018-125/2013 Univerza v Ljubljani

Številka: 018-125/2013-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 55. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), po članici Vidi Kostanjevec, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "Novogradnja objekta UL FKKT in UL FRI - Dobava in montaža tehnološke in laboratorijske pohištvene opreme za objekt Fakultete za kemijo in kemijsko tehnologijo Univerze v Ljubljani", in na podlagi pritožbe vlagatelja ULTRA-LAB, d.o.o., Milana Rešetara 10, Zagreb, ki ga zastopa Odvetniška družba Fašun, Melihen, Milač, Strojan, o.p., d.o.o., Slovenska cesta 56, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper odločitev naročnika Univerza v Ljubljani, Kongresni trg 12, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 23. 4. 2013

ODLOČILA

1. Vlagateljevi pritožbi z dne 2. 4. 2013 se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo, kot izhaja iz sklepa št. 4000-19/2012-20 z dne 28. 3. 2013.

Naročnik mora o zahtevku za revizijo, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, odločiti v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN.

2. Odločitev o stroških pritožbe se pridrži za končno odločitev o zahtevku za revizijo.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o predmetnem naročilu, ki ga oddaja po odprtem postopku, dne 28. 12. 2012 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod številko objave JN13988/2012, dne 2. 1. 2013 pa še v dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod številko objave 2013/S 001-000691.

Vlagatelj je z vlogo z dne 22. 3. 2013 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je naročnik s tem, ko predmet oddaja kot celoto in ne po sklopih, ravnal diskriminatorno, vlagatelju pa je onemogočil oddajo ponudbe. Vlagatelj navaja, da je referenčni pogoj nesorazmeren ter da je merilo najnižje cene določeno nezakonito. Po mnenju vlagatelja je razpisna dokumentacija v nekaterih delih oblikovana nedoločno in ohlapno, nekatere tehnične zahteve pa so nezakonite. Vlagatelj zaradi navedenih razlogov primarno predlaga razveljavitev celotnega postopka oddaje javnega naročila, podrejeno pa razveljavitev razpisne dokumentacije v delih, ki se nanašajo na določitev predmeta naročila, na določitev pogoja referenc, na opremo, ki je podvržena pravilom o zelenem javnem naročanju, ter na določitev višine sedalnega dela laboratorijskega stola. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je vlagateljev zahtevek za revizijo s sklepom z dne 28. 3. 2013 zavrgel. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da je vlagatelj zahtevek za revizijo vložil dne 25. 3. 2013. Dne 26. 3. 2013 je naročnik izvedel javno odpiranje ponudb in ugotovil, da vlagatelj ponudbe ni predložil. V zahtevku za revizijo je vlagatelj navedel, da je registriran za dejavnosti, ki so predmet tega naročila, pri čemer je v opombi navedel, da je med drugim registriran za zastopanje tujih podjetij, opravljanje trgovanja na domačem in tujem tržišču, nakup in prodajo blaga ter popravila in vzdrževanje medicinske opreme. Naročnik navaja, da je vlagatelj predložil fotokopijo dokumenta v hrvaškem jeziku, ki pa ga naročnik ne razume in v skladu s četrtim odstavkom 26. člena ZPVPJN vlagatelja ni bil dolžan pozvati k dopolnitvi, saj vlagatelj s tem dokumentom ne dokazuje očitanih kršitev v zahtevku za revizijo. Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2) v 23. členu določa, da poteka postopek oddaje javnega naročila v slovenskem jeziku in da lahko naročnik določi, da smejo ponudniki svoje ponudbe delno ali v celoti predložiti v tujem jeziku. Naročnik je v razpisni dokumentaciji določil, da mora biti ponudba izdelana v slovenskem jeziku. Vlagatelj tako po mnenju naročnika ni izkazal, da je registriran za dejavnosti, ki so predmet tega naročila, zaradi česar ne izkazuje interesa za dodelitev naročila. Naročnik zato tudi ni mogel odločati o drugem elementu aktivne legitimacije, škodi oz. možnosti nastanka škode, si pa pridržuje pravico presojanja tega elementa aktivne legitimacije v morebitnem nadaljnjem postopku.

