018-112/2013 Občina Brezovica

Številka: 018-112/2013-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39., 41. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Nataše Jeršič kot predsednice senata ter Vide Kostanjevec in Boruta Smrdela kot članov senata, v revizijskem postopku oddaje javnega naročila "Odvajanje in čiščenje odpadne vode v porečju Ljubljanice (1. sklop), Izgradnja kanalizacije in čistilne naprave v občini Brezovica"", v sklopu A: "Izgradnja kanalizacije", začetem na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika Garnol d.o.o., Laze 18a, Kranj, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetniška družba Križanec & Potočnik o.p., d.o.o., Dalmatinova 2, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Brezovica, Tržaška cesta 390, Brezovica (v nadaljevanju: naročnik), dne 23. 4. 2013

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se razveljavi odločitev naročnika o oddaji javnega naročila, ki izhaja iz Odločitve o oddaji javnega naročila, izdane dne 30. 1. 2013, pod št. 43011-03/2011.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 10.984,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, pod izvršbo.

3. Naročnik je dolžan Državni revizijski komisiji v roku dveh mesecev od prejema tega sklepa predložiti odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje javnega naročila.

Obrazložitev

Naročnik izvaja postopek oddaje javnega naročila "Odvajanje in čiščenje odpadne vode v porečju Ljubljanice (1. sklop), Izgradnja kanalizacije in čistilne naprave v občini Brezovica", katerega obvestilo je bilo objavljeno na portalu javnih naročil, dne 1. 10. 2012, pod št. objave JN10508/2012 in v Uradnem listu Evropske Unije, dne 6. 10. 2012, pod št. objave 2012/S 193-317126. Naročnik je z odločitvijo o oddaji javnega naročila, št. 43011-03/2011, z dne 30. 1. 2013, ponudnike obvestil, da se v sklopu A: "Izgradnja kanalizacije" kot najugodnejši ponudnik izberejo ponudniki v skupnem nastopu: CGP d.d., Ljubljanska cesta 36, Novo mesto, Hidrotehnik d.d. Ljubljana, Slovenčeva 97, Ljubljana in Hidroinženiring d.o.o., Slovenčeva 95, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je z vlogo z dne 1. 3. 2013 vložil zahtevek za revizijo. Navaja, da izbrani ponudnik v ponudbenem predračunu v treh postavkah ni vpisal cene na enoto in skupne cene in zato ne ponuja teh del in je njegova ponudba neprimerna. Dalje izpostavlja, da se elektronska verzija ponudbenega predračuna v dveh postavkah razlikuje od tiskane verzije, naročnik pa izbranega ponudnika ni pozval, da odpravi napako tudi v tiskani verziji. Vlagatelj dalje navaja, da bi izbrani ponudnik za dokazovanje izpolnjevanja pogojev podizvajalca iz Nizozemske moral predložiti fotokopije dokazil pristojnih organov v tujini, ki jih je naročnik zahteval za tuje ponudnike, in ne zgolj lastnih izjav. Naročnik za navedenega podizvajalca tako ni preverjal izpolnjevanja pogojev, kot je to storil za domače gospodarske subjekte. Vlagatelj še navaja, da izbrani ponudnik za navedenega podizvajalca ni predložil zahtevanega dokazila o neblokiranih računih. Vlagatelj trdi, da je ponudba izbranega ponudnika zaradi navedenih pomanjkljivosti formalno nepopolna, vendar pa je prepričan, da ni mogoče pridobiti potrdil, ki bi bila izdana z datumom pred rokom za oddajo ponudb, nizozemski davčni organ pa ne more izdati potrdila, da je imel ponudnik na določen dan v preteklosti poravnane vse davke, ampak lahko to potrdi le za dan, ko se potrdilo pripravlja. Vlagatelj dalje navaja, da prijavljeni podizvajalci niso pravilno izpolnili izjav, v kakšni vrednosti bodo sodelovali pri izvedbi javnega naročila, saj niso upoštevali dodatnega popusta iz obrazca ponudbe v višini 21 %, v ponudbi pa tudi niso soglašali z navedeno ponudbeno ceno s popustom, zaradi česar je na dveh mestih ponudbe podana različna ocena izvedbe del, dopolnitev ponudbe v tem delu pa bi predstavljala nedopustno spremembo ponudbe. Vlagatelj opozarja še na kršitve naročnika v zvezi z onemogočanjem vpogleda v referenčni seznam in referenčno potrdilo iz tujine, pri čemer se vlagatelj sklicuje na stališče Državne revizijske komisije, da so podatki razkriti že pri označitvi gradbišča s tablo, na kateri so podatki o udeležencih pri graditvi objektov in zato ti podatki ne morejo predstavljajo poslovne skrivnosti. Trdi, da enako pravilo velja na Nizozemskem (o čemer prilaga elektronsko sporočilo) in izpostavlja, da zaradi onemogočanja vpogleda ne more navesti konkretnih dejstev v zvezi z neustreznostjo reference. Vlagatelj še navaja, da mu naročnik na njegovo izrecno zahtevo ni povedal, katere dokumente je varoval kot poslovno skrivnost, zaradi česar vlagatelj trdi, da naročnik ni zagotovil transparentnosti, vlagatelj pa ni mogel preveriti, ali je naročnik spoštoval zakon in ali se dokumenti sploh nahajajo v ponudbi.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 12. 3. 2013 izjasnil o navedbah vlagatelja. Meni, da kolikor ponudba nima vpisanih vseh cen za postavko, še ni nepopolna, saj velja, da se ta postavka v takem primeru opravi brezplačno (za ceno 0 EUR) oziroma je zajeta v celotni izvedbi del (v konkretnem primeru je planum tal zajet v zasipu, cena zakoličbe in rušenja pa v ostalih postavkah " izkopih tega sklopa del). Izbrani ponudnik ob tem še navaja, da je razpisna dokumentacija določala, da mora ponudnik nositi sam vse stroške, potrebne za izvedbo razpisanih del ter da morajo biti v cene zajeti vsi stroški vključno z manipulativnimi stroški brez DDV. Izbrani ponudnik hkrati izpostavlja domnevne nepravilnosti, ki naj bi jih pri izpolnjevanju ponudbenega predračuna in še v drugih delih ponudbe napravil tudi vlagatelj, zaradi česar izpostavlja vprašanje njegove aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo. Glede neusklajenosti elektronske in tiskane verzije izbrani ponudnik navaja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji navedel, da bo v takem primeru upošteval tiskano verzijo. V zvezi s predloženimi dokazili za tujega podizvajalca izbrani ponudnik opozarja, da vlagatelj širi razpisne pogoje, ki veljajo za ponudnike, tudi na podizvajalce. Naročnik je v razpisni dokumentaciji navedel, katero dokumentacijo je potrebno priložiti za podizvajalce, kar je izbrani ponudnik upošteval, prav tako je za dokazovanje neblokiranega računa za podizvajalca iz tujine predložil podizvajalčevo izjavo in ustrezno potrdilo banke s prevodom. Glede vrednosti del podizvajalcev izbrani ponudnik pojasni, da so izvajalci v izjavi pripisali, da so to vrednosti pred danim komercialnim popustom, ki je bil dan na krovnem obrazcu ponudbe in velja za vse cene in vrednosti v ponudbi, naročnik pa ni zahteval soglasja podizvajalcev k danemu popustu. V zvezi z vpogledom v referenco izbrani ponudnik izpostavlja, da iz predloženega dokazila vlagatelja izhaja, da pravila označb na gradbiščih na Nizozemskem niso zakonsko urejena, lahko pa bi bila urejena z morebitnim mestnim odlokom ali v okviru gradbenega dovoljenja. Ker gre za tujo referenco, izbrani ponudnik meni, da je to lahko poslovna skrivnost, saj gre za razkrivanje uspehov tujih poslovnih partnerjev in zapisa določenih podatkov na gradbiščni tabli ne gre enačiti z referenco.

