik se v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, sklicuje na to, da naj vlagatelj v zahtevku za revizijo ne bi zatrjeval oz. dokazal, da so pri izbranemu ponudniku izpolnjeni vsi pogoji iz 5. člena ObrZ. Vendar je treba opozoriti, da je vlagatelj tisti, ki v zahtevku za revizijo zatrjuje, da bi moral imeti izbrani ponudnik za opravljanje dejavnosti elektromontažnih del obrtno dovoljenje, medtem ko bi moral naročnik, če meni, da v konkretnem primeru izbranemu ponudniku ni treba razpolagati z obrtnim dovoljenjem, zatrjevati in dokazati, da obstajajo okoliščine, ki izključujejo obstoj obrtne dejavnosti. Z drugimi besedami, če naročnik meni, da je ponudba izbranega ponudnika popolna, bi moral glede na revizijske navedbe utemeljiti, da v konkretnem primeru elektromontažna dejavnost, ki jo izvaja izbrani ponudnik, nima značilnosti, ki so določene v prvem odstavku 5. člena ObrZ, oz. da obstajajo okoliščine iz drugega odstavka 5. člena ObrZ, zaradi katerih se šteje, da dejavnosti ni mogoče obravnavati kot obrtne dejavnosti. Naročnik v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, sicer navaja, da je vprašanje, ali mora gospodarski subjekt pridobiti obrtno dovoljenje, odvisno od definicije obrtne dejavnosti iz 5. člena ObrZ in da se med drugim za obrtno dejavnost ne šteje tista, ki se opravlja v majhnem obsegu kot dopolnitev ostalim dejavnostim gospodarskega subjekta. Vendar pa gre le za splošne navedbe oz. citate pravnih predpisov, pri čemer naročnik v nobenem delu svoje obrazložitve ni konkretiziral, da izbrani ponudnik za izvajanje elektromontažnih del ne bi potreboval obrtnega dovoljenja, ker bi npr. glede na njegovo siceršnje poslovanje opravljal elektromontažna dela le v majhnem obsegu in le kot dopolnitev ostalim dejavnostim. Navsezadnje je vlagatelj v tem delu jasno zatrdil, da bi moral imeti izbrani ponudnik za elektromontažna dela, ki so navedena v popisu del v postavkah "Elektromontažna dela NN" ter "TK priključek za dvanajst oddelčni vrtec Ig", obrtno dovoljenje, kot je razvidno iz popisa del in predračunov pa ta dela ne obsegajo zgolj manjšega dela predmetnega naročila, ki bi ga bilo mogoče šteti zgolj kot dopolnilno dejavnost. Ob tem je treba pripomniti, da, upoštevajoč določbo 2. alineje drugega odstavka 5. člena ObrZ, pri presoji obstoja obravnavane izjeme ne gre za vprašanje konkretnega naročila oz. deleža dejavnosti v konkretnem poslu, temveč za vprašanje splošnega opravljanja dejavnosti gospodarskega subjekta. V predmetnem postopku pravnega varstva pa niti naročnik niti izbrani ponudnik nista zatrjevala, da bi se izbrani ponudnik kot gospodarski subjekt primarno ukvarjal z drugimi dejavnostmi in da v okviru teh glavnih dejavnosti elektromontažna dela opravlja le v manjšem obsegu oz. le kot dopolnilno dejavnost. Navsezadnje je treba ugotoviti, da je izbrani ponudnik vpisan v obrtni register za postavke 42.220, ki spadajo med elektro dejavnosti. Na tej podlagi je mogoče sklepati, da so glede na značilnosti izbranega ponudnika oz. glede na njegov način opravljanja dejavnosti izpolnjeni pogoji iz prvega odstavka 5. člena ObrZ, na podlagi katerih bi moral biti izbrani ponudnik za izvajanje elektro dejavnosti vpisan v obrtni register, ter da hkrati ne obstajajo razlogi, zaradi katerih bi se lahko v skladu z drugim odstavkom 5. člena ObrZ štelo, da elektro dejavnosti, ki jih opravlja izbrani ponudnik, nimajo značilnosti obrtne dejavnosti.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik ni utemeljil razlogov, zaradi katerih je izbranemu ponudniku priznal poklicno usposobljenost oz. njegovo ponudbo ocenil kot popolno. Državna revizijska komisija je zato v skladu z 2. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN razveljavila odločitev naročnika o oddaji naročila, kot je razvidna iz dokumenta "Obvestilo o oddaji naročila" št. 43004/001/2013 z dne 18. 3. 2013. V skladu s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN Državna revizijska komisija naročniku nalaga, da v nadaljevanju postopka oddaje javnega naročila sprejme eno izmed odločitev, ki jih dopušča ZJN-2. Če bo ob tem ponovil postopek ocenjevanja in vrednotenja ponudb, naj upošteva ugotovitev, da v predmetnem postopku pravnega varstva niso bili izkazani razlogi, na podlagi katerih bi bilo mogoče v skladu s 5. členom ObrZ ugotavljati, da izbrani ponudnik za izvajanje elektromontažnih del ne potrebuje obrtnega dovoljenja.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v predmetnem revizijskem postopku zahteval povrnitev stroškov, nastalih z revizijo. V stroškovniku je vlagatelj navedel stroške v zvezi s plačilom revizijske takse v višini 2.868,70 EUR, stroške v zvezi z odvetniškim zastopanjem v višini 1.400,00 EUR, izdatke po tar. št. 6002 Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008 v višini 20,00 EUR, v nadaljevanju: ZOdvT) ter 20 % DDV.

Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je Državna revizijska komisija na podlagi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN in skladno z določili 19. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009) ter 13. člena ZOdvT vlagatelju kot potrebne priznala naslednje stroške, nastale z revizijo:

- za zastopanje v revizijskem postopku " nagrado v višini 800,00 EUR in 20 % DDV,
- takso za revizijski zahtevek " stroške v višini 2.868,70 EUR,
- za izdatke po tar. št. 6002 ZOdvT " pavšalni znesek v višini 20,00 EUR in 20 % DDV.

Skupaj mora torej naročnik vlagatelju povrniti stroške v višini 3.852,70 EUR. Višjo stroškovno zahtevo je Državna revizijska komisija zavrnila kot neutemeljeno, ker je kot nepotrebne ocenila stroške za odvetniško nagrado nad priznano višino.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, dne 14. 5. 2013

predsednica senata
mag. Nataša Jeršič
članica Državne revizijske komisije



Vročiti:
- Občina Ig, Govekarjeva cesta 6, 1292 Ig
- Odvetnik Dušan Kecman, Vurnikova 2, 1000 Ljubljana
- PIRC gradnje, d.o.o., Babičeva 7, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana
- arhiv