018-150/2013 Občina Žužemberk

Številka: 018-150/2013-2

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 55. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), po članici Vidi Kostanjevec, v postopku odločanja o zakonitosti revizije postopka oddaje javnega naročila "OSKRBA S PITNO VODO SUHE KRAJINE" in na podlagi pritožbe, ki jo je vložil vlagatelj CIMMEX, d. o. o., Vojkova cesta 8, Solkan (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika OBČINA ŽUŽEMBERK, Grajski trg 33, Žužemberk (v nadaljevanju: naročnik), ki postopek oddaje zadevnega javnega naročila izvaja v svojem imenu ter v imenu (in za račun) naročnikov OBČINA KOČEVJE, Ljubljanska cesta 26, Kočevje, OBČINA MIRNA PEČ, Trg 2, Mirna Peč, OBČINA DOLENJSKE TOPLICE, Sokolski trg 4, Dolenjske Toplice, in OBČINA DOBREPOLJE, Videm 35, Videm " Dobrepolje (v nadaljevanju vsi skupaj: naročniki), dne 9. 5. 2013

ODLOČILA

1. Vlagateljevi pritožbi z dne 23. 4. 2013 se ugodi in se razveljavi naročnikov sklep o zavrženju zahtevka za revizijo številka 430-19/2013-25, z dne 16. 4. 2013.

Naročnik mora o vlagateljevem zahtevku za revizijo z dne 11. 4. 2013, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, odločiti v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN.

2. Odločitev glede stroškov postopka s pritožbo se pridrži za končno odločitev o vlagateljevem zahtevku za revizijo.

Obrazložitev

Naročniki so dne 7. 3. 2013 sprejeli sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila za projekt "OSKRBA S PITNO VODO SUHE KRAJINE". Obvestilo o (javnem) naročilu za oddajo predmetnega javnega naročila po postopku s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti je bilo dne 8. 3. 2013 (pod številko objave JN2688/2013) objavljeno na Portalu javnih naročil, dne 12. 3. 2013 pa (pod številko dokumenta 081385) tudi v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije številka 2013/S 050 (v nadaljevanju: javno naročilo).

Naročnik je dne 15. 4. 2013 prejel vlagateljev "REVIZIJSKI ZAHTEVEK", z dne 11. 4. 2013, skupaj s prilogami (v nadaljevanju: zahtevek za revizijo). Vlagatelj zahtevek za revizijo vlaga zoper vsebino razpisne dokumentacije, v zahtevku za revizijo pa naročniku oziroma Državni revizijski komisiji predlaga, da njegovemu zahtevku za revizijo ugodi, razveljavi vse "sporne določbe razpisne dokumentacije", kot izhajajo iz utemeljitve zahtevka za revizijo, ter določi nov primeren rok za oddajo prijav. Vlagatelj obenem predlaga, da mu naročnik povrne vse stroške postopka pravnega varstva.

Naročnik je dne 15. 4. 2013 sprejel Sklep o zadržanju postopka oddaje zadevnega javnega naročila, številka 430-19/2013-24.

Naročnik je dne 16. 4. 2013 sprejel odločitev o zahtevku za revizijo, številka 430-19/2013-25, s katero je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrgel, obenem pa je odločil, da vlagatelju ne prizna priglašenih stroškov (v nadaljevanju: sklep o zavrženju zahtevka za revizijo). V obrazložitvi omenjenega sklepa naročnik ugotavlja, da iz akta o ustanovitvi družbe (vlagatelja) izhaja, da vlagatelj ni registriran za vse zahtevane dejavnosti, ki so predmet javnega naročanja (tudi za dejavnosti s šiframi 23.630, 42.110, 42.210 in 43.120), prav tako pa vlagatelj, kot ugotavlja naročnik, v zahtevku za revizijo ni navedel nobenega partnerja, niti se ni skliceval na kapacitete tretjega, s katerim bi skupaj nastopil oziroma bi bil registriran za opravljanje zahtevanih dejavnosti. Naročnik se ob tem sklicuje na svojo zahtevo po izpolnjevanju pogoja številka 9, določenega v razpisni dokumentaciji (v poglavju 1 Navodil prijaviteljem za izdelavo prijave), glede na vse navedeno pa zaključuje, da vlagatelj sam ne more opravljati dejavnosti, potrebnih za izvedbo predmeta javnega naročanja, posledično pa mu tudi z domnevno kršitvijo ne more nastati škoda.