Zoper sklep o zavrženju zahtevka za revizijo je vlagatelj z vlogo z dne 2. 4. 2013 vložil pritožbo, v kateri navaja, da lahko naročnik na podlagi tretjega odstavka 26. člena ZPVPJN zahtevek za revizijo zaradi pomanjkanja aktivne legitimacije zavrže, če ugotovi, da vlagatelj ni registriran za dejavnosti, ki so predmet javnega naročila. Naročnik pa nima podlage, da zahtevek za revizijo zavrže brez ugotovitvenega postopka oz. ne da bi prej preveril obstoj interesa za dodelitev naročila. Vlagatelj navaja, da v predmetnem postopku ne gre za vprašanje dokazovanja očitanih kršitev in vprašanje trditveno-dokaznega bremena, temveč gre za obstoj aktivne legitimacije. Zato bi naročnik moral dopustiti dopolnitev zahtevka za revizijo in šele po dopolnitvi opraviti formalni preizkus zahtevka. ZPVPJN naročniku nalaga, da mora pri odločanju o zahtevku za revizijo opraviti vsa dejanja, ki so potrebna za ugotovitev določenega dejstva, navaja vlagatelj, in dodaja, da tudi Zakon o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 in spremembe; v nadaljevanju: ZPP) zahteva, da se izvedejo potrebni ukrepi, če obstajajo pomanjkljivosti, ki se nanašajo na sposobnost tožeče ali tožene stranke. Pri predhodnem preizkusu je treba stranko pozvati, da odpravi pomanjkljivosti, ki jih je mogoče odpraviti, da je mogoče zahtevek za revizijo meritorno obravnavati. Listina o vpisu v register, ki je priložena v hrvaškem jeziku, je pomanjkljivost, ki jo je treba odpraviti, navaja vlagatelj, in dodaja, da bi ga naročnik moral pozvati k dopolnitvi zahtevka za revizijo ter šele potem ugotavljati procesno predpostavko aktivne legitimacije. Vlagatelj še navaja, da določb ZJN-2 v postopku pravnega varstva ni mogoče uporabljati, saj se v tem postopku uporabljajo določbe ZPVPJN. Iz določb ZPP izhaja, da se postopek pravnega varstva vodi v slovenskem jeziku, vendar pa je tudi določeno, da se nerazumljive vloge popravijo oz. dopolnijo. Vlagatelj na podlagi navedenega predlaga razveljavitev sklepa o zavrženju zahtevka za revizijo, zahteva pa tudi povrnitev stroškov pritožbenega postopka.

Naročnik je z vlogo z dne 10. 4. 2013 Državni revizijski komisiji odstopil pritožbo in dokumentacijo v postopku oddaje javnega naročila in v predrevizijskem postopku. Naročnik v vlogi pojasnjuje, da vlagatelj ni dokazal, da bi imel interes za dodelitev naročila, saj iz nobenega predloženega dokazila ne izhaja, da lahko opravlja dejavnost, ki je predmet tega javnega naročila. ZPVPJN v tretjem odstavku 26. člena določa, da se zahtevek za revizijo zavrže brez kakršnegakoli dodatnega poziva, kar po mnenju naročnika pomeni, da ZPVPJN ne predvideva poziva na dopolnitev v primeru neizkazane aktivne legitimacije.

Državna revizijska komisija po proučitvi pritožbe in predložene dokumentacije ugotavlja, da je pritožba vlagatelja utemeljena.