Naročnik je s sklepom, izdanim dne 27. 3. 2013, pod št. 43011-03/2011, zahtevek za revizijo zavrnil. Izpostavlja, da vlagatelj zahtevku za revizijo ni priložil potrdila o plačilu takse, ampak le dokument, ki dokazuje, da je bil banki posredovan plačilni nalog, zaradi česar bi bilo treba zahtevek za revizijo zavreči, vendar je naročnik izključno zaradi ekonomičnosti in hitrosti postopka zahtevek obravnaval tudi po vsebini. Glede manjkajočih cen v postavkah ponudbenega predračuna izbranega ponudnika naročnik pojasni, da iz določb razpisne dokumentacije ne izhaja, da bi morali ponudniki izpolniti prav vsako postavko, saj je bilo določeno, da ponujena cena vključuje vsa zahtevana dela, torej ne le tistih, ki so posebej navedena, ampak tudi tista, ki so nujno potrebna za izvedbo naročila. Naročnik je zato ponudbo izbranega ponudnika kljub manjkajočim postavkam ocenil za popolno, saj bo izbrani ponudnik ta dela moral izvesti, obračunala pa se bodo po ceni 0 EUR. Dalje naročnik navaja, da je izbrani ponudnik predložil tiskano in elektronsko verzijo predračuna, ki sta v celoti enaki, ročni popravek, narejen na tiskani verziji, pa je bil predložen z ustreznim pojasnilom, enak dokument je bil predložen v elektronski obliki. Naročnik ob tem izpostavi tudi nedoslednosti v ponudbenem predračunu vlagatelja in dodaja, da bi moral ob drugačni razlagi izločiti tudi njegovo ponudbo. Glede predloženih dokazil za tujega podizvajalca naročnik opozarja, da pojma ponudnik in podizvajalec loči že zakon, prav tako sta bila opredeljena v razpisni dokumentaciji, zgolj dejstvo, da naročnik od tujih podizvajalcev ni zahteval, da predložijo dokazila na način, kot je to zahteval za ponudnike, pa ne pomeni, da jih ni dolžan preverjati, ampak lahko skladno z zakonom resničnost izjav preveri do sklenitve pogodbe. Naročnik ob tem opozarja, da vlagatelj ne zatrjuje, da tuji podizvajalec pogojev ne izpolnjuje ali da bi predložil neresnične izjave, navedbe vlagatelja o tem, da posameznih potrdil ni mogoče pridobiti, pa so pavšalne in nedokazane (sicer pa bi v tem primeru lahko naročnik podatke preveril z drugimi sredstvi). Naročnik še navaja, da je izbrani ponudnik v ponudbi priložil potrdilo banke za tujega podizvajalca v izvirniku in v sodno overjenem prevodu. Glede navedbe vrednosti del podizvajalcev naročnik pojasni, da so bile cene v izjavah podizvajalcev dane pred končnim komercialnim popustom, enake cene izhajajo iz podizvajalskih pogodb, pri čemer je delež udeležbe podizvajalcev izražen v odstotku in v nominalni vrednosti, povsod pa je jasno napisano, da ni upoštevan komercialni popust. Naročnik zato ne dvomi, da so podizvajalci vsaj posredno soglašali in bili seznanjeni, da gre za ceno pred popustom. Naročnik tudi poudarja, da ponudnikom ni bilo treba predložiti soglasja podizvajalcev za končni komercialni popust, dejstvo, da je vrednost del podizvajalcev bistvena sestavina pogodbe, pa ne pomeni, da bi morala biti vrednost del, ki jih bo opravil podizvajalec, enaka ali nižja od ponujenih, saj nobena zakonska določba ne prepoveduje dogovora med ponudnikom in podizvajalcem, s katerim bi se ponudnik zavezal podizvajalcu plačati več, kot bo za ista dela zaračunal naročniku. Takšen dogovor bi vplival le na to, da podizvajalec od naročnika ne bi mogel zahtevati neposrednih plačil v višji vrednosti, kot jih je dolžan naročnik plačati ponudniku. Glede vpogleda v referenco naročnik poudarja, da gre za podatek, ki ga je izbrani ponudnik označil za poslovno skrivnost, vlagatelj pa ni predložil dokaza o tem, da je zakonodaja na Nizozemskem takšna, kot to zatrjuje (iz priloženega dokaza izhaja le, da gre kvečjemu za dobro prakso oziroma, da bi takšna ureditev lahko določala zakonodaja v posameznem mestu, kar pa ne potrjuje navedb vlagatelja). Naročnik se tudi ne strinja z vlagateljem, da bi ga moral seznaniti o tem, katere dokumente je varoval kot poslovno skrivnost, saj je izbrani ponudnik v ponudbi priložil sklep o varovanju poslovne skrivnosti, v katerem je natančno opredelil, kateri deli ponudbe so poslovna skrivnost, iz navedenega sklepa in oznak na dokumentih pa ne izhaja, da bi bila poslovna skrivnost samo vsebina in ne tudi navedba, za kateri dokument gre.

