018-141/2013 Občina Cerklje na Gorenjskem

Številka: 018-141/2013-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Maje Bilbija kot predsednice senata ter mag. Nataše Jeršič in Sonje Drozdek Šinko kot članic senata, v revizijskem postopku oddaje javnega naročila "Energetsko učinkovita prenova javne razsvetljave v Občini Cerklje na Gorenjskem", začetem na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika Elektromehanika Branko Gregorič s.p., Zabrdje 26, Mirna (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Cerklje na Gorenjskem, Trg Davorina Jenka 13, Cerklje (v nadaljevanju: naročnik), dne 13. 5. 2013

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se razveljavi odločitev naročnika o začetku postopka s pogajanji brez predhodne objave, ki je bil uveden s Protokolom za oddajo javnega naročila za izbiro izvajalca za energetsko učinkovito prenovo javne razsvetljave v občini Cerklje na Gorenjskem, št. 430-01/2013-6 z dne 22. 3. 2013 in s Povabilom k predložitvi ponudbe v postopku s pogajanji, št. 430-01/2013-17 z dne 22. 3. 2013, ter vsa nadaljnja opravljena ravnanja naročnika, ki se nanašajo na izvedbo pogajanj.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 1.500,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik izvaja postopek oddaje javnega naročila "Energetsko učinkovita prenova javne razsvetljave v Občini Cerklje na Gorenjskem", katerega obvestilo je bilo objavljeno na portalu javnih naročil, dne 18. 1. 2013, pod št. objave JN604/2013. Po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb je naročnik s Protokolom za oddajo javnega naročila za izbiro izvajalca za energetsko učinkovito prenovo javne razsvetljave v občini Cerklje na Gorenjskem, št. 430-01/2013-6 z dne 22. 3. 2013 in s Povabilom k predložitvi ponudbe v postopku s pogajanji, št. 430-01/2013-17 z dne 22. 3. 2013, ponudnike povabil k pogajanjem.

Vlagatelj je z vlogo z dne 5. 4. 2013 vložil zahtevek za revizijo zoper izvedbo postopka s pogajanji. Navaja, da je dne 25. 3. 2013 prejel protokol za oddajo javnega naročila po postopku s pogajanji, vendar je naročnik v razpisni dokumentaciji že v samem naslovu in v več njenih delih navedel, da javno naročilo oddaja po odprtem postopku, enako je tudi v protokolu navedel, da gre za pogajanja, ki so nadaljevanje odprtega postopka, pri čemer se je skliceval na različne pravne podlage za izvedbo postopka s pogajanji. Vlagatelj opozarja, da odprti postopek skladno s 25. členom Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2) ne omogoča vključitve pogajanj, kar izhaja tudi iz več odločitev Državne revizijske komisije. Vlagatelj poudarja, da je postopek s pogajanji samostojen postopek, ki mora temeljiti na zakonsko izpolnjenih pogojih, naročnik pa je na 3. strani razpisne dokumentacije navedel, da si pridržuje pravico do izvedbe postopka s pogajanji skladno z 29. členom ZJN-2, na 10. in 11. strani pa je povzel določbe ZJN-2 v delu, ki ureja postopek s pogajanji brez predhodne objave in po predhodni objavi. Vlagatelj navaja, da obe navedeni možnosti obstajata že po samem zakonu, ob predpostavki, da so za to izpolnjeni zakonski pogoji. V protokolu je naročnik odločitev za nadaljevanje postopka s pogajanji utemeljil s 1. točko prvega odstavka 29. člena ZJN-2, vendar vlagatelj meni, da ker naročnik ni zaključil odprtega postopka, ni mogoče ugotoviti izpolnjevanja navedenih zakonskih pogojev, saj bi se postopek s pogajanji lahko izvedel le, če naročnik ne bi prejel nobene ponudbe ali nobene primerne ponudbe. Vlagatelj meni, da niso izpolnjeni niti ostali zakonski pogoji za izvedbo postopka po 29. členu ZJN-2, saj je naročnik prejel večje število ponudb, vlagatelj pa ni bil obveščen o zaključku odprtega postopka in o tem, da je njegova ponudba morebiti neprimerna. Vlagatelj dalje navaja, da četudi bi izbrani postopek omogočal izvedbo pogajanj, bi moral naročnik za zagotovitev transparentnosti vnaprej opredeliti možnost in način izvedbe pogajanj, kar izhaja iz temeljnih načel in prakse Državne revizijske komisije. Zgolj opredelitev možnosti izvedbe postopka s pogajanji po 28. ali 29. členu ZJN-2 po mnenju vlagatelja ne opravičuje ravnanja naročnika v predmetnem postopku, v katerem je naročnik v protokolu naknadno opredelil način izvedbe pogajanj. Vlagatelj še izpostavlja, da je po prejemu protokola naročnika nemudoma opozoril na nepravilno ravnanje, vendar je naročnik brez navedbe vsebinskih razlogov in z nejasnimi navedbami predlog vlagatelja zavrnil, vlagatelj pa je v pogajanjih predložil ponudbo skladno z navodili naročnika, zato da ne bi naročnik štel, da odstopa od ponudbe, oddane v odprtem postopku, kot je navedel v protokolu.