Kot je razvidno iz sklepa št. 4000-19/2012-20 z dne 28. 3. 2013, je naročnik vlagateljev zahtevek za revizijo zavrgel na podlagi tretjega odstavka 26. člena ZPVPJN, in sicer z obrazložitvijo, da ni razumel predloženega dokumenta o registraciji in da vlagatelja tudi ni bil dolžan pozivati k dopolnitvi. Na tej podlagi je naročnik zaključil, da vlagatelj ni dokazal svojih navedb o registraciji za dejavnosti, ki so predmet naročila, zaradi česar mu ni priznal interesa za dodelitev naročila kot prvega elementa aktivne legitimacije.

Aktivna legitimacija se v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 14. člena ZPVPJN prizna "vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila, sklenitev okvirnega sporazuma ali vključitev v dinamični nabavni sistem ali sistem ugotavljanja sposobnosti in ji je ali da bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda". Iz citiranega določila 14. člena ZPVPJN je razvidno, da morata biti za priznanje procesnega upravičenja za vodenje postopka pravnega varstva hkrati izpolnjena dva pogoja, in sicer interes za dodelitev naročila ter obstoj realne stopnje verjetnosti, da bi vlagatelju zaradi zatrjevanih nepravilnosti naročnika v postopku lahko nastala škoda. V primeru, če rok za predložitev ponudb v času vložitve zahtevka za revizijo še ni potekel, se šteje, da interes za dodelitev naročila izkazuje vsaka oseba, ki lahko opravlja dejavnost, potrebno za izvedbo predmeta javnega naročila (drugi odstavek 14. člena ZPVPJN).

Glede na naročnikovo ravnanje z zahtevkom za revizijo, kot je razvidno iz sklepa št. 4000-19/2012-20 z dne 28. 3. 2013, je treba v predmetnem pritožbenem postopku odgovoriti na dve vprašanji. Najprej je treba ugotoviti, ali je naročnik ravnal pravilno, ko ni upošteval dokumenta o registraciji, ki je bil priložen zahtevku za revizijo, ker je bil ta v hrvaškem jeziku, vlagatelja pa v okviru ugotavljanja procesne predpostavke aktivne legitimacije tudi ni pozival k dopolnitvi zahtevka za revizijo. Zatem pa je treba odgovoriti še na vprašanje, na kakšen način oz. v kakšnem obsegu mora vlagatelj ob vložitvi zahtevka izkazati, da lahko opravlja dejavnosti, potrebne za izvedbo naročila, da izkaže aktivno legitimacijo za vložitev zahtevka za revizijo v smislu drugega odstavka 14. člena ZPVPJN.

Naročnik mora v skladu s 26. členom ZPVPJN po prejemu zahtevka za revizijo preveriti, če je bil ta vložen pravočasno, če vsebuje vse sestavine iz 15. člena ZPVPJN in če ga je vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN. Če naročnik ugotovi, da zahtevka za revizijo ni vložila aktivno legitimirana oseba, ga najpozneje v treh delovnih dneh od prejema s sklepom zavrže (tretji odstavek 26. člena ZPVPJN).

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo aktivno legitimacijo utemeljil z navedbo, da je njegova družba registrirana za dejavnosti, ki so predmet naročila, in sicer za zastopanje tujih podjetij, opravljanje trgovanja na domačem in tujem tržišču, nakup in prodajo blaga ter popravila in vzdrževanje medicinske opreme. Pri tem se je vlagatelj skliceval na izpisek iz sodnega registra, ki ga je priložil zahtevku za revizijo, iz katerega je razvidno, da je registriran za nakup in prodajo blaga, opravljanje trgovskega posredovanja na domačem in tujih trgih, javni prevoz blaga v notranjem in mednarodnem cestnem prometu, promocijo (reklama in propaganda), zastopanje tujih firm, gradnjo, projektiranje in nadzor, poslovanje z nepremičninami, svetovanje v zvezi s poslovanjem in upravljanjem ter popravilo in vzdrževanje medicinske opreme.