Naročnik je dne 2. 4. 2013 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v postopku oddaje javnega naročila in v predrevizijskem postopku.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 2. 4. 2013 opredelil do navedb naročnika. Pojasni svoja stališča in okoliščine glede predloženega dokazila o plačilu takse in v zvezi s tem prilaga izjavo banke in potrdilo, da je bila taksa plačana dne 28. 2. 2013. Dalje navaja, da je razpisna dokumentacija res zahtevala, da ponudnik nosi vse stroške, potrebne za izvedbo del, vendar je treba razpisno dokumentacijo razlagati kot celoto, naročnik pa je določil le pravilo, da morajo ponudniki v okviru posameznih navedenih cen zajeti vse stroške. Ni pa razpisna dokumentacija določala, da se bo domnevalo, da so postavke, kjer cena ni vpisana, ponujene v okviru drugih postavk. Če bi izbrani ponudnik želel to doseči, bi moral po mnenju vlagatelja pri teh postavkah bodisi vpisati ceno 0 bodisi dikcijo "že upoštevano" ali "že vključeno", ker pa tega ni storil, naročnik nima podlage in pravice, da ponudbo razlaga na tak način, saj bi s tem nedopustno spreminjal ponudbo in razpisno dokumentacijo. V zvezi z neusklajenostjo elektronske in tiskane verzije predračuna vlagatelj opozarja, da mu naročnik ni omogočil vpogleda v pojasnilo, na katerega se sklicuje v odločitvi, zato se o tem ne more opredeliti, glede domnevnih nepravilnosti v njegovi ponudbi pa opozarja, da naročnik njegove ponudbe še ni pregledoval in odločil, da je nepopolna, v nobenem primeru pa to ne vpliva na aktivno legitimacijo za vložitev revizijskega zahtevka (vlagatelj iz previdnosti poda svoje stališča o očitanih nepravilnostih). Glede preverjanja izpolnjevanja pogojev tujega podizvajalca vlagatelj vztraja pri tem, da iz razpisne dokumentacije izhajajo obvezni pogoji za podizvajalce, ki so kot obvezni določeni tudi v zakonu in katere je naročnik dolžan preveriti. Vlagatelj še navaja, da naročnik zgolj domneva, da se podizvajalci strinjajo s popustom, sicer pa v zahtevku za revizijo ni zatrjeval, da bi izvajalci morali dati soglasje k popustu ali da se ponudnik in podizvajalec ne bi mogla dogovoriti za drugačne cene, kot jih ponudnik zaračuna naročniku, ampak, da se ponudba v delu, ki se nanaša na skupno ponudbeno ceno s popustom razlikuje z vrednostjo del, ki naj bi jih izvedli podizvajalci, kjer popust ni upoštevan.

Državna revizijska komisija je v okviru predhodnega preizkusa zahtevka za revizijo ugotovila, da je zahtevek za revizijo vložila aktivno legitimirana oseba skladno s 14. členom ZPVPJN in da je zahtevku za revizijo priloženo potrdilo o plačilu takse skladno z drugim odstavkom 15. člena ZPVPJN. Ob tem naročnika še opozarja, da je njegova dolžnost, da še pred vsebinskim odločanjem o zahtevku za revizijo tega predhodno preizkusi, skladno 26. členom ZPVPJN in v primeru neizpolnjenih procesnih predpostavk sprejeme ustrezne odločitve, v predpisanih rokih, in ne šele (na morebitno opozorilo drugih ponudnikov) v zvezi s tem izpostavljati sporna vprašanja v odločitvi, s katero vsebinsko odloči o zahtevku za revizijo.

Iz odločitve o oddaji naročila z dne 30. 1. 2013, ki je predmet spora med strankama, izhaja, da je naročnik obe prejeti ponudbi v sklopu A (ponudbo izbranega ponudnika in ponudbo vlagatelja) ugotovil za popolni. Navedeno pomeni, da vlagatelju za to, da bi se mu priznala aktivna legitimacija za vložitev revizijskega zahtevka v tem revizijskem postopku, popolnosti svoje ponudbe ni potrebno posebej dokazovati. Vlagatelj je interes za dodelitev naročila izkazal s pravočasno predložitvijo ponudbe, verjetnost nastanka škode pa z dejstvom, da bi v primeru, da bi se očitane kršitve ugotovile kot utemeljene, obstajala možnost dodelitve naročila vlagatelju. Če je naročnik pri ugotovitvi popolnosti ponudbe vlagatelja domnevne istovrstne ali druge nepravilnosti spregledal oziroma jih ni upošteval kot izločitveni razlog, to ne more biti razlog, da se vlagatelju ne prizna aktivne legitimacije, da izpodbija ravnanje naročnika v delu, ki se nanaša na ugotovitev in izbor popolnosti ponudbe izbranega ponudnika. Vlagatelj namreč o navedenih (domnevnih) nepravilnosti v svoji ponudbi ni bil seznanjen in jih z zahtevkom za revizijo zato ni mogel izpodbijati.

V zvezi z listino, ki jo je vlagatelj priložil zahtevku za revizijo, vloženem dne 1. 3. 2013, z namenom potrdila o plačilu takse (dokument "Izpis nalogov za račun" z dne 28. 2. 2013), Državna revizijska komisija izpostavlja, da je dokazno vrednost navedene listine, ob upoštevanju dejstva, da ZPVPJN ne določa, kaj konkretno je mogoče šteti kot potrdilo o plačilu takse, treba ocenjevati skupaj z dejstvom, ali je bila taksa dejansko plačana (najkasneje) ob vložitvi zahtevka za revizijo (kar je že poudarila v več svojih odločitvah). Vlagatelj je zahtevku za revizijo priložil listino, iz katere izhaja, da je dne 28. 2. 2013, ob 11:15:33, poslal banki nalog, da na račun ministrstva, pristojnega za finance, nakaže znesek v višini 10.000,00 EUR, kot datum bremenitve/ valute pa je naveden 28. 2. 2013. Ker iz navedene listine ne izhaja, da bi bilo plačilo preklicano ali zavrnjeno, Državna revizijska komisija pa je po preverjanju v evidenci plačanih taks ugotovila, da je taksa dejansko bila plačana dne 28. 2. 2013 (to pa potrjujejo tudi navedbe in dokazila, ki jih je vlagatelj priložil v vlogi z dne 2. 4. 2013), Državna revizijska komisija zaključuje, da k zahtevku za revizijo priložena listina dokazuje, da je taksa v višini 10.000,00 EUR bila plačana dne 28. 2. 2013 in še pred vložitvijo zahtevka za revizijo, zaradi česar ni najti razlogov, ki bi potrjevali očitke naročnika o domnevno neustreznem potrdilu o plačilu takse in potrebnem zavrženju zahtevka za revizijo.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju pristopila k vsebinski obravnavi zahtevka za revizijo in je po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb naročnika, vlagatelja in izbranega ponudnika odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med strankama je naprej sporno vprašanje, ali je naročnik pri pregledu popolnosti ponudbe izbranega ponudnika, v ponudbenem predračunu, pravilno ugotovil, da izbrani ponudnik ponuja vsa razpisana dela. Naročnikovo ravnanje je treba presojati z vidika prvega odstavka 80. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2), ki določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 78. členom tega zakona in upoštevaje drugi in tretji odstavek 41. člena tega zakona izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je v skladu s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tista, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Za primernost ponudbe mora ponudba izpolnjevati pogoje, vezane na vsebino predmeta javnega naročila in izpolnjevati s tem povezane zahteve naročnika iz razpisne dokumentacije (20. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2).