Naročnik je s sklepom, št. 430-01/2013-39, z dne 17. 4. 2013 zahtevek za revizijo zavrnil. Opozarja, da je bil vlagatelj z nameravanim načinom vodenja pogajanj seznanjen že z objavo postopka javnega naročanja na portalu javnih naročil, vsekakor pa pred potekom roka za oddajo ponudb, tako v odprtem postopku kot v postopku s pogajanji, torej še preden je naročnik izvedel pogajanja. Navedeno po mnenju naročnika izhaja tudi iz navedb vlagatelja, ki v zahtevku za revizijo sam priznava, da se s takšnim načinom vodenja postopka ni strinjal, na kar je, preden se je spustil v pogajanja, pisno opozoril naročnika. Naročnik meni, da bi moral vlagatelj zahtevek za revizijo vložiti že pred izvedbo postopka s pogajanji, ko je že vedel za domnevne kršitve naročnika (takrat, ko je prejel povabila k pogajanjem) in najkasneje do poteka roka za udeležbo na pogajanjih. Ker tega ni storil, prav tako pa tudi ni dokazal, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem rokom, po prepričanju naročnika obravnava revizijskih navedb, skladno s četrtim odstavkom 25. člena ZPVPJN, ni dopustna, oziroma je zahtevek za revizijo prepozen. Naročnik iz previdnosti in zgolj podrejeno navaja, da si je v razpisni dokumentaciji pridržal pravico izvesti postopek s pogajanji, pri čemer ni nujno, da bi moral predhodni odprti postopek zaključiti in šele potem izvesti pogajanja. Naročnik je mnenja, da je pogajanja mogoče voditi tudi na način, kot jih vodi v obravnavanem primeru.

Naročnik je dne 19. 4. 2013 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v postopku oddaje javnega naročila in v predrevizijskem postopku.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 18. 4. 2013 opredelil do navedb naročnika. Opozarja, da je naročnik v izreku odločitve zahtevek za revizijo zavrnil, v obrazložitvi pa odločitev utemeljuje z razlogi za zavrženje zahtevka, zaradi česar je vlagatelj postavljen v nepregleden položaj glede pravnega varstva. Državno revizijsko komisijo zato poziva, da to opredelitev v primeru, da bi štela, da je naročnik odločil o zavrženju zahtevka, šteje za pritožbo. Vlagatelj v nadaljevanju navaja, da je vložil zahtevek za revizijo pravočasno, v roku osmih delovnih dni od prejema protokola in v petih delovnih dneh od roka za predložitev ponudb v postopku s pogajanji (tretji odstavek 25. člena ZPVPJN). Po mnenju vlagatelja četrti odstavek 25. člena ZPVPJN ne more biti upoštevan, ker se nanaša na primere, ko bi lahko ponudnik vložil zahtevek za revizijo zoper vsebino povabila oziroma razpisne dokumentacije, vendar ga ni in nato kršitve navaja v drugem zahtevku za revizijo (npr. zoper odločitev). Vlagatelj ob tem poudarja, da v konkretnem primeru tudi ni jasno, ali so bila s predložitvijo ponudb pogajanja že zaključena ali pa bo naročnik izvedel še dodaten krog pogajanj ali kakšno drugo možnost, ki si jo je pridržal v razpisni dokumentaciji. Vlagatelj kot nesmiselne izpostavlja očitke naročnika, da je bil že v fazi objave obvestila v odprtem postopku seznanjen z možnostjo pogajanj, saj je naročnik v razpisni dokumentaciji zgolj kopiral zakonske določbe glede izvedbe pogajanj, ta možnost pa obstaja že po samem zakonu in je pogojena z izpolnitvijo zakonskih pogojev, ki v konkretnem primeru niso izpolnjeni, čemur naročnik tudi ne nasprotuje. Vlagatelj še navaja, da je bilo njegovo opozorilo naročniku pred izvedbo pogajanj namenjeno rešitvi situacije brez vložitve zahtevka za revizijo, ker je naročnik predlog zavrnil, pa je bil vlagatelj prisiljen vložiti zahtevek.