Sklep o zavrženju zahtevka za revizijo je vlagatelj prejel dne 18. 4. 2013, dne 23. 4. 2013 pa je priporočeno na pošto oddal svojo pritožbo z dne 23. 4. 2013 (v nadaljevanju: pritožba). V pritožbi vlagatelj predlaga, da Državna revizijska komisija pritožbi ugodi, razveljavi sklep o zavrženju zahtevka za revizijo in odredi, da naročnik meritorno odloči o zahtevku za revizijo. Vlagatelj obenem predlaga tudi, da mu naročnik povrne stroške postopka.

V obrazložitvi pritožbe vlagatelj zatrjuje, da nedvomno izkazuje interes za dodelitev naročila, saj je prevzel razpisno dokumentacijo, zaradi naročnikovih nezakonitih ravnanj, vezanih na oblikovanje razpisne dokumentacije in izvajanje postopka konkretnega javnega naročila, pa ne more oddati popolne ponudbe. Vlagatelj ob tem v navezavi na pogoj številka 9, določen v razpisni dokumentaciji (v poglavju 1 Navodil prijaviteljem za izdelavo prijave), poudarja, da je naročnik "dopustil, da predmetni pogoj izpolnijo kumulativno: prijavitelj, ostali prijavitelji v prijavi skupine prijaviteljev in podizvajalec/i", ob tem pa zaključuje, da "naročnik ni od vsakega prijavitelja ni zahteval registracije za celoten vsebinski okvir predmeta javnega naročil". Vlagatelj v nadaljevanju zatrjuje, da bi v okviru ponudbe vsekakor nastopal na način, da bi prevzel izvedbo del, za katere je registriran, pri čemer bi izvedbo ostalih del prevzel partner in/ali podizvajalci. Vlagatelj prav tako ugotavlja, da mu v zahtevku za revizijo ni potrebno specificirati ali je nameraval ponudbo podati kot samostojni prijavitelj ali v sodelovanju s partnerji in/ali podizvajalci, ter opozarja, da je naročnik "v vsebin Sklepa" prvič podal specifikacijo in nabor (domnevno vseh) dejavnosti, za katere naj bi bil prijavitelj registriran, s čimer naknadno nezakonito razširja in specificira podatke, ki jih v osnovni razpisni dokumentaciji ni podal.

Naročnik je v prilogi spremnega dopisa številka 430- 19/2013-28, z dne 24. 4. 2013, odstopil dokumentacijo o postopku javnega naročanja, skupaj z dokumentacijo predrevizijskega postopka postopka oddaje tega javnega naročila in dokumentacijo postopka s pritožbo, v odločanje Državni revizijski komisiji.

Po pregledu odstopljene dokumentacije ter proučitvi pritožbenih navedb vlagatelja je Državna revizijska komisija iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju, na podlagi 55. in 70. člena ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je naročnik vlagateljev zahtevek za revizijo prejel dne 15. 4. 2013, to je pred rokom za prejem prijav, ki je bil v postopku oddaje zadevnega javnega naročila določen na 16. 4. 2013 ob 9. uri (točka VI.3.4) obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku, dne 8. 4. 2013 objavljenega na Portalu javnih naročil). Omenjeni podatek izhaja iz odtisa prejemne štampiljke na vlagateljevem zahtevku za revizijo.

Državna revizijska komisija kot naslednje ugotavlja, da vlagatelj svoj zahtevek za revizijo vlaga zoper (nekatere) določbe razpisne dokumentacije postopka oddaje zadevnega javnega naročila. Omenjeni zaključek je Državna revizijska komisija napravila ob upoštevanju vsebine zahtevka za revizijo, zlasti njegove II. točke, ki se glasi: "Kršitve naročnika pri vsebini razpisne dokumentacije " nezakonito oblikovanje tehničnih specifikacij".

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da
" iz sklepa o zavrženju zahtevka za revizijo izhaja, da je naročnik vlagateljev zahtevek za revizijo zavrgel "skladno s tretjim odstavkom 26. člena" ZPVPJN in sicer iz razloga, ker je pri predhodnem preizkusu vlagateljevega zahtevka za revizijo ugotovil, da ga ni vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN. Naročnik je v posledici opravljenega predhodnega preizkusa vlagateljevega zahtevka za revizijo namreč ugotovil, da iz akta o ustanovitvi družbe (vlagatelja) izhaja, da vlagatelj ni registriran za vse zahtevane dejavnosti, ki so predmet javnega naročanja (tudi za dejavnosti s šiframi 23.630, 42.110, 42.210 in 43.120), prav tako pa vlagatelj, kot ugotavlja naročnik, v zahtevku za revizijo ni navedel nobenega partnerja, niti se ni skliceval na kapacitete tretjega, s katerim bi skupaj nastopil oziroma bi bil registriran za opravljanje zahtevanih dejavnosti. Glede na navedeno je naročnik zaključil, da vlagatelj sam ne more opravljati dejavnosti, potrebnih za izvedbo predmeta javnega naročanja, posledično pa mu tudi z domnevno kršitvijo ne more nastati škoda,
" iz vlagateljeve pritožbe po vsebini izhaja, da jo vlaga na podlagi petega odstavka 26. člena ZPVPJN (v skladu s šestim poglavjem ZPVPJN).