Predmet konkretnega javnega naročila v sklopu A je izgradnja vakuumske kanalizacije. Dela, ki spadajo v ta sklop, je naročnik opisal v tehnični dokumentaciji in popisih, ki so del razpisne dokumentacije (Povabilo k oddaji ponudbe, poglavje 2. Predmet javnega naročila in poglavje 3. Pridobitev razpisne dokumentacije). Ponudnik se zavezuje, da se v celoti strinja in sprejema pogoje naročnika, določene v tej razpisni dokumentaciji, da po njih daje svojo ponudbo za izvedbo javnega naročila, da pod navedenimi pogoji pristopa k izvedbi predmeta javnega naročila, da je ob izdelavi ponudbe pregledal vso razpoložljivo razpisno dokumentacijo in da je v celoti seznanjen z obsegom in zahtevnostjo javnega naročila (Navodila ponudnikom za izdelavo ponudb (v nadaljevanju: navodila), poglavje 1.3 Zaveza izbranega ponudnika). Popis del je razviden iz ponudbenega predračuna ter popisov del in tehničnega opisa, ki so priloga razpisne dokumentacije (Posebni del, poglavje 2.1 Predmet javnega naročila). Kot obvezno vsebino ponudbe je naročnik v navodilih, v poglavju 2.2 Obvezna vsebina ponudbe " pogoji, v točki 2.2.1, zahteval, da mora ponudnik pripraviti predračun (C/2), pri čemer mora upoštevati, da sam nosi vse stroške, ki so potrebni za izvedbo razpisanih del, ponudbeni predračun pa mora biti izpolnjen na obrazcu, ki je sestavni del razpisne dokumentacije, z vpisanimi cenami, v katerih so že zajeti vsi stroški in manipulativni stroški brez DDV. Ponudbeni predračun se predloži natisnjen in podpisan ter na CD-ju v elektronski obliki, v primeru odstopanja med elektronsko in tiskano verzijo bo naročnik upošteval tiskano verzijo. V poglavju 2.6 Cena je naročnik pojasnil, kaj mora vključevati ponudbena cena in da se bodo izvedena dela obračunala po načelu "obračun po dejanskih količinah, potrjenih s strani nadzornega organa", pri obračunu pa se upoštevajo cene iz popisa.

Med strankama je nesporno dejstvo, da izbrani ponudnik v ponudbenem predračunu treh postavk ni ovrednotil s ceno. V okviru del za Vakuumski vod V1, Zemeljska dela, v postavki 25. Fino ročno planiranje humusiranih površin in ponovna zatravitev (količina 180,00 m2) ni vpisal cene na enoto in zneska (cena na enoto x količina) (stran 556 ponudbe), v okviru del za Vakuumsko postajo VP2, Pripravljalna dela, v postavki 4. Zakoličba obstoječih komunalnih vodov in oznaka križanj (Ocena stroškov) in v postavki 5. Rušenje zgornjih površin (Ocena stroškov) (stran 1098 ponudbe) ni vpisal ocene stroškov (naročnik ni predvidel cene na enoto in količino, ampak oceno stroškov). Izbrani ponudnik je torej navedene postavke v ponudbenem predračunu sicer navedel, ni pa v za to predvidena mesta vpisal cen, kar po mnenju vlagatelja pomeni, da teh postavk ne ponuja in je zato ponudba neprimerna, medtem ko se izbrani ponudnik in naročnik sklicujeta na dejstvo, da iz razpisne dokumentacije ne izhaja, da bi morale biti cene vpisane prav v vseh postavkah, saj mora v vsakem primeru ponudbena cena vključevati vsa dela in vse stroške in je treba manjkajoč vpis cen razumeti na način, da bo izbrani ponudnik dela izvedel, vendar za ceno 0 EUR, saj je vrednost teh del vključena v ceno drugih postavk.

Državna revizijska komisija ob upoštevanju navodil iz razpisne dokumentacije in navedene vsebine ponudbenega predračuna izbranega ponudnika ugotavlja, da je naročnik popolnost ponudbe v izpostavljenih delih ugotovil na podlagi lastnega razumevanja ponudbene vsebine izbranega ponudnika, ki pa iz vsebine ponudbe ne izhaja. Iz razpisne dokumentacije gre razbrati, da je naročnik zahteval, da ponudnik pripravi predračun tako, da ga izpolni na obrazcu, z vpisanimi cenami (ki bodo tudi podlaga za obračun opravljenih del). Navedeni obrazec je bil sestavni del razpisne dokumentacije, ki je že vseboval opise postavk z mersko enoto in količino oziroma z navedbo, da se stroške oceni, razpisna dokumentacija pa je tudi določala, kaj mora ponudbena cena vključevati (kar velja le za vpisane cene). Naročnik položaja, kolikor ponudnik cen v posameznih postavkah ponudbenega predračuna ne vpiše, v razpisni dokumentaciji ni uredil, izbrani ponudnik pa v izpostavljenih delih ponudbe ni navedel, da je morebiti cena postavk vključena v kakšni drugi postavki ali da jo ponuja brezplačno oziroma po ceni 0 EUR. Vendar pa hkrati tudi ni vpisal npr. kakšnega besedila ali znaka, ki bi nedvoumno sporočal, da teh postavk ne ponuja, kot že navedeno, pa je popis del postavke po opisu vseboval, izbrani ponudnik pa jih zgolj ni ovrednotil. Dalje tudi iz spisovne dokumentacije ne izhaja, da bi izbrani ponudnik glede vrednosti navedenih postavk podal kakršnokoli pojasnilo naročniku, medtem ko pojasnila izbranega ponudnika v postopku pravnega varstva ne morejo biti merodajna, saj naročnik z njimi ni bil seznanjen v fazi, ko je pregledoval popolnost ponudbe in odločal o izboru ponudnika in jih zato ni mogel upoštevati.