Državna revizijska komisija je po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb naročnika in vlagatelja odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

V predmetnem revizijskem postopku je med strankama sporno vprašanje glede zakonitosti začetka postopka s pogajanji, pri čemer je med strankama najprej sporno vprašanje, ali je vlagatelj zahtevek za revizijo vložil pravočasno, oziroma ali je z revizijskimi navedbami prepozen v smislu četrtega odstavka 25. člena ZPVPJN.

Ker je v konkretnem primeru zahtevek za revizijo vložen zoper začetek postopka s pogajanji, ki ga je naročnik uvedel s Protokolom za oddajo javnega naročila za izbiro izvajalca za energetsko učinkovito prenovo javne razsvetljave v občini Cerklje na Gorenjskem, št. 430-01/2013-6 z dne 22. 3. 2013 in s Povabilom k predložitvi ponudbe v postopku s pogajanji, št. 430-01/2013-17 z dne 22. 3. 2013, je za ugotovitev pravočasnosti vloženega zahtevka treba uporabiti prvi odstavek 25. člena ZPVPJN. Ta določa, da se zahtevek za revizijo, ki se nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudbe ali razpisno dokumentacijo, razen v primeru iz četrtega odstavka tega člena, vloži v osmih delovnih dneh od dneva objave obvestila o javnem naročilu ali obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku, če se s tem obvestilom spreminjajo ali dopolnjujejo zahteve ali merila za izbor najugodnejšega ponudnika iz razpisne dokumentacije ali predhodno objavljenega obvestila o naročilu ali prejema povabila k oddaji ponudb. Navedenega zahtevka za revizijo ni mogoče vložiti po roku za prejem ponudb, razen v primeru postopka oddaje naročila male vrednosti in storitev iz Seznama storitev B ter v primeru, kadar naročnik določi rok za prejem ponudb, ki je krajši od desetih delovnih dni, ne glede na vrsto postopka oddaje javnega naročila, ko se zahtevek za revizijo lahko vloži najpozneje pet delovnih dni po poteku roka za predložitev ponudb (drugi in tretji odstavek 25. člena ZPVPJN).

V konkretnem primeru je naročnik v povabilu k oddaji ponudbe v postopku s pogajanji in v protokolu o pogajanjih, ki ju je izdal dne 22. 3. 2013, določil rok za prejem ponudb v pogajanjih dne 28. 3. 2013, torej manj kot deset delovnih dni. Vlagatelj je povabilo prejel dne 25. 3. 2013, zahtevek za revizijo je vložil dne 5. 4. 2013, torej v roku osmih delovnih od prejema povabila (prvi odstavek 25. člena ZPVPJN) in tudi v roku pet delovnih dni po poteku roka za predložitev ponudb (drugi in tretji odstavek 25. člena ZPVPJN). Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da je zahtevek za revizijo vložen pravočasno. V tem primeru namreč v zvezi s pravočasnostjo zahtevka za revizijo oziroma prepoznimi revizijskimi navedbami ni mogoče uporabiti četrtega odstavka 25. člena ZPVPJN, ki določa, da vlagatelj po preteku roka, določenega za predložitev ponudb, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka, razen če to dopušča zakon in v primerih, ko dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem rokom. Kot že navedeno, že ZPVPJN (drugi in tretji odstavek 25. člena ZPVPJN) dovoljuje, da se zahtevek za revizijo zoper vsebino povabila k oddaji ponudbe, tudi v primerih kot je zadevni, vloži v določenem roku (pet delovnih dni) po poteku roka za predložitev ponudb, iz česar izhaja logična posledica, da vlagatelj v tem primeru lahko navaja kršitve (ki so mu sicer bile znane pred potekom roka za predložitev ponudb) po poteku roka za predložitev ponudb.

Ugotovitve Državne revizijske komisije o pravočasnosti vloženega zahtevka za revizijo ne spremeni niti dejstvo, da je vlagatelj po prejemu povabila k oddaji ponudbe naročnika pisno z dopisom z dne 26. 3. 2013 opozoril na domnevne kršitve v zvezi z izvedbo postopka s pogajanji, zaradi česar bi vlagatelj moral po mnenju naročnika vložiti zahtevek za revizijo, preden se je spustil v pogajanja. Navedeno opozorilo ne more vplivati na tek roka za vložitev zahtevka za revizijo, saj, kot to pojasni vlagatelj, je bilo dano zgolj z namenom sporazumne rešitve nastale situacije.

Prav tako na ugotovitev Državne revizijske komisije ne vpliva dejstvo, da je naročnik že v obvestilu o javnem naročilu (ki je bilo objavljeno na portalu javnih naročil, dne 18. 1. 2013, pod št. objave JN604/2013), ki ga izvaja po odprtem postopku, navedel možnost pogajanj in da je rok za prejem ponudb v tem (odprtem) postopku bil dne 5. 3. 2013, saj vlagatelj ne izpodbija tega postopka oddaje javnega naročila in možnosti pogajanj na način, kot jih je navedel naročnik v objavi obvestila o naročilu in v razpisni dokumentaciji, ampak izpodbija začetek postopka s pogajanji, ki ga je naročnik pričel tekom prvotnega postopka oddaje javnega naročila. Naročnik je tako v obvestilu o javnem naročilu kot tudi v razpisni dokumentaciji možnost pogajanj vezal na določbe 28. in 29. člena ZJN-2, iz česar izhaja, da se je že sam zavezal, da bo postopek s pogajanji izvedel le v primeru, kolikor bodo za to izpolnjeni pogoji po navedenih določbah, kar vlagatelju tudi ni sporno. Zato ni mogoče šteti, da je bil vlagatelj z domnevnimi kršitvami naročnika, ki jih navaja v zahtevku za revizijo, seznanjen že z dnem objave obvestila o javnem naročilu in da bi moral vložiti zahtevek za revizijo v roku osmih delovnih dni od dneva objave obvestila o javnem naročilu, oziroma do dne 5. 3. 2013, ko je potekel rok za prejem ponudb v (odprtem) postopku oddaje javnega naročila in zato iz tega razloga ni mogoče slediti naročniku v tem, da je zahtevek za revizijo vložen prepozno.
Državna revizijska komisija je v nadaljevanju pristopila k vsebinski obravnavi zatrjevanih kršitev. Iz spisovne dokumentacije je mogoče ugotoviti, da je bilo za oddajo predmetnega javnega naročila objavljeno obvestilo o naročilu po postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi iz 30. člena ZJN-2 (objavljeno na portalu javnih naročil, dne 18. 1. 2013, pod št. objave JN604/2013), medtem ko je iz razpisne dokumentacije razvidno, da naročnik javno naročilo izvaja po odprtem postopku (tako je npr. izrecno navedeno, da gre za razpisno dokumentacijo za oddajo javnega naročila po odprtem postopku, da naročnik na podlagi 25. člena ZJN-2 (oddaja naročila po odprtem postopku) vabi ponudnike k predložitvi ponudbe skladno z razpisno dokumentacijo, na osnovi javnega naročila po odprtem postopku, da je način oddaje naročila odprti postopek idr.). Naročnik se v povabilu k predložitvi ponudbe v postopku s pogajanji, v protokolu in v odločitvi o zahtevku za revizijo na več mestih sklicuje, da izvaja za oddajo javnega naročila odprti postopek, zaradi česar je Državna revizijska komisija zaključila, da med strankama ni spora o tem, da naročnik javno naročilo oddaja po odprtem postopku in je zato izvedbo postopka s pogajanji presodila ob upoštevanju pravil ZJN-2, ki veljajo za izvedbo odprtega postopka in izvedbo postopka s pogajanji.

Naročnik je že v obvestilu o javnem naročilu, v okviru dopolnilnih informacij, navedel, da si na podlagi 29. člena ZJN-2 pridržuje pravico možnosti oddaje dodatnih storitev, v skladu in na način, kot ga določa zakon, da si pridržuje pravico, da če v postopku oddaje javnega naročila v odprtem postopku ne pridobi nobene ponudbe ali nobene primerne ponudbe in pod pogojem, da se prvotno določen predmet javnega naročila in vsebina razpisne dokumentacije bistveno ne spremenita, odda javno naročilo po postopku s pogajanji brez predhodne objave in da v primeru, da v postopek vključi vse ponudnike, ki so predložili ponudbe v skladu s formalnimi zahtevami javnega razpisa in izpolnjujejo zahtevane pogoje iz 42. in 47. člena ZJN-2, naročnik ne objavi obvestila o javnem naročilu. V razpisni dokumentaciji je naročnik prav tako na več mestih navajal, da si pridržuje pravico, da nadaljuje postopek s pogajanji s ponudniki v skladu z 29. členom ZJN-2, oziroma da si pridržuje pravico, da če v postopku oddaje javnega naročila v odprtem postopku ne pridobi nobene pravilne ali sprejemljive ponudbe in pod pogojem, da se prvotno določen predmet javnega naročila in vsebina razpisne dokumentacije bistveno ne spremenita, odda javno naročilo po postopku s pogajanji po predhodni objavi, v primeru, da v postopek s pogajanji vključi vse ponudnike, ki so predložili ponudbe v skladu s formalnimi zahtevami javnega razpisa in izpolnjujejo zahtevane pogoje iz 42. do 47. člena ZJN-2, pa naročnik obvestila o javnem naročilu ne objavi. Kot že navedeno, vlagatelju navedene določbe niso sporne in jih v zahtevku za revizijo tudi ne izpodbija, saj je naročnik zgolj navedel možnosti, ki mu jih daje že ZJN-2 in lahko pomenijo zgolj to, da naročnik izvede postopek s pogajanji, ob izpolnitvi zakonskih pogojev.

Sporno vprašanje med strankama je, ali je naročnik zakonito pričel postopek s pogajanji (ki je bil uveden s Protokolom za oddajo javnega naročila za izbiro izvajalca za energetsko učinkovito prenovo javne razsvetljave v občini Cerklje na Gorenjskem, št. 430-01/2013-6 z dne 22. 3. 2013 in s Povabilom k predložitvi ponudbe v postopku s pogajanji, št. 430-01/2013-17 z dne 22. 3. 2013), ob upoštevanju dejstva, da odprtega postopka ni (pravnomočno) zaključil in nadaljnje vprašanje, ali za začetek postopka s pogajanji v konkretnem primeru obstajajo zakonski pogoji po 28. oziroma 29. členu ZJN-2.

V uvodu protokola o pogajanjih je naročnik navajal, da na podlagi 28. člena ZJN-2 sprejema protokol za oddajo javnega naročila po postopku s pogajanji, nadalje pa se je skliceval na 1. točko prvega odstavka 29. člena ZJN-2 in povzel njeno vsebino ter hkrati navedel, da bo v pogajanja vključil vse ponudnike, ki izpolnjujejo zahtevane pogoje iz 42. do 47. člena ZJN-2 in so v odprtem postopku predložili ponudbe v skladu s formalnimi zahtevami, vezanimi na postopek oddaje ponudb.