Iz prvega odstavka 14. člena ZPVPJN (v povezavi s prvim oziroma tretjim odstavkom 26. člena ZPVPJN) izhaja, da se aktivna legitimacija v predrevizijskem in revizijskem postopku prizna
" vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila, sklenitev okvirnega sporazuma ali vključitev v dinamični nabavni sistem ali sistem ugotavljanja sposobnosti in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda,
" zagovorniku javnega interesa.

Upoštevaje navedeno je Državna revizijska komisija že v več svojih odločitvah zapisala, da se aktivna legitimacija (na podlagi prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN) prizna vsaki osebi, če sta kumulativno (to je skupno) izpolnjena dva elementa aktivne legitimacije: (1.) interes za dodelitev javnega naročila in (2.) škoda, ki je ali bi lahko osebi nastala z domnevno kršitvijo naročnika (torej nastala škoda ali možnost nastanka škode zaradi domnevne kršitve naročnika).

Iz razloga, ker v trenutku vložitve zahtevka za revizijo v postopku oddaje zadevnega javnega naročila rok za oddajo prijav še ni potekel, se v konkretnem primeru šteje, da je interes za dodelitev zadevnega javnega naročila izkazala vsaka oseba, ki lahko opravlja dejavnost, potrebno za izvedbo predmeta javnega naročanja (del prvega stavka drugega odstavka 14. člena ZPVPJN). V navezavi na navedeno ni mogoče slediti naročniku v njegovem zatrjevanju (tretji odstavek na strani 3 sklepa o zavrženju zahtevka za revizijo), da bi moral biti vlagatelj, upoštevaje konkretne okoliščine zadevnega primera, "registriran za vse zahtevane dejavnosti, ki so predmet javnega naročanja". Ob upoštevanju dejstva, da lahko v postopku oddaje javnega naročila prijavo odda tudi skupina prijaviteljev (na primer partnerjev ali prijaviteljev in podizvajalcev), namreč ni mogoče sprejeti stališča, da bi moral vlagatelj za priznanje aktivne legitimacije (po 14. členu ZPVPJN) v konkretnem primeru izkazati, da ima v statutu ali družbeni pogodbi (v zvezi s tem pogledati tretji odstavek 6. člena Zakona o gospodarskih družbah " Uradni list RS, št. 42/2006 in sprem.) določene popolnoma vse dejavnosti, ki jih zahteva predmet naročila. Naročniku je sicer pritrditi v njegovi ugotovitvi, da vlagatelj pri utemeljevanju svoje aktivne legitimacije v zahtevku za revizijo ni "navedel nobenega partnerja oz. se ni niti skliceval na kapacitete tretjega s katerim bi skupaj nastopil oz. ki bi bil registriran za opravljanje zahtevanih dejavnosti", vendar pa ob tem ne gre prezreti ključnega dejstva, ki je v tem, da skupine gospodarskih subjektov lahko, ne glede na citirano naročnikovo ugotovitev, že na podlagi (in ob upoštevanju) določbe tretjega odstavka 4. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 in sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2) predložijo ponudbo ali se prijavijo za kandidate. Kot je Državna revizijska komisija zapisala že v svojem sklepu številka 018-125/2013-3, z dne 23. 4. 2013, bi bilo "tudi povsem nesorazmerno, če bi od takega subjekta zahtevali izkazovanje zmožnosti opravljanja vseh dejavnosti. Z vidika drugega odstavka 14. člena ZPVPJN oz. ugotavljanja interesa za dodelitev naročila zato zadostuje, da vlagatelj izkaže zmožnost opravljanja vsaj nekaterih izmed potrebnih dejavnosti".