Naročnik je torej zaključek o ponujeni vrednosti postavk v izpostavljenih delih ponudbenega predračuna izbranega ponudnika napravil zgolj na podlagi lastnega razumevanja ponudbene vsebine izbranega ponudnika, ki tega jasno in nedvoumno ne določa, s čimer je dejansko sooblikoval oziroma nadomestil voljo izbranega ponudnika (za kakšno ceno te postavke dejansko ponuja oziroma kaj pomeni, da postav ni ovrednotil s ceno). Kot je Državna revizijska komisija že večkrat poudarila, pa naročnik tega ni upravičen storiti, saj predmet in ceno ponudi ponudnik, naročnik pa jo lahko v okviru predložene vsebine (in morebitne dopolnitve) zgolj pregleda in oceni (7. točka prvega odstavka 70. člena ZJN-2 v povezavi s prvim in z drugim odstavkom 41. člena ZJN-2 ter s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2). Državna revizijska komisija zato zaključuje, da naročnik popolnosti ponudbe izbranega ponudnika v izpostavljenih delih ni ugotovil na podlagi relevantnih podatkov iz ponudbe in je zato ravnal v nasprotju s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2, saj je javno naročilo oddal ponudniku, za katerega ni pravilno, popolno in jasno (nedvoumno) ugotovil, da je predložil popolno ponudbo, torej ponudbo, ki izpolnjuje tudi pogoje, vezane na vsebino predmeta javnega naročila. V tem smislu Državna revizijska komisija revizijskim očitkom vlagatelja pritrjuje.

V zvezi z nadaljnjim revizijskim očitkom vlagatelja, da naj bi v ponudbi izbranega ponudnika bila odstopanja med tiskano in elektronsko verzijo ponudbenega predračuna v postavki 16.KNG VS VP1 (legenda pozicije 2012-06-27) in v postavki 24 KNG VS VP2 (legenda pozicije 2012-06-27), na kar naj bi izbrani ponudnik tudi opozoril naročnika z dokumentom, v katerega vlagatelj zaradi poslovne skrivnosti ni mogel vpogledati, pri čemer naj bi bilo po mnenju vlagatelja problematično dejstvo, ker naročnik izbranega ponudnika ni pozval k odpravi napake tudi v tiskani verziji, Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ni konkretno navedel, do kakšnih odstopanj naj bi prišlo v teh postavkah in tega tudi ni z ničemer dokazal, zaradi česar revizijskih očitkov ni mogoče vsebinsko presoditi. Iz navedb vlagatelja tudi ne izhaja, da ne bi imel možnosti vpogleda v elektronsko in tiskano verzijo ponudbenega predračuna izbranega ponudnika. Četudi bi navedena odstopanja dejansko obstajala, pa to, glede na že navedeno določbo razpisne dokumentacije, da bo naročnik v primeru odstopanja med elektronsko in tiskano verzijo upošteval tiskano verzijo (točka 2.2.1 navodil), v nobenem primeru ne bi predstavljalo kršitve naročnika, ki bi v primeru odstopanja upošteval tiskano verzijo in ugotovil, da je skladna z zahtevami iz razpisne dokumentacije (vlagatelj tudi ne zatrjuje, da tiskana verzija predračuna v izpostavljenih delih morebiti ne bi bila ustrezna). Državna revizijska komisija zato revizijske očitke zavrača tudi kot neutemeljene.

Med strankama je dalje sporno vprašanje v zvezi z ustreznostjo predloženih dokazil v ponudbi izbranega ponudnika, za podizvajalca s sedežem na Nizozemskem in v zvezi s tem povezano naročnikovo opustitvijo preverjanja izpolnjevanja pogojev glede nekaznovanosti in plačanih davkov in prispevkov podizvajalca. Gre za vprašanje dokazovanja tehnične sposobnosti izbranega ponudnika, glede katerega izhodišča ureja 45. člen ZJN-2, ki v prvem odstavku določa, da naročnik oceni in preveri tehnično in/ali kadrovsko sposobnost gospodarskih subjektov v skladu z drugim in tretjim odstavkom tega člena. Gospodarski subjekti lahko izkažejo izpolnjevanje tehnične sposobnosti glede na naravo, količino ali pomembnost in uporabo gradnje, storitve ali blaga, na enega ali več načinov (ki jih zakon v nadaljevanju našteje), med drugim tudi z navedbo dela naročila, ki ga ponudnik storitev morebiti namerava oddati v podizvajanje (i. točka drugega odstavka 45. člena ZJN-2).

Naročnik je v okviru pogojev za preverjanje tehnične in kadrovske sposobnosti ponudnika, v točki 2.2.2.2 navodil navedel, da mora ponudnik v ponudbi predložiti prilogo D/3, kolikor nastopa s podizvajalcem. Dalje je v točki 2.2.7 navodil določil, da mora ponudnik v primeru, ko oddaja ponudbo s podizvajalci, v ponudbi predložiti: podatke o podizvajalcih (priloga E/3), izjavo ponudnika o soglasju naročnika pri zamenjavi podizvajalcev (priloga E/4), izjavo vsakega podizvajalca o sodelovanju pri javnem naročilu (priloga E/5) in podizvajalsko pogodbo (pripravi ponudnik sam). Za vsakega podizvajalca je bilo potrebno predložiti izjavo o registraciji (točka 2.2.3.1, priloga D/4), izjavo o nekaznovanosti podizvajalca (točka 2.2.3.2, priloga D/5), izjavo o nekaznovanosti zakonitega zastopnika podizvajalca (točka 2.2.3.3, priloga D/5a), izjavo podizvajalca, da ni v kazenskem postopku (točka 2.2.3.2, priloga D/6), izjavo zakonitega zastopnika podizvajalca, da ni v kazenskem postopku (točka 2.2.3.3, priloga D/6a), izjavo podizvajalca (točka 2.2.3.4, priloga D/7), izjavo podizvajalca, da ima dovoljenje za opravljanje dejavnosti, če je tako dovoljenje potrebno (točka 2.2.3.6, priloga D/9), izjavo podizvajalca (točka 2.2.3.7, priloga D/10) in izjavo podizvajalca (točka 2.2.3.8, priloga D/11). V točki 2.2.8.1 navodil je naročnik ponovil zahtevo po predložitvi priloge E/3 (podatki o podizvajalcu), v točki 2.2.8.2 zahtevo po izjavi ponudnika, da bo pred zamenjavo podizvajalca ali uvedbo novega podizvajalca pridobil pisno soglasje naročnika (priloga E/4), v točki 2.2.8.3 pa izjavo podizvajalca, da bo v primeru izbire ponudnika sodeloval pri izvedbi predmetnega javnega naročila (priloga E/5). V točki 2.2.4.2 je naročnik za podizvajalca zahteval še izpolnjevanje pogoja, da v zadnjih 6 mesecih od izdaje potrdila ni imel blokiranih poslovnih računov več kot 10 dni (dokazilo: izjava ponudnika in potrdilo vseh bank, pri katerih ima ponudnik odprt transakcijski račun, da ni imel blokiranih transakcijskih računov (priloga D/14), potrdilo banke ne sme biti starejše od 30 dni od roka za oddajo ponudb).