Kot je razvidno iz sklepa št. 4000-19/2012-20 z dne 28. 3. 2013, naročnik v postopku preverjanja vlagateljeve aktivne legitimacije ni ugotovil, da dejavnosti, ki so naštete v izpisku iz sodnega registra, ne izkazujejo zmožnosti opravljanja dejavnosti, potrebnih za izvedbo predmeta javnega naročanja, temveč je na podlagi dejstva, da je izpisek iz sodnega registra predložen v hrvaškem jeziku, ki naj ga naročnik ne bi razumel, sklenil, da vlagatelju ni uspelo dokazati navedbe o registraciji za dejavnosti. Z drugimi besedami: naročnik v postopku predhodnega preizkusa zahtevka za revizijo ni nedvoumno ugotovil okoliščine, ali je vlagatelj registriran za potrebne dejavnosti oz. ali lahko opravlja dejavnosti, potrebne za izvedbo predmeta naročila, na podlagi česar bi lahko šele odločal o obstoju aktivne legitimacije, temveč je odločitev o nepriznanju aktivne legitimacije utemeljil zgolj na nerazumljivosti dokumenta, na katerega se je vlagatelj skliceval ob utemeljevanju aktivne legitimacije. Čeprav ZPVPJN v 26. členu izrecno ne določa, da mora naročnik vlagatelja pri ugotavljanju aktivne legitimacije pozvati k dopolnitvi zahtevka za revizijo, če oceni, da iz zahtevka za revizijo ali priložene dokumentacije tega ne more nedvoumno ugotoviti, pa ni mogoče sprejeti stališča, da lahko naročnik zahtevek za revizijo zavrže že zgolj na podlagi nerazumljive vloge, ne da bi pred tem zahteval ustrezno dopolnitev. Kot pravilno ugotavlja vlagatelj, ta naročnikova dolžnost izhaja že iz drugega odstavka 28. člena ZPVPJN, v skladu s katerim mora naročnik pri odločanju opraviti vsa dejanja, ki so potrebna za ugotovitev določenega dejstva. Podrobneje ravnanje z nerazumljivo vlogo urejajo določbe ZPP, ki se glede vprašanj, ki jih ZPVPJN ne ureja, uporabljajo na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN. V skladu s 104. členom ZPP morajo stranke in drugi udeleženci v postopku vlagati tožbe, pritožbe in druge vloge v slovenskem jeziku ali v jeziku narodne skupnosti, ki je pri sodišču v uradni rabi (na tem mestu je treba opozoriti, da določba 23. člena ZJN-2, na katero se sklicuje naročnik, velja v postopku oddaje javnega naročila, v postopku pravnega varstva pa je ni mogoče uporabiti), če pa stranka vloži vlogo v jeziku, ki pri sodišču ni v uradni rabi, ravna sodišče po določbah 108. člena ZPP, ki veljajo za nerazumljive vloge. Če je vloga nerazumljiva ali ne vsebuje vsega, kar je treba, da bi se lahko obravnavala, sodišče v skladu s 108. členom ZPP od vložnika zahteva, da mora vlogo popraviti ali dopolniti.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da bi moral naročnik v primeru, če vlagateljeve vloge v delu, ki se nanaša na izkazovanje aktivne legitimacije oz. v katerem je bil predložen izpisek iz sodnega registra, zaradi hrvaškega jezika res ni mogel razumeti, z njo ravnati kot z nerazumljivo vlogo in vlagatelja pozvati k dopolnitvi zahtevka za revizijo. Zmotno je zato naročnikovo stališče, da vlagatelja ni bil dolžan pozvati k dopolnitvi, ker naj bi bilo v razpisni dokumentaciji določeno, da mora biti ponudba izdelana v slovenskem jeziku. Kot je bilo že zapisano, se določbe ZJN-2 in navodila razpisne dokumentacije uporabljajo v postopku oddaje javnega naročila, v postopku pravnega varstva pa se uporabljajo določbe ZPVPJN. Na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN morajo stranke vloge vlagati v slovenskem jeziku ob upoštevanju smiselne uporabe določb ZPP, morebitne vloge v tujem jeziku pa mora organ pravnega varstva, če jih ne razume, obravnavati kot nerazumljive vloge in stranki naložiti, da se nerazumljivost odpravi.