Postopek s pogajanji (po predhodni objavi ali brez nje) ni postopek, ki bi ga lahko naročnik prosto izbiral. Uporaba postopka s pogajanji je izjema (in ne pravilo) in jo je treba kot takšno restriktivno razlagati, zanjo pa morajo biti izpolnjeni zakonski pogoji, ki jih mora utemeljiti in dokazati naročnik. ZJN-2 ureja postopek s pogajanji in določa pogoje za njegovo izvedbo v 28. členu (oddaja javnega naročila po postopku s pogajanji po predhodni objavi), ki v 1. točki prvega odstavka določa, da sme naročnik oddati javno naročilo po postopku s pogajanji po predhodni objavi, če v postopku oddaje naročila male vrednosti, postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi, odprtem postopku, postopku s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti ali v konkurenčnem dialogu ne dobi nobene pravilne ali sprejemljive ponudbe, pri čemer se prvotno določene zahteve iz razpisne dokumentacije ne smejo bistveno spremeniti; naročniku obvestila o javnem naročilu ni treba objaviti, če v postopek s pogajanji vključi vse tiste ponudnike, ki izpolnjujejo zahtevane pogoje iz 42. do 47. člena tega zakona in so v prejšnjem postopku predložili ponudbe v skladu s formalnimi zahtevami, vezanimi na postopek oddaje ponudb. Skladno s 1. točko prvega odstavka 29. člena ZJN-2 (oddaja javnega naročila po postopku s pogajanji brez predhodne objave) se postopek s pogajanji brez predhodne objave lahko uporabi za javna naročila gradenj, blaga in storitev, če naročnik v postopku oddaje naročila male vrednosti ali postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi ali odprtem postopku ali postopku s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti ne pridobi nobene ponudbe ali nobene primerne ponudbe in pod pogojem, da se prvotno določen predmet javnega naročila in vsebina razpisne dokumentacije bistveno ne spremenita in pod pogojem, da se Komisiji pošlje poročilo, če slednja to zahteva. Določbi 28. in 29. člena ZJN-2 v nadaljevanju naštevata še druge možne razloge, ko je možno uporabiti postopek s pogajanji, ki pa v konkretnem primeru niso relevantni, saj niti iz spisovne dokumentacije niti iz navedb naročnika ne izhaja, da bi ti razlogi obstajali.

Predpogoj za izvedbo postopka s pogajanji je torej ugotovitev o tem, da so vse ponudbe, predložene v predhodno izvedenem postopku, nepravilne ali nesprejemljive in da vsi tisti ponudniki, ki so povabljeni k pogajanjem, izpolnjujejo zahtevane pogoje iz 42. do 47. člena tega zakona in so v prejšnjem postopku predložili ponudbe v skladu s formalnimi zahtevami, vezanimi na postopek oddaje ponudb (1. točka prvega odstavka 28. člena ZJN-2), oziroma ugotovitev o tem, da naročnik v predhodno izvedenem postopku ni pridobil nobene ponudbe ali da so vse prejete ponudbe neprimerne. Navedena ugotovitev mora biti kot nujen pogoj za izvedbo postopka s pogajanji nesporna, kar pomeni, da mora biti pravnomočno ugotovljena. Ponudniki, ki so predložili ponudbe v odprtem (ali kakšnem drugem) postopku, morajo biti tako še pred izvedbo postopka s pogajanji ustrezno obveščeni o statusu njihovih ponudb in odločitvi naročnika o tem, da bo zaključil neuspešno izvedeni postopek brez izbire, v zvezi s tem pa jim mora biti zagotovljeno pravno varstvo skladno z zakonom. Kot je že večkrat poudarila Državna revizijska komisija, postopek s pogajanji ne predstavlja nadaljevanja odprtega postopka, temveč gre za dva ločena postopka, zaradi česar je treba pred začetkom postopka s pogajanji po 1. točki prvega odstavka 28. člena ZJN-2, oziroma po 1. točki prvega odstavka 29. člena ZJN-2, odprti postopek pravnomočno zaključiti.

Vpogled v predloženo dokumentacijo pokaže, da je naročnik ponudnike povabil k pogajanjem in je torej začel postopek s pogajanji, še preden je (pravnomočno) zaključil predhodno izvedeni odprti postopek. Naročnik je po izvedenem odpiranju ponudb opravil pregled ponudb in pridobil dopolnitve ponudb, enega od ponudnikov (Anvina d.o.o., Vrhnika) pa je tudi pisno obvestil, da njegovo ponudbo kot nepopolno izloča iz nadaljnjega postopka, pri čemer je pravno varstvo pridržal za (končno) odločitev o oddaji naročila (po opravljenih pogajanjih). Naročnik je ponudnike nato povabil k pogajanjem (brez predhodne objave obvestila o javnem naročilu), ne da jih pred tem obvestil o ugotovljenem statusu njihovih ponudb (razen ponudnika Anvina d.o.o.) in ne da bi jim omogočil pravno varstvo zoper takšne ugotovitve oziroma odločitve. Ponudniki pred pogajanjem tudi niso bili obveščeni o tem, ali je naročnik predhodno izvedeni odprti postopek zaključil in kakšni so razlogi, da že v odprtem postopku ni izbral najugodnejšega ponudnika.

Iz navedenega je razvidno, da naročnik pred začetkom postopka s pogajanji brez predhodne objave ni opravil obveznih ravnanj, ki izhajajo iz zakonskih določb. Navedenih obveznih ravnanj naročnika ne morejo nadomestiti določbe naročnika v objavi obvestila o naročilu in v razpisni dokumentaciji o tem, da si pridržuje izvesti pogajanja (skladno z 28. oziroma 29. členom ZJN-2), saj kot že navedeno, navedene določbe niti niso bile potrebne, ker gre za možnosti, ki jih omogoča že sam zakon in zato te določbe naročnika v ničemer ne razbremenijo k spoštovanju zakonskih pogojev, potrebnih za začetek postopka s pogajanji.

Državna revizijska komisija ob vsem ugotovljenem zaključuje, da so utemeljeni revizijski očitki vlagatelja o tem, da je naročnik postopek s pogajanji brez predhodne objave pričel v nasprotju z določili ZJN-2, saj predhodno izvedenega odprtega postopka pred začetkom pogajanj ni (pravnomočno) zaključil, niti ni (vseh) ponudnikov na ustrezen način obvestil o ugotovljenem statusu njihovih ponudb in jim v zvezi s tem še pred pričetkom pogajanj zagotovil pravno varstvo. Naročnik je s tem kršil ne le določila ZJN-2, ki se nanašajo na pravila v zvezi z zaključkom odprtega postopka, ampak tudi tista, ki vsebujejo pravila v zvezi z uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave, saj niso bili ugotovljeni zakonski razlogi, ki dopuščajo uporabo tega postopka.

Ker je Državna revizijska komisija v revizijskem postopku ugotovila naročnikove kršitve pri začetku postopka s pogajanji brez predhodne objave, je, na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevku za revizijo vlagatelja ugodila tako, da je razveljavila odločitev naročnika o začetku postopka s pogajanji brez predhodne objave, ki je bil uveden s Protokolom za oddajo javnega naročila za izbiro izvajalca za energetsko učinkovito prenovo javne razsvetljave v občini Cerklje na Gorenjskem, št. 430-01/2013-6 z dne 22. 3. 2013 in s Povabilom k predložitvi ponudbe v postopku s pogajanji, št. 430-01/2013-17 z dne 22. 3. 2013, ter vsa nadaljnja opravljena ravnanja naročnika, ki se nanašajo na izvedbo pogajanj.

Državna revizijska komisija naročnika, upoštevaje tretji odstavek 39. člena ZPVPJN, napotuje, da v nadaljevanju (odprtega) postopka oddaje javnega naročila vse ponudnike jasno in nedvoumno obvesti o statusu njihovih ponudb ter izda ustrezno odločitev v zvezi z oddajo javnega naročila oziroma zaključkom postopka brez izbire ponudnika (79. oziroma 80. člen ZJN-2), ponudnikom pa v zvezi s tem zagotovi pravno varstvo skladno z ZJN-2 in ZPVPJN. Šele po (pravnomočnem) zaključku odprtega postopka bo lahko naročnik izvedel postopek s pogajanji, vendar le v primeru, če bodo za to izpolnjeni pogoji skladno z 28. oziroma 29. členom ZJN-2.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Odločitev o stroških vlagatelja temelji na tretjem odstavku 70. člena ZPVPJN. Ker je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodila, je odločila, da je naročnik dolžan vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v postopku pravnega varstva.

Državna revizijska komisija je vlagatelju kot potrebne priznala stroške za takso v višini 1.500,00 EUR, medtem ko je stroške priprave zahtevka za revizijo v višini 800,00 EUR in DDV zavrnila, saj vlagatelj nastanka teh stroškov ni dokazal, vlagatelj pa tudi ne nastopa po pooblaščencu, ki bil odvetnik in zato ni upravičen do povračila odvetniške nagrade po Zakonu o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/08 s sprem.).

Državna revizijska komisija je glede na navedeno odločila, da je naročnik dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 1.500,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, 13. 5. 2013


Predsednica senata:
mag. Maja Bilbija
Članica Državne revizijske komisije












Vročiti:
- Občina Cerklje na Gorenjskem, Trg Davorina Jenka 13, Cerklje
- Elektromehanika Branko Gregorič s.p., Zabrdje 26, Mirna
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana
- arhiv, tu