V posledici predstavljenih dejstev in zaključkov Državna revizijska komisija ugotavlja, da v sklepu o zavrženju zahtevka za revizijo naročnik že sam navaja, da je vlagatelj "glede na predmet javnega naročanja registriran za inštaliranje vodovodnih, plinskih in ogrevalnih napeljav in naprav, drugo inštaliranje pri gradnji (Inštaliranje v stavbah in drugih gradbenih objektih),"". Citirana navedba naročnika potrjuje zatrjevanje vlagatelja, da je registriran za opravljanje vsaj nekaterih dejavnosti, ki so predmet zadevnega javnega naročila (pravilno: da ima v aktu o ustanovitvi, statutu oziroma družbeni pogodbi določene vsaj nekatere dejavnosti, ki so predmet zadevnega javnega naročila; v zvezi s tem pogledati 35. člen Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o sodnem registru (ZSReg-B), Uradni list RS, št. 33/2007). Res je, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ni izkazal, da lahko opravlja vse dejavnosti, potrebne za izvedbo predmeta javnega naročanja, vendar pa tega v delu zahtevka za revizijo, v katerem utemeljuje svojo aktivno legitimacijo, niti ni zatrjeval, saj je zapisal, da je "registriran za opravljanje dejavnosti, ki je predmet naročila" (ne pa na primer, da je "registriran za opravljanje dejavnosti, ki so predmet naročila", oziroma, da je "registriran za opravljanje vseh dejavnosti, ki so predmet naročila"; podčrtala Državna revizijska komisija).

Glede na navedeno Državna revizijska komisija zaključuje, da je v konkretnem primeru šteti, da je vlagatelj izkazal tako interes za dodelitev javnega naročila (prvi kumulativno določen element za priznanje aktivne legitimacije), kakor tudi, da bi mu z domnevnimi kršitvami naročnika, če bi se v postopku pravnega varstva (predrevizijskem ali revizijskem postopku) ugotovilo, da je zahtevek za revizijo v kateri od zatrjevanih kršitev utemeljen, lahko nastala škoda (drugi kumulativno določen element za priznanje aktivne legitimacije). Med naročnikom in vlagateljem namreč v konkretnem primeru ni sporno dejstvo, da ima vlagatelj v aktu o ustanovitvi določene vsaj nekatere dejavnosti, ki so predmet zadevnega javnega naročila, prav tako pa vlagatelj zatrjuje, da zaradi naročnikovih nezakonitih ravnanj, vezanih na oblikovanje razpisne dokumentacije in izvajanje postopka konkretnega javnega naročila, ne more oddati popolne ponudbe (prijave). V posledici navedenega je naročnik s tem, ko je v sklepu o zavrženju zahtevka za revizijo ugotovil, da zahtevka za revizijo ni vložila aktivno legitimirana oseba, vlagateljev zahtevek za revizijo pa je iz omenjenega razloga zavrgel, kršil tretji odstavek 26. člena ZPVPJN (v povezavi s 14. členom ZPVPJN).

Dosedanjih zaključkov Državne revizijske komisije ne spreminja niti sklicevanje naročnika (drugi odstavek na strani 3 sklepa o zavrženju zahtevka za revizijo) na zahtevo po izpolnjevanju pogoja številka 9, določenega v razpisni dokumentaciji (v poglavju 1 Navodil prijaviteljem za izdelavo prijave), saj je v konkretnem primeru potrebno ločiti med aktivno legitimacijo v predrevizijskem postopku (in s tem povezanim vprašanjem, v katerih primerih se na podlagi določbe 14. člena ZPVPJN šteje, da je izkazana) ter z razpisno dokumentacijo določenimi pogoji v postopku javnega naročanja (in s tem povezanim vprašanjem, ali je pogoj določen zakonito, oziroma, ali je kandidat v svoji prijavi dokazal izpolnjevanje pogoja, določenega v razpisni dokumentaciji).

Ob upoštevanju vsega doslej navedenega je Državna revizijska komisija vlagateljevi pritožbi z dne 23. 4. 2013 na podlagi prvega odstavka 55. člena ZPVPJN ugodila in razveljavila naročnikov sklep o zavrženju zahtevka za revizijo številka 430-19/2013-25, z dne 16. 4. 2013, obenem pa je na podlagi drugega odstavka 55. člena ZPVPJN odločila, da mora naročnik o vlagateljevem zahtevku za revizijo z dne 11. 4. 2013, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, odločiti v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V pritožbi vlagatelj med drugim predlaga tudi, da mu naročnik povrne vse stroške, ki jih je imel v pritožbenem postopku.

Ker je odločitev o stroških postopka pravnega varstva odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija odločila, da se odločitev glede stroškov postopka s pritožbo pridrži za končno odločitev o vlagateljevem zahtevku za revizijo (tretji odstavek 165. člena Zakona o pravdnem postopku " Uradni list RS, št. 73/2007 in sprem. " v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN in osmim odstavkom 70. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, dne 9. 5. 2013


Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije





Vročiti:
" OBČINA ŽUŽEMBERK, Grajski trg 33, 8360 Žužemberk
" CIMMEX, d. o. o., Vojkova cesta 8, 5250 Solkan
" Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana
" v arhiv " tu