018-082/2013 Ortopedska bolnišnica Valdoltra

Številka: 018-82/2013-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Maje Bilbija kot predsednice senata in Sonje Drozdek Šinko ter Boruta Smrdela kot članov senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Izvedba rekonstrukcije in dograditev operacijskega bloka ter rekonstrukcija prostorov pooperativne nege v objektu paviljona A v Ortopedski bolnišnici Valdoltra" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik SANOLABOR, d.d., Leskoškova 4, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnik Zdenko Verstovšek, Kersnikova 9/IV, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika ORTOPEDSKA BOLNIŠNICA VALDOLTRA, Jadranska cesta 31, Ankaran (v nadaljevanju: naročnik), dne 23. 4. 2013

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo z dne 18. 2. 2013 se ugodi tako, da se razveljavi odločitev naročnika o oddaji javnega naročila, kot je razvidna iz dokumenta "Odločitev o oddaji naročila" št. 45/5-2013 z dne 5. 2. 2013.

2. Zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se ugodi. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 10.984,00 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o predmetnem naročilu, ki ga oddaja v odprtem postopku, dne 29. 11. 2012 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod številko JN12976/2012. Dne 5. 2. 2013 je naročnik sprejel odločitev o oddaji naročila, in sicer da se predmetno javno naročilo odda ponudniku MOLLIER, d.o.o., Opekarniška cesta 3, Celje (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Zoper odločitev o oddaji naročila je vlagatelj pravočasno, z vlogo z dne 18. 2. 2013, vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna, zaradi česar predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila, izločitev ponudbe izbranega ponudnika, dodelitev naročila vlagatelju ter povrnitev stroškov, nastalih z revizijo. Vlagatelj v zahtevku za revizijo ponudbi izbranega ponudnika očita naslednje pomanjkljivosti:

- Izbrani ponudnik ni predložil ustreznih referenc za izpolnjevanje pogoja B.2.11.21. Za izvedbo naročila je izbrani ponudnik navedel dva podizvajalca, MAKRO 5 GRADNJE, d.o.o., ki bo prevzel GOI dela, ter KOLPA-INVEST, d.o.o., ki bo prevzel dobavo in montažo montažno demontažnega sistema. Izbrani ponudnik je za izpolnjevanje pogoja B.2.11.21 predložil deset referenc, in sicer sedem referenčnih poslov ponudnika Mollier, d.o.o., ter tri referenčne posle podizvajalca KOLPA-INVEST, d.o.o., za izvedbo modularnega sistema operacijskih dvoran in za GOI dela. Referenc za podizvajalca MAKRO 5 GRADNJE, d.o.o., izbrani ponudnik ni predložil, čeprav bi jih v skladu z določili razpisne dokumentacije moral. Vlagatelj meni, da bi moral vsak subjekt izkazati usposobljenost za tisti del posla, ki ga prevzema v ponudbi, in sicer z lastnimi referencami. Podizvajalec MAKRO 5 GRADNJE, d.o.o., prevzema GOI dela v operacijskih dvoranah, pri čemer lastnih referenc ni predložil, ga je pa naročnik nepravilno pozval k dopolnitvi ponudbe.
- Referenca podizvajalca KOLPA-INVEST, d.o.o., ki se nanaša na adaptacijo OP prostorov v porodnišnici, ni resnična.
- Naročnik je nepravilno dopustil spreminjanje terminskega plana.
- Družba Bossplast, d.o.o., ki je navedena kot serviser, ni navedena kot podizvajalec.
- Izbrani ponudnik v dodatnih pojasnilih ni le pojasnjeval, temveč je nedopustno dopolnjeval ponudbo, pri čemer ga je naročnik večkrat pozival k pojasnjevanjem istih stvari, ki lahko predstavljajo le formalno nepopolnost.
- Ponudba izbranega ponudnika je neprimerna, saj ni skladna s tehničnimi zahtevami naročnika.

Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 22. 2. 2013, vloženo na podlagi drugega odstavka 27. člena ZPVPJN, opredelil do navedb vlagatelja v zahtevku za revizijo. V vlogi navaja, da vlagatelj ne izkazuje aktivne legitimacije, saj njegova ponudba presega zagotovljena sredstva. V zvezi z očitki o referencah izbrani ponudnik navaja, da je pogoj referenc izpolnil skupaj s podizvajalci. Poziv naročnika je izbrani ponudnik razumel kot željo po pojasnitvi kapacitet in ne kot formalno pojasnitev zahtevane reference, na podlagi česar je priložil spisek uspešno izvedenih referenčnih objektov, ki zajemajo gradnjo različnih zahtevnih objektov, kar več kot dokazuje sposobnost izvajalca za izvedbo GOI del v povprečni velikosti površine operacijske dvorane. Izbrani ponudnik poudarja, da je bila zahtevana referenca za izvedbo GOI del priložena ponudbi in ni bila sporna pri ugotavljanju popolnosti ponudbe. Glede verodostojnosti reference za porodnišnico izbrani ponudnik navaja, da je predložil več referenc, kot je bilo zahtevano. Izbrani ponudnik navaja, da terminskega plana ni spreminjal in da je serviserja toplotnih črpalk navedel na podlagi dodatne želje naročnika, pri čemer ga kot dolgoletnega poslovnega partnerja in dobavitelja toplotnih črpalk ni mogoče obravnavati kot podizvajalca. Izbrani ponudnik zatrjuje, da ni spreminjal svoje ponudbe, temveč jo je le pojasnjeval, prav tako ponudbe ni večkrat dopolnjeval, temveč je le potrdil dejstva, navedena v ponudbi. Izbrani ponudnik se v nadaljevanju opredeljuje do posameznih očitkov o neprimernosti ponudbe in navaja, da njegova ponudba izpolnjuje vse tehnične zahteve.

Naročnik je s sklepom z dne 4. 3. 2013 zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi odgovarja na posamezne vlagateljeve očitke:

- Naročnik je v razpisni dokumentaciji zahteval tri reference ponudnika in/ali podizvajalca, in sicer eno za GOI dela v operacijskih dvoranah, eno za dobavo modularnega sistema in eno za medicinsko opremo. Šele po prejemu ponudbe je naročnik ugotovil, da ni izrecno in nedvoumno določil, da referenco predloži podizvajalec, ki bo dela izvajal, kar bi lahko bilo zavajajoče. Zahtevo po referencah je mogoče razumeti vsaj na dva načina, zato je naročnik ravnal v korist izbranega ponudnika in ga pozval k pojasnilu ponudbe. Naročnik je izbranega ponudnika pozval k pojasnilu, kako namerava izvesti GOI dela v operacijskih dvoranah s podizvajalcem, ki nima referenc za ta dela. Izbrani ponudnik je posredoval seznam referenc podizvajalca MAKRO 5 GRADNJE, d.o.o., na podlagi katerega se je naročnik prepričal, da je ta podizvajalec sposoben izvesti GOI dela na operacijskih dvoranah. Naročnik lahko na podlagi prejetega dokazila, da je podizvajalec vsaj enkrat že uspešno izvedel primerljivo naročilo, utemeljeno sklepa, da ima izbrani ponudnik ustrezno znanje in izkušnje, potrebne za izvedbo naročila.
- Izbrani ponudnik je predložil dve referenci za modularni sistem, s čimer je zadostil naročnikovi zahtevi.
- Naročnik ni zahteval, da morajo biti roki v terminskem planu fiksno določeni. Iz terminskega plana izbranega ponudnika naročnik ni mogel z gotovostjo ugotoviti termine predvidenih aktivnosti, zato ga je pozval k pojasnilom, iz pojasnil pa je naročnik ugotovil, da bodo aktivnosti izvedene v predvidenem časovnem okviru.
- Družba Bossplast, d.o.o., je partner podizvajalca MAKRO 5 GRADNJE, d.o.o. Naročnik je zahteval dokazilo proizvajalca opreme o pooblaščenem servisu, kar je izbrani ponudnik predložil.
- Izbrani ponudnik v postopku dopolnjevanja in pojasnjevanja ponudbe ni spreminjal ponudbe in tudi ni večkrat pojasnjeval istih stvari.
- Naročnik zavrača očitke o tehnični neustreznosti ponujene opreme izbranega ponudnika in navaja, da je ponudba izbranega ponudnika primerna.

Naročnik je z vlogo z dne 7. 3. 2013 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 8. 3. 2013, vloženo na podlagi petega odstavka 29. člena ZPVPJN, opredelil do naročnikovih ugotovitev iz sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo. Vlagatelj vztraja pri svojih navedbah, jih dodatno pojasnjuje in predlaga, da Državna revizijska komisija sledi njegovemu revizijskemu predlogu.

Po pregledu odstopljene dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Uvodoma je treba, glede na pomisleke izbranega ponudnika iz njegove vloge z dne 22. 2. 2013, odgovoriti na vprašanje, ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev predmetnega zahtevka za revizijo.

Aktivna legitimacija je procesna predpostavka, ki jo Državna revizijska komisija glede na konkretne okoliščine posameznega primera ugotavlja po uradni dolžnosti. V skladu s prvim in drugim odstavkom 14. člena ZPVPJN se aktivna legitimacija prizna vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila in ki ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda. Šteje se, da je interes za dodelitev javnega naročila izkazala tista oseba, ki je oddala pravočasno ponudbo. Vlagatelj je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila predložil pravočasno ponudbo, zato nedvomno izkazuje interes za dodelitev naročila. V primeru, če bi se njegove navedbe izkazale za utemeljene, bi lahko bil, glede na dejstvo, da bi v postopku ostala le še njegova ponudba, v ponovljenem postopku ocenjevanja in vrednotenja ponudb izbran kot najugodnejši ponudnik, zato bi mu lahko zaradi kršitve, ki jo zatrjuje v zahtevku za revizijo, nastala škoda. Navedbe, ki jih v zvezi z domnevno nesprejemljivostjo njegove ponudbe zatrjuje izbrani ponudnik, na to ugotovitev ne morejo vplivati. Naročnik je namreč, kot je razvidno iz obvestila o oddaji naročila z dne 5. 2. 2013, v obrazložitvi obvestila navedel le, da je izbrani ponudnik oddal popolno in v skladu z merili ekonomsko najugodnejšo ponudbo, medtem ko se do vlagateljeve ponudbe ni opredeljeval oz. ni ugotavljal različnih vidikov njene popolnosti (sprejemljivosti, pravilnosti, primernosti). Na podlagi navedenega je mogoče sklepati, da je naročnik odločitev o dodelitvi javnega naročila sprejel ob upoštevanju drugega odstavka 41. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2). To pomeni, da je prejeti ponudbi razvrstil glede na merila, zatem pa je za najugodnejšo preverjal popolnost, medtem ko popolnosti preostale (vlagateljeve) ponudbe ni preverjal. Z vidika 14. člena ZPVPJN to pomeni, da je treba v primerih, ko naročnik ravna v skladu z drugim odstavkom 41. člena ZJN-2, aktivno legitimacijo za vložitev zahtevka za revizijo priznati vsakemu ponudniku, ki v postopku oddaje javnega naročila predloži pravočasno ponudbo in ki zatrjuje, da ponudba izbranega ponudnika bodisi ni najugodnejša bodisi ni popolna in bi jo naročnik moral izločiti. V revizijskem postopku v okviru preverjanja procesnih predpostavk ni mogoče ugotavljati popolnosti oz. sprejemljivosti vlagateljeve ponudbe, če tega v postopku oddaje javnega naročila ni ugotavljal oz. ugotovil že naročnik, saj vlagatelju v nasprotnem primeru ne bi bilo zagotovljeno pravno varstvo.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija obravnavala sporno vsebinsko vprašanje med vlagateljem in naročnikom, in sicer ali je naročnik ponudbo izbranega ponudnika pravilno označil za popolno. Vlagatelj namreč ponudbi izbranega ponudnika očita več napak oz. pomanjkljivosti, zaradi katerih bi morala biti ponudba po njegovem mnenju izločena kot nepravilna oz. neprimerna.

Vlagateljeve navedbe, da izbrani ponudnik ni izpolnil referenčnega pogoja, je treba obravnavati z vidika 45. člena ZJN-2, ki predstavlja izhodišče za določanje pogojev za priznanje tehnične sposobnosti. V skladu z drugim odstavkom 45. člena ZJN-2 lahko naročnik od ponudnikov v razpisni dokumentaciji zahteva, da izkažejo izpolnjevanje tehnične sposobnosti med drugim tudi s predložitvijo seznama gradenj v zadnjih petih letih, skupaj s potrdili o dobro opravljenem delu za najpomembnejše gradnje (1. alineja točke a) drugega odstavka 45. člena ZJN-2). Ob tem mora naročnik v razpisni dokumentaciji, ob upoštevanju narave, količine ali pomembnosti predmeta javnega naročila, zahtevane reference vsebinsko opredeliti in določiti, katere referenčne posle bo upošteval pri ugotavljanju tehnične usposobljenosti ponudnika. Ponudba, ki ne izpolnjuje naročnikovih pogojev, določenih na podlagi 41. do 47. člena ZJN-2, ni pravilna (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) in posledično tudi ne popolna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), naročnik pa jo mora na podlagi prvega odstavka 80. člena ZJN-2 izločiti iz postopka.

Naročnik je zahteve glede predložitve referenc določil v točki B.2.11.21 razpisne dokumentacije (Reference), kjer je zapisal:

"Ponudnik mora predložiti:
- najmanj 1 referenco ponudnika za izvedbo GOI del v operacijskih dvoranah (veljajo reference ponudnika in/ali podizvajalca) v zadnjih petih letih v povprečni velikosti površine operacijske dvorane;
- najmanj 1 referenco ponudnika za modularni sistem operacijskih dvoran (veljajo reference ponudnika in/ali podizvajalca) v zadnjih petih letih v povprečni velikosti površine operacijske dvorane;
- najmanj 1 referenco ponudnika za dobavo medicinske opreme operacijskih dvoran (veljajo reference ponudnika in/ali podizvajalca) v zadnjih treh letih v vrednosti najmanj 70.000 EUR brez DDV za posamezno naročilo.

V primeru zamenjave podizvajalca, mora tudi novi podizvajalec imeti enako število ustreznih referenc kot podizvajalec, s katerim se je ponudnik prijavil na razpis.

Dokazilo: Izpolnjena potrdila (B.4.9)."

Po vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika Državna revizijska komisija ugotavlja, da ta nastopa z dvema podizvajalcema, in sicer z družbama MAKRO 5 GRADNJE, d.o.o., ter KOLPA-INVEST, d.o.o. Kot je razvidno iz obrazcev B.4.3.2, je izbrani ponudnik za podizvajalca KOLPA-INVEST, d.o.o., navedel, da bo v okviru izvajanja predmetnega naročila prevzel dobavo in montažo montažno demontažnega sistema, medtem ko je za podizvajalca MAKRO 5 GRADNJE, d.o.o., navedel, da bo prevzel GOI dela. Za izpolnjevanje referenčnega pogoja iz točke B.2.11.21 razpisne dokumentacije je izbrani ponudnik skupaj s svojima podizvajalcema predložil deset referenčnih potrdil, pri čemer se sedem potrdil nanaša na posle izbranega ponudnika, tri potrdila pa na posle podizvajalca KOLPA-INVEST, d.o.o. Podizvajalec MAKRO 5 GRADNJE, d.o.o., ki v okviru predmetnega naročila prevzema GOI dela, referenc v ponudbi ni predložil. Sedem referenčnih potrdil, ki jih je zase predložil izbrani ponudnik, se nanaša na dobavo medicinske opreme. Izmed treh referenčnih potrdil podizvajalca KOLPA-INVEST, d.o.o., se eno nanaša na izvedbo GOI del OP dvoran, medtem ko se preostali dve nanašata na izvedbo modularnega sistema v operacijskih dvoranah.

Kot je dalje razvidno iz dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila, je naročnik izbranemu ponudniku z dopisom z dne 18. 1. 2013 med drugim postavil naslednje vprašanje: "Za podizvajalca, ki naj bi izvedel GOI dela niste priložili reference. Prosimo, da nam pojasnite, kako si predstavljate izvedbo GOI del s podizvajalcem, ki nima referenc za GOI dela v OP dvoranah""

Na podlagi navedenega poziva je izbrani ponudnik naročniku z vlogo z dne 24. 1. 2013 posredoval naslednje pojasnilo: "V razpisni dokumentaciji ni bilo zahtevano, da se morajo reference glasiti na izvajalca GOI del ampak ponudnika ali njegove podizvajalce. Kljub vsemu vam v prilogi pošiljamo seznam referenc podizvajalca GOI del podjetja MAKRO 5 GRADNJE d.o.o.. Sicer je pa tudi minister za zdravje g. Gantar v časniku Delo dne 11.01.2013 izjavil "če neko gradbeno podjetje zgradi hotel v tujini, je najbrž usposobljeno graditi bolnišnico v Sloveniji"." Temu pojasnilu je izbrani ponudnik priložil še izsek iz časopisa "Delo" z dne 11. 1. 2013 in spisek pomembnejših referenc podizvajalca MAKRO 5 GRADNJE, d.o.o. Po pregledu referenc v navedenem spisku in njihovih opisov je Državna revizijska komisija ugotovila, da se nobena izmed njih ne nanaša na izvedbo GOI del v operacijskih dvoranah.

Na podlagi navedenih dejstev Državna revizijska komisija kot nesporno ugotavlja, da izbrani ponudnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila nastopa z dvema podizvajalcema, pri čemer je za izvajanje GOI del v operacijskih dvoranah nominiral podizvajalca MAKRO 5 GRADNJE, d.o.o., za dobavo in montažo montažno demontažnega sistema pa podizvajalca KOLPA-INVEST, d.o.o. Prav tako je treba kot nesporno ugotoviti, da je izbrani ponudnik za izkazovanje tehnične usposobljenosti za izvajanje GOI del v operacijskih dvoranah predložil referenco, ki se nanaša na referenčni posel podizvajalca KOLPA-INVEST, d.o.o., medtem ko podizvajalec MAKRO 5 GRADNJE, d.o.o., ki je bil v ponudbi nominiran za izvajanje GOI del v operacijskih dvoranah, v ponudbi ni predložil nobene lastne reference. Podizvajalec MAKRO 5 GRADNJE, d.o.o., je spisek referenčnih poslov predložil šele naknadno, na podlagi naročnikovega poziva, pri čemer iz predloženega spiska ni razvidno, da bi se katerokoli izmed referenčnih del nanašalo na izvajanje GOI del v operacijskih dvoranah. Med vlagateljem in naročnikom je zato v tem delu sporno vprašanje, ali je naročnik ravnal pravilno, ko je izbranemu ponudniku priznal tehnično usposobljenost za izvajanje GOI del v operacijskih dvoranah, kljub temu, da je referenčno potrdilo za tovrstne posle predložil podizvajalec, ki teh del ne bo izvajal, medtem ko podizvajalec, ki je bil za ta dela nominiran, lastnih referenc sprva ni predložil, šele naknadno pa je predložil reference, ki vsebinsko ne ustrezajo naročnikovim zahtevam iz razpisne dokumentacije.

Med vlagateljem in naročnikom je najprej sporno vprašanje, ali lahko ponudnik tehnično usposobljenost izkazuje z referencami subjekta, ki sicer sodeluje v ponudbi kot podizvajalec, vendar pa ni nominiran za izvajanje del, za katere izkazuje usposobljenost. ZJN-2 v tretjem odstavku 45. člena načeloma dovoljuje, da se lahko gospodarski subjekt, kadar je to primerno, v primeru zahtev za izkazovanje tehnične usposobljenosti po potrebi sklicuje na sposobnost drugih subjektov, in sicer ne glede na pravno naravo povezave z njimi. V tem primeru ZJN-2 od ponudnika zahteva, da mora naročniku predložiti dokazilo, da bo imel na voljo potrebna sredstva (na primer izjavo navedenih subjektov, da bodo gospodarskemu subjektu dali na voljo potrebna sredstva, ali drugo dokazilo, ki ga zahteva naročnik). ZJN-2 pod enakimi pogoji dovoljuje, da se lahko skupina gospodarskih subjektov (skupni ponudniki) sklicuje na sposobnost članov skupine ali drugih subjektov (četrti odstavek 45. člena ZJN-2). Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala (npr. v sklepih št. 018-205/2011, št. 018-426/2012 in št. 018-33/2013), so dokazila o dobro izvedenih storitvah oz. gradnjah (reference) eden izmed možnih elementov, na podlagi katerih lahko naročnik ugotavlja tehnično usposobljenost posameznih ponudnikov za izvedbo posla. Referenca je po svoji naravi dokazilo, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti, saj z njo dokazuje, da je istovrstno gradnjo ali storitev v preteklosti že večkrat uspešno izvedel ali da je pod podobnimi pogoji že uspešno dobavil istovrstno blago. Naročnik lahko na podlagi dokazila, da je ponudnik (vsaj) enkrat že uspešno izvedel primerljivo naročilo, utemeljeno sklepa, da ima tak ponudnik ustrezno znanje in izkušnje, potrebne za izvedbo javnega naročila.

Kot prav tako izhaja iz citiranih sklepov Državne revizijske komisije, referenc glede na njihovo naravo ni mogoče obravnavati kot kapacitet v smislu tretjega odstavka 45. člena ZJN-2. Kapacitete so namreč zmogljivosti, sredstva, potrebna za izvedbo naročila, medtem ko referenca ne predstavlja sredstva, s katerim ponudnik izvede javno naročilo, temveč predstavlja dokazilo o tehnični usposobljenosti. Reference niso kapacitete " zmogljivosti v smislu opreme, kadrov, mehanizacije, finančnih sredstev itd., kar si je mogoče izposoditi od drugih subjektov, temveč izkazujejo stopnjo usposobljenosti, znanja in izkušenj. Tega si ni mogoče izposojati na enak način kot opremo, ker gre za lastnosti, ki so tesno povezane z osebo ponudnika oz. njegovim kadrom. Glede na navedeno je zato treba zavzeti stališče, da mora vsak subjekt, ki v ponudbi nastopa kot glavni izvajalec, skupni izvajalec ali podizvajalec, usposobljenost za tisti del posla, ki ga prevzema v ponudbi, dokazovati z lastnimi referencami. Dejstvo, da je referenčna dela morebiti že uspešno izvedel določen subjekt, ki pa v okviru konkretnega naročila ne bo izvajal istovrstnih del, temveč povsem druga dela, medtem ko subjekt, ki bo dejansko izvajal istovrstna dela, lastnih referenc ne izkazuje, naročniku ne daje nobene informacije o stopnji tehnične usposobljenosti tega subjekta.

Ob tem je treba upoštevati, da ZJN-2 v delu, kjer dopušča sklicevanje na zmogljivosti drugega, oz. v delu, kjer dopušča, da se skupni ponudniki sklicujejo na sposobnost članov skupine, izrecno zahteva, da se lahko gospodarski subjekt sklicuje na kapacitete tretjih le, kadar je to primerno, kar pomeni, da je treba v zvezi s tehnično-kadrovskimi pogoji, med katere spadajo reference, v vsakem konkretnem primeru presoditi, ali je primerno in v povezavi z javnim naročilom, da jih lahko ponudnik izpolni s sklicevanjem na zmogljivosti tretjih oseb. Poleg tega je treba tudi upoštevati, da mora subjekt, ki se sklicuje na zmogljivosti drugih, v skladu z ZJN-2 predložiti dokazilo, da bo imel na voljo potrebna sredstva. Kadar gre za zmogljivosti, kot so npr. oprema, stroji, kadri, mehanizacija, finančna sredstva itd., lahko kot dokazilo pride v poštev izjava ali pogodba, iz katere je razvidno, da ima ponudnik ta sredstva dejansko na voljo. Kadar pa gre za reference v smislu znanja in izkušenj, si že po naravi stvari ni mogoče predstavljati, da bi bilo mogoče te vrste zmogljivosti posojati oz. dajati na voljo. Le izjemoma bi bilo pri referencah sklicevanje na že izvedene enake ali podobne posle, ki jih je izvedel nekdo drug, možno takrat, kadar bi npr. ponudnik sam razpolagal z istimi kadri, ki so izvedli podobne posle v preteklosti v imenu drugega gospodarskega subjekta (tudi npr. v smislu prevzema, pripojitve ali spojitve gospodarskih subjektov), oz. kadar bi subjekt, ki z lastnimi referencami izkazuje tehnično usposobljenost za določeno vrsto del, pri izvajanju teh del tudi dejansko sodeloval z drugim izvajalcem ali ga vsaj nadzoroval.

Na podlagi navedenih izhodišč je treba razlagati tudi razpisno dokumentacijo iz predmetnega postopka oddaje javnega naročila. Naročnik namreč navaja, da naj bi bila razpisna dokumentacija dvoumna oz. da v njej ni jasno določil, da mora referenco predložiti tisti podizvajalec, ki bo dela tudi dejansko izvajal. Z naročnikom se ni mogoče strinjati. Naročnik je namreč v točki B.2.11.21 razpisne dokumentacije dopustil, da lahko ponudnik tehnično usposobljenost dokazuje tudi z referencami podizvajalcev. Vendar teh določil, ob upoštevanju že zapisanih izhodišč, ni mogoče razlagati na način, da lahko ponudnik tehnično usposobljenost za izvedbo GOI del v operacijskih dvoranah izkaže s podizvajalcem, ki v okviru izvedbe predmeta tega javnega naročila ni bil predviden za izvedbo del, za katera je izkazal tehnično usposobljenost, temveč za povsem drug segment del. Zlasti določba, v skladu s katero mora ponudnik v primeru zamenjave podizvajalca zagotoviti, da bo imel tudi novi podizvajalec enako število ustreznih referenc kot podizvajalec, s katerim se je ponudnik prijavil na razpis, kaže na to, da je naročnik želel s tem zagotoviti, da ima podizvajalec, ki dela dejansko izvaja, za to tudi ustrezno znanje in izkušnje. Slediti naročnikovim pojasnilom bi v konkretnem primeru izbranega ponudnika v fazi izvajanja pogodbe vodilo do absurdnega položaja, ko morebitnemu novemu podizvajalcu v primeru zamenjave podizvajalca MAKRO 5 GRADNJE, d.o.o., kljub jasni določbi razpisne dokumentacije, ne bi bilo treba izkazovati nobenih lastnih referenc, zaradi česar bi lahko bil tudi novi podizvajalec povsem brez izkušenj. Slediti naročnikovim pojasnilom glede dvoumnosti določb razpisne dokumentacije bi zato tudi pomenilo, da bi lahko ponudnik tehnično usposobljenost z referencami (torej razpolaganje z znanjem in izkušnjami) izkazal s subjektom, ki bi bil sicer v ponudbi formalno udeležen kot podizvajalec, vendar bi dejansko prevzel le manjši oz. neznaten del posla, večino posla pa bi izvedli izvajalci, ki ne bi imeli nikakršnih izkušenj pri izvedbi istovrstnih poslov. Določba razpisne dokumentacije je zato v tem smislu jasna. Navsezadnje je tudi iz naročnikovega poziva z dne 18. 1. 2013 jasno razvidno, da se mu je v postopku pregledovanja in ocenjevanja ponudb postavilo vprašanje tehnične usposobljenosti izbranega ponudnika, ki za podizvajalca, predvidenega za izvajanje GOI del v operacijskih dvoranah, ni predložil niti ene reference za istovrstne posle. Navedeno kaže na to, da želi naročnik svojo odločitev o oddaji naročila utemeljiti z naknadno relativizacijo jasnih določb razpisne dokumentacije.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da izbrani ponudnik ni izpolnil naročnikove zahteve iz točke B.2.11.21 razpisne dokumentacije, saj je referenco za izkazovanje usposobljenosti za izvajanje GOI del v operacijskih dvoranah predložil podizvajalec, ki teh del ne bo izvajal, medtem ko podizvajalec, ki je bil nominiran za ta dela, lastnih referenc v ponudbi ni predložil. V zvezi z referencami podizvajalca MAKRO 5 GRADNJE, d.o.o., ki jih je izbrani ponudnik predložil naknadno (pri čemer se Državna revizijska komisija ne opredeljuje do vprašanja, ali je takšna naknadna predložitev referenc sploh dopustna z vidika 78. člena ZJN-2), pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da se nobena izmed naknadno predloženih referenc ne nanaša na GOI dela v operacijskih dvoranah. Čeprav izbrani ponudnik navaja, da bi moralo biti dopuščeno tehnično usposobljenost izkazovati tudi z referencami gradenj na drugih objektih (npr. hotelih), je iz razpisne dokumentacije razvidno, da naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila tega ni dopustil. Kot je razvidno iz 1. alineje točke B.2.11.21 razpisne dokumentacije, je naročnik izrecno zahteval predložitev vsaj ene reference za izvedbo GOI del v operacijskih dvoranah, in sicer v povprečni velikosti operacijske dvorane. Navedbe izbranega ponudnika, da bi moral naročnik upoštevati tudi reference z drugih področij, so zato v predmetnem postopku oddaje javnega naročila brezpredmetne, izbrani ponudnik pa bi moral naročnika na morebitno nesorazmernost pogoja opozoriti pravočasno, vsekakor v fazi pred potekom roka za predložitev ponudb.

Državna revizijska komisija je na podlagi navedenega v skladu z 2. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN razveljavila odločitev naročnika o oddaji naročila, kot je razvidna iz dokumenta "Odločitev o oddaji naročila" št. 45/5-2013 z dne 5. 2. 2013. Ob tem Državna revizijska komisija ni obravnavala ostalih vlagateljevih revizijski navedb, ki se nanašajo na druge domnevne pomanjkljivosti v ponudbi izbranega ponudnika, saj to ne bi več vplivalo na ugotovitev o njeni nepopolnosti in s tem na odločitev, kot je razvidna iz izreka tega sklepa. V skladu s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN Državna revizijska komisija naročniku nalaga, da v nadaljevanju postopka oddaje javnega naročila sprejme eno izmed odločitev, ki jih dopušča ZJN-2. Če bo ob tem ponovil postopek ocenjevanja in vrednotenja ponudb, naj upošteva ugotovitev, da izbrani ponudnik s tem, ko podizvajalec MAKRO 5 GRADNJE, d.o.o., ni predložil lastnih referenc za izvajanje GOI del v operacijskih dvoranah, ni izpolnil referenčnega pogoja iz 1. alineje točke B.2.11.21 razpisne dokumentacije.


S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.


Vlagatelj je v predmetnem revizijskem postopku zahteval povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, in sicer stroške v zvezi s plačilom revizijske takse v višini 10.000,00 EUR, stroške v zvezi z odvetniškim zastopanjem v višini 800,00 EUR, izdatke po tar. št. 6002 Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008, v nadaljevanju: ZOdvT) v višini 20 EUR ter 20 % DDV.

Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je Državna revizijska komisija na podlagi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN in skladno z določili 19. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009) ter 13. člena ZOdvT vlagatelju kot potrebne priznala naslednje stroške, nastale z revizijo:

- za zastopanje v revizijskem postopku " nagrado v višini 800,00 EUR in 20 % DDV,
- takso za revizijski zahtevek " stroške v višini 10.000,00 EUR,
- za izdatke po tar. št. 6002 ZOdvT " pavšalni znesek v višini 20,00 EUR in 20 % DDV.

Skupaj mora torej naročnik vlagatelju povrniti stroške v višini 10.984,00 EUR.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 23. 4. 2013




predsednica senata:
mag. Maja Bilbija, univ.dipl.ekon.,
članica Državne revizijske komisije
















Vročiti:

- ORTOPEDSKA BOLNIŠNICA VALDOLTRA, Jadranska cesta 31, 6280 Ankaran
- Odvetnik Zdenko Verstovšek, Kersnikova 9/IV, 1000 Ljubljana
- MOLLIER, d.o.o., Opekarniška cesta 3, 3000 Celje
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana
- Arhiv tu (spis)