Aktivna legitimacija je procesna predpostavka za vodenje postopka pravnega varstva, obstoj procesnih predpostavk pa mora biti temeljito in popolnoma ugotovljen. Morebitna ugotovitev o neobstoju procesne predpostavke v postopku pravnega varstva praviloma pripelje do zavrženja zahtevka za revizijo, s čimer se postopek pravnega varstva zaključi še pred meritorno obravnavo, vlagatelju pa je v tem primeru odrečeno vsebinsko pravno varstvo. Zato mora biti procesno dejansko stanje, od katerega je odvisno, ali bo sploh prišlo do vsebinske obravnave zahteve za pravno varstvo, ugotovljeno pravilno in popolno.

V nadaljevanju je potrebno odgovoriti še na vprašanje, v kakšnem obsegu mora vlagatelj ob vložitvi zahtevka izkazati, da lahko opravlja dejavnosti, potrebne za izvedbo naročila, da se mu prizna aktivna legitimacija za vložitev zahtevka za revizijo. Najprej je treba ugotoviti, da drugi odstavek 14. člena ZPVPJN za izkazovanje interesa za dodelitev naročila ne zahteva registracije, temveč zmožnost opravljanja dejavnosti, potrebne za izvedbo predmeta naročila. Takšna dikcija je skladna s spremenjeno ureditvijo, ki velja na področju gospodarskih družb. Do uveljavitve Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o sodnem registru (Uradni list RS, št. 33/2007; v nadaljevanju: ZSReg-B), in sicer do 28. 4. 2007, je namreč veljala ureditev, ki je bila določena v tretjem odstavku 6. člena Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 in spremembe; v nadaljevanju: ZGD-1), v skladu s katerim so družbe smele opravljati gospodarske posle le v okviru dejavnosti, ki je vpisana v register. S 35. členom ZSReg-B je bila ta določba ZGD-1 spremenjena in od uveljavitve ZSReg-B tretji odstavek 6. člena ZGD-1 določa, da smejo družbe opravljati gospodarske posle le v okviru dejavnosti, določene v statutu ali družbeni pogodbi. Ne glede na tretji odstavek 6. člena ZGD-1 pa sme družba opravljati tudi vse druge posle, potrebne za njen obstoj in opravljanje dejavnosti, ne pomenijo pa neposrednega opravljanja dejavnosti (četrti odstavek 6. člena ZGD-1). Družba lahko začne opravljati dejavnost, ko je vpisana v register (šesti odstavek 6. člena ZGD-1). Sprememba statuta začne veljati z vpisom v register (tretji odstavek 332. člena ZGD-1). Na podlagi navedenega bi bilo zato treba ugotavljati, katere dejavnosti ima družba določene v statutu ali družbeni pogodbi. Ob tem je treba poudariti, da ZPVPJN v drugem odstavku 14. člena določa le domnevo, kdaj je v primeru, če je zahtevek za revizijo vložen pred potekom roka za vložitev zahtevka za revizijo, treba šteti, da vlagatelj izkazuje interes za dodelitev naročila, ne more pa biti ta domneva edini način izkazovanja interesa za dodelitev naročila.

V zvezi z vprašanjem, zmožnost opravljanja katerih dejavnosti mora izkazati vlagatelj, če je javno naročilo sestavljeno iz več segmentov, da izkaže interes za dodelitev naročila, ni mogoče sprejeti stališča, da bi moral vlagatelj izkazati popolnoma vse dejavnosti, ki jih zahteva predmet naročila. Treba je namreč upoštevati, da lahko ponudbo odda tudi skupina ponudnikov (npr. partnerjev ali ponudnikov in podizvajalcev), pri čemer ZPVPJN (drugače kot prej veljavni zakon, ki je urejal revizijo postopkov javnega naročanja), ne zahteva več, da v primeru nameravane skupne ponudbe zahtevek za revizijo vložijo vsi partnerji skupaj. Z drugimi besedami to pomeni, da lahko zahtevek za revizijo vloži le eden izmed skupnih ponudnikov, ki bo prevzel le del naročila, zato bi bilo tudi povsem nesorazmerno, če bi od takega subjekta zahtevali izkazovanje zmožnosti opravljanja vseh dejavnosti. Z vidika drugega odstavka 14. člena ZPVPJN oz. ugotavljanja interesa za dodelitev naročila zato zadostuje, da vlagatelj izkaže zmožnost opravljanja vsaj nekaterih izmed potrebnih dejavnosti. V predmetnem postopku pravnega varstva pa je treba upoštevati še dejstvo, da vlagatelj v zahtevku za revizijo kot kršitev navaja prav okoliščino, da naročnik predmetno naročilo oddaja kot celoto, in zatrjuje, da bi moral naročilo razdeliti na manjše sklope, da bi s tem omogočil sodelovanje tudi vlagatelju. Tudi s tega vidika bi zato zahteva, da mora vlagatelj izkazovati zmožnost izvajanja vseh dejavnosti, ki jih vsebuje predmet naročila, posegla v pravico do učinkovitega pravnega varstva.

Državna revizijska komisija na podlagi navedenega zaključuje, da je naročnik ravnal v nasprotju s tretjim odstavkom 26. člena ZPVPJN, ko je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrgel zaradi nerazumljive vloge, ne da bi prej vlagatelja pozval k dopolnitvi in popolnoma ugotovil procesno dejansko stanje, ki je potrebno za sprejem odločitve o aktivni legitimaciji. Na podlagi prvega odstavka 55. člena ZPVPJN je Državna revizijska komisija pritožbi zato ugodila in razveljavila sklep naročnika št. 4000-19/2012-20 z dne 28. 3. 2013, s katerim je zavrgel vlagateljev zahtevek za revizijo.

ZPVPJN v drugem odstavku 55. člena določa, da lahko Državna revizijska komisija v primeru, kadar pritožbi, vloženi na podlagi petega odstavka 26. člena ZPVPJN, ugodi, odloči, da mora naročnik odločiti o zahtevku za revizijo v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN, ali zahtevek za revizije sprejme v obravnavo. Ker v obravnavani zadevi naročnik zahtevka za revizijo (še) ni meritorno obravnaval, bo moral v nadaljevanju postopka pravnega varstva vlagateljev zahtevek za revizijo (če bo ugotovil izpolnjevanje vseh procesnih predpostavk) sprejeti v vsebinsko obravnavo ter o njem sprejeti odločitev v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN. Naročnik mora ob tem popolnoma ugotoviti dejansko stanje, ki se nanaša na zmožnost vlagatelja opravljati dejavnosti, ki so potrebne za izvedbo naročila, pri čemer mora upoštevati, da za obstoj interesa za dodelitev naročila vlagatelju ni treba izkazati zmožnost opravljanja vseh dejavnosti, ki so potrebne za izvedbo naročila.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v pritožbi zahteval tudi povrnitev stroškov, nastalih s pritožbo. Državna revizijska komisija je na podlagi 75. člena ZPVPJN in ob uporabi tretjega odstavka 165. člena ZPP odločila, da se odločitev o stroških pritožbe pridrži za končno odločitev o zahtevku za revizijo.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 23. 4. 2013



Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije






Vročiti:

- Univerza v Ljubljani, Kongresni trg 12, 1000 Ljubljana
- Odvetniška družba Fašun, Melihen, Milač, Strojan, o.p., d.o.o., Slovenska cesta 56, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana
- arhiv (tu)