V poglavju 1.4 Ponudba s podizvajalci je naročnik opredelil ponudbo s podizvajalci kot ponudbo, pri kateri glavni ponudnik sodeluje skupaj s podizvajalci, podizvajalec pa je subjekt, ki za glavnega izvajalca, kateri bo z naročnikom sklenil pogodbo za izvedbo javnega naročila, če bo takšna ponudba izbrana, dobavlja blago, izvaja storitve ali gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila, glavni ponudnik pa v celoti odgovarja za izvedbo prevzetega naročila in za delo podizvajalcev, ne glede na število podizvajalcev. V nadaljevanju je naročnik navedel, katere podatke bo v primeru sodelovanja podizvajalca pri izvedbi javnega naročila morala vsebovati pogodba o izvedbi javnega naročila ter kakšna je minimalna vsebina podizvajalske pogodbe, ki so jo morali ponudniki, glede na prej navedene zahteve, predložiti že v ponudbi, in sicer mora vsebovati del javnega naročila, ki ga prevzema posamezni podizvajalec, del javnega naročila, ki ga prevzema glavni ponudnik, izjavo, da so vsi podizvajalci seznanjeni z navodili ponudnikom in razpisnimi pogoji ter merili za dodelitev javnega naročila in da z njimi v celoti soglašajo ter izjavo, da so vsi podizvajalci seznanjeni s plačilnimi pogoji iz razpisne dokumentacije. V tem delu je naročnik zahteval še, da ponudnik za vsakega podizvajalca predloži izjavo, da ni v stečajnem postopku, da na dan, ko se izteče rok za oddajo ponudb, nima neplačanih, zapadlih obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost v skladu z določbami države, v kateri ima sedež ali določbami države naročnika in da na dan, ko se izteče rok za oddajo ponudb, nima neplačanih, zapadlih obveznosti v zvezi s plačili davkov v skladu z določbami države, v kateri ima sedež ali določbami države naročnika (priloga D/7), kar je, kot že navedeno, zahteval tudi v točki 2.2.7 navodil.

Med strankama ni spora o tem, da je izbrani ponudnik v ponudbi za dokazovanje izpolnjevanja zahtevanih pogojev podizvajalca s sedežem na Nizozemskem predložil izjave podizvajalca o izpolnjevanju zahtevanih pogojev. Tako je izbrani ponudnik priložil prilogo D/4 (izjavo o registraciji, s prilogo Izpisek iz trgovskega registra Gospodarske zbornice, s prevodom slovenskega sodnega tolmača), prilogo D/5 (izjavo o nekaznovanosti), prilogo D/5a (izjavo o nekaznovanosti zakonitega zastopnika), prilogo D/6 (izjavo, da ni v kazenskem postopku), prilogo D/6a (izjavo zakonitega zastopnika, da ni v kazenskem postopku), prilogo D/7 (izjavo, da ni v stečajnem postopku, da na dan, ko se izteče rok za oddajo ponudb, nima neplačanih, zapadlih obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost v skladu z določbami države, v kateri ima sedež ali določbami države naročnika in da na dan, ko se izteče rok za oddajo ponudb, nima neplačanih, zapadlih obveznosti v zvezi s plačili davkov v skladu z določbami države, v kateri ima sedež ali določbami države naročnika), prilogo D/9 (izjavo, da ima dovoljenje za opravljanje dejavnosti), prilogo D/10 (izjavo, da zoper njega ni bil podan predlog za začetek likvidacijskega ali stečajnega postopka ali za začetek postopka prisilne poravnave, da ni v postopku prisilne poravnave ali v postopku prisilnega prenehanja, da z njegovimi posli iz drugih razlogov ne upravlja sodišče, da ni opustil poslovne dejavnosti in da ni v kateremkoli podobnem položaju), prilogo D/11 (izjavo, da ni bil s pravnomočno sodbo v katerikoli državi obsojen za prestopek v zvezi z njegovim poklicnim ravnanjem) in prilogo D/14 (izjavo, da na dan oddaje ponudbe nima blokiranega nobenega transakcijskega računa, v zadnjih 6 mesecih od izdaje potrdila pa tudi ni imel nobenega transakcijskega računa blokiranega več kot 10 dni, s prilogo potrdilo banke, s prevodom slovenskega sodnega tolmača).

Kot že navedeno, vlagatelj ne nasprotuje temu, da izbrani ponudnik ne bi predložil navedenih dokazil za podizvajalca v ponudbi, ampak trdi, da bi moral namesto lastnih izjav podizvajalca predložiti fotokopije dokazil pristojnih organov v tujini, kot je to zahteval naročnika za ponudnike s sedežem v tujini. Ker izbrani ponudnik ni predložil ustreznih dokazil, naročnik pa ga niti pozval k dopolnitvi ponudbe niti ni sam razpolagal z ustreznimi dokazili, je po mnenju vlagatelja podizvajalec v celoti izpadel iz preverjanja vsebine ponudbe po 77. členu ZJN-2.

Državna revizijska komisija je za presojo spornega vprašanja vpogledala v razpisno dokumentacijo in pri tem ugotovila, da je naročnik v navodilih, v okviru poglavja 1.7 Oblika ponudba, določil, da kolikor ni drugače določeno, tuji ponudnik izkaže izpolnjevanje pogojev s fotokopijami dokazil, ki odražajo aktualno pravno relevantno stanje, V primeru, da pristojni organi tuje države ne izdajajo tovrstnih dokazil, ponudnik predloži lastno pisno izjavo, overjeno pred pristojnim organom države, kjer ima tak ponudnik svoj sedež (upravnim ali sodnim organom, notarjem ali pristojno strokovno ali trgovinsko zbornico) ali pisno izjavo, dano pod kazensko in materialno odgovornostjo, če tako določa nacionalni zakon. Tako dokazila pristojnih institucij kot tudi overjene izjave tujega ponudnika morajo biti prevedene v slovenski jezik. Predložen mora biti prevod slovenskega sodnega tolmača.

Naročnik je z navedenimi navodili uredil način dokazovanja v razpisni dokumentaciji zahtevanih pogojev za tuje ponudnike (ponudnike, ki nimajo sedeža v Republiki Sloveniji), kar je naročnik tudi izrecno poudaril (besedno zvezo "tuji ponudnik" je poudaril z močnejšim tiskom). Navedeno torej pomeni, da je to navodilo veljalo le in izključno za tuje ponudnike, ne pa tudi za "domače" ponudnike (ponudnike s sedežem v Republiki Sloveniji), ki so npr. za dokazovanje tehnične sposobnosti v ponudbi prijavili podizvajalca s sedežem v tujini. Širša razlaga, da je to veljalo tudi za dokazovanje pogojev podizvajalcev iz tujine (na čemer temeljijo revizijski očitki vlagatelja), bi po mnenju Državne revizijske komisije bila ne le v nasprotju z jasnimi in nedvoumnimi navodili v razpisni dokumentaciji, pač pa tudi z opredelitvijo ponudnika in podizvajalca v ZJN-2 (kar je v smiselno enaki vsebini opredelil tudi naročnik v predmetni razpisni dokumentaciji) in s tem povezanim namenom preverjanja sposobnosti ponudnika.

Ponudnik je gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična oseba in ponuja izvedbo gradenj, storitev oziroma dobavo blaga ter v postopku javnega naročanja izkaže interes s tem, da naročniku odda ponudbo (15. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) ter v primeru, da mu je oddajo naročilo, v razmerju do naročnika v celoti odgovarja za izvedbo prejetega naročila (četrti odstavek 4. člena ZJN-2). Podizvajalec pa je gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična oseba in za ponudnika, s katerim je naročnik po tem zakonu sklenil pogodbo o izvedbi javnega naročila, dobavlja blago ali izvaja storitev oziroma gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila (15.a točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Podizvajalec ni partner v ponudbi v smislu, da bi skupaj s ponudnikom naročniku odgovarjal za izvedbo naročila, ampak zgolj sodeluje pri izvedbi javnega naročila, ponudnik pa z njim dokazuje, da je tehnično sposoben izvesti javno naročilo (ZJN-2 določa možnost dokazovanja tehnične sposobnosti z navedbo dela naročila, ki ga ponudnik storitev morebiti namerava oddati v podizvajanje). Zato tudi ni smiselno, da naročnik za podizvajalca preverja enake pogoje, kot jih ZJN-2 določa za preverjanje sposobnosti ponudnika, kar izhaja tudi iz določb ZJN-2, ko dokazovanje izpolnjevanja pogojev določa le za kandidate ali ponudnike. ZJN-2 v okviru pogojev za preverjanje osnovne sposobnosti ponudnika določa le, da kadar ponudnik namerava izvesti javno naročilo s podizvajalcem, mora pogoje iz četrtega odstavka 42. člena ZJN-2 (stečajni postopek, plačani davki in prispevki) izpolnjevati tudi podizvajalec, ki sodeluje pri izvedbi javnega naročila (sedmi odstavek 42. člena ZJN-2), iz česar gre razbrati, da gre za obvezne pogoje. Iz določb 42. člena ZJN-2 pa ne izhaja, katera dokazila je naročnik dolžan zahtevati za podizvajalce, kot je to izrecno določeno za kandidate ali ponudnike, kar pomeni, da je odločitev glede dokazil, ki se nanašajo na podizvajalce, prepuščena naročnikom.

Ker je naročnik v obravnavanem primeru za dokazovanje izpolnjevanja pogojev podizvajalcev kot ustrezna dokazila določil izjave podizvajalcev (razen glede pogoja o neblokiranih računih), je izbrani ponudnik s tem, ko je za podizvajalca s sedežem na Nizozemskem predložil izjave podizvajalca, izpolnil naročnikove zahteve in je revizijske očitke o domnevni (formalni) nepopolnosti ponudbe izbranega ponudnika potrebno kot neutemeljene zavrniti. Na naročniku pa je odgovornost, da vsebino podatkov iz izjave, v skladu s prvim odstavkom 77. člena ZJN-2, najpozneje pred sklenitvijo pogodbe tudi preveri. Na kakšen način bo naročnik obstoj in vsebino podatkov preveril, je v njegovi pristojnosti in so zato pavšalna sklepanja vlagatelja (ki niso z ničemer dokazane) o tem, da naročnik določenih potrdil ne more pridobiti z datumom izdaje pred rokom za oddajo ponudbe oziroma da ni mogoče pridobiti potrdila nizozemskega pristojnega davčnega organa, da je imel podizvajalec na določen dan v preteklosti poravnane davke, brezpredmetne. Ob tem gre še ugotoviti, da je izbrani ponudnik za navedenega podizvajalca poleg lastnih izjav v zvezi z registracijo za opravljanje dejavnosti v prilogi D/4 priložil še Izpisek iz trgovskega registra Gospodarske zbornice, s prevodom slovenskega sodnega tolmača, v zvezi z dokazovanjem pogoja, da v zadnjih 6 mesecih od izdaje potrdila ni imel blokiranih poslovnih računov več kot 10 dni, pa tudi zahtevano potrdilo banke, s prevodom slovenskega sodnega tolmača in zato revizijski očitki vlagatelja o tem, da potrdilo banke ni bilo predloženo, niso utemeljeni.

V zvezi z dokazovanjem tehnične sposobnosti izbranega ponudnika s podizvajalci vlagatelj zatrjuje še kršitve naročnika, ker je ugotovil popolnost ponudbe kljub dejstvu, da naj bi bile priloge E/5 nepravilno izpolnjene, saj se vrednosti del podizvajalcev v navedenih prilogah razlikujejo od ponudbene vrednosti (ne vključujejo popusta v višini 21 % iz obrazca ponudbe), iz ponudbe pa ni razvidno, da podizvajalci z navedeno ponudbeno vrednostjo (s popustom) soglašajo.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je tudi v tem delu glede ponudbene vsebine izbranega ponudnika med strankama nesporno dejstvo o tem, da so v prilogah E/5 (izjave podizvajalcev, da bodo v primeru izbire ponudnika sodelovali pri izvedbi naročila z delom v določeni vrednosti (naveden nominalni znesek s pripisom "brez kom. popusta"), skladno z razpisnimi pogoji, da soglašajo, da jim naročnik namesto glavnega izvajalca poravna njihovo terjatev do glavnega izvajalca in izjavljajo, da jim je ponudnik pravočasno in pravilno poravnal zapadle obveznosti), ki jih je naročnik zahteval v točki 2.2.7 navodil, navedene vrednosti del posameznih podizvajalcev, ki ne vključujejo komercialnega popusta (kar je, kot že navedeno, v izjavah izrecno navedeno). Poleg navedenih prilog so bile za vsakega podizvajalca predložene podizvajalske pogodbe, skladno z zahtevami naročnika v poglavju 1.4 Ponudba s podizvajalci, ki vsebujejo del javnega naročila, ki ga prevzema posamezni podizvajalec (vrsto, nominalno vrednost in delež glede na skupno ponudbeno vrednost del), del javnega naročila, ki ga prevzema glavni ponudnik, izjavo, da so vsi podizvajalci seznanjeni z navodili ponudnikom in razpisnimi pogoji ter merili za dodelitev javnega naročila in da z njimi v celoti soglašajo ter izjavo, da so vsi podizvajalci seznanjeni s plačilnimi pogoji iz razpisne dokumentacije. V navedenih pogodbah (3. člen) je izrecno navedeno, da se vrednost in delež del nanaša na ponudbeno vrednost podizvajalca ob sestavi ponudbenega predračuna in pred danim komercialnim popustom, ki ga bo morebiti dal ponudnik, kolikor bo ponudnik izbran za izvajalca del, pa bosta stranki sklenili posebno pogodbo o izvajanju podizvajalskih del v skladu s pogoji izvajalca in pogodbe z investitorjem. Izbrani ponudnik je v prilogi C/1 (Obrazec ponudbe) na ponudbeno ceno (EUR) brez DDV podal popust v višini 21 %.

Državna revizijska komisija glede na ugotovljena dejstva ocenjuje, da se ni mogoče strinjati z vlagateljem v tem, da razlika med ponudbeno ceno (v prilogi C/1 in posledično vseh ponudbenih cenah v ponudbenem predračunu) in vrednostjo del podizvajalcev (ki so navedene v prilogah E/5 in podizvajalskih pogodbah) predstavlja razlog, zaradi katerega bi bilo ponudbo izbranega ponudnika treba ugotoviti kot nepopolno. Kot že navedeno, je namen podizvajalcev dokazovanje tehnične sposobnosti ponudnika za del javnega naročila, ki ga ponudnik namerava oddati v podizvajanje, medtem ko je za izvedbo predmeta javnega naročila pod pogoji iz pogodbe o izvedbi javnega naročila, vključno z dogovorjeno ponudbeno ceno (kot eno izmed njenih bistvenih sestavin), odgovoren ponudnik. Ponudnik in podizvajalec oblikujeta svoje pogodbeno razmerje, v katerem se dogovorita tudi za plačilo izvedenih del podizvajalcu, ki ni nujno enako plačilu za opravljena dela, ki je dogovorjeno v pogodbi o izvedbi naročila (sklenjeni med ponudnikom in naročnikom). Poleg tega ne gre prezreti dejstva, da se v fazi predložitve ponudbe ponudnik in podizvajalec šele dogovarjata o predvidenem sodelovanju (kar se, kot že navedeno tekom izvajanja javnega naročila lahko tudi spremeni), pravila javnega naročanja pa od naročnika v tej fazi postopka javnega naročanja zahtevajo le, da v razpisni dokumentaciji navede, da so določeni podatki (vrsta del, podatki o podizvajalcu ter predmet, količina, vrednost, kraj in rok izvedbe del) obvezna sestavina pogodbe o izvedbi javnega naročila in da so neposredna plačila podizvajalcem v skladu s tem zakonom obvezna (osmi odstavek 71. člena ZJN-2).

V konkretnem primeru je naročnik od ponudnikov zahteval, da v ponudbi predložijo podatek o vrednosti naročila, ki ga nameravajo izvesti s podizvajalci, kar pa ne pomeni, da mora biti ta vrednost enaka ponudbeni vrednosti oziroma, da morajo podizvajalci podati soglasje k ponudbeni ceni ponudnika. Iz predloženih dokazil (prilog E/5 in podizvajalskih pogodb) pa je tudi razvidno, da so podizvajalci seznanjeni s tem, da bi lahko izbrani ponudnik na ponudbeno ceno podal komercialni popust (kar je tudi storil), v podizvajalskih pogodbah pa je bil sklenjen dogovor, da bosta stranki sklenili posebno pogodbo o izvajanju podizvajalskih del v skladu s pogoji izvajalca in pogodbe z investitorjem, iz česar gre razbrati, da v ponudbi predložene podizvajalske pogodbe in izjave podizvajalcev predstavljajo zgolj osnovni dogovor o predvidenem sodelovanju in da bosta stranki (dokončno) pogodbo sklenili v primeru izbire ponudnika. Naročnik bo neposredna plačila podizvajalcem izvajal na podlagi sklenjene pogodbe o izvedbi javnega naročila in na to morebitni drugačni dogovori med izbranim ponudnikom in podizvajalci ne bodo imeli vpliva. Državna revizijska komisija zato revizijske očitke vlagatelja o napačni navedbi vrednosti del v prilogah E/5 (in podizvajalskih pogodbah) in o nedopustnem neskladju ponudbene vsebine v tem delu kot neutemeljene zavrača, pri čemer v zvezi s sklicevanjem vlagatelja na odločitev Državne revizijske komisije, št. 018-337/2010, zgolj pripominja, da je v tej zadevi šlo za drugačno dejansko stanje, ko je ponudnik podizvajalce (in vrednosti njihovih del) prijavil šele v dopolnitvi ponudbe, Državna revizijska komisija pa je pri tem ugotovila, da je ponudnik spremenil višine določenih postavk iz ponudbenega predračuna in s tem nedopustno spremenil ponudbo v nasprotju z 78. členom ZJN-2.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo izpostavlja še domnevne kršitve naročnika v zvezi z vpogledom v referenčni seznam in referenčno potrdilo iz tujine ter v podatke o tem, v katere dele dokumentacije vpogled ni bil omogočen.

Vpogled v ponudbe ureja 22. člen ZJN-2. Sedmi odstavek 22. člena ZJN-2 določa, da mora naročnik po sprejemu odločitve o oddaji naročila ponudniku na njegovo zahtevo dovoliti vpogled v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo, razen v tiste dele, ki upoštevaje prvi in drugi odstavek 22. člena ZJN-2 predstavljajo poslovno skrivnost ali tajne podatke. Skladno s prvim odstavkom 22. člena ZJN-2 mora naročnik med drugim zagotoviti varovanje podatkov, ki se glede na določbe zakona, ki ureja varstvo osebnih podatkov, tajne podatke ali gospodarske družbe štejejo za osebne ali tajne podatke ali poslovno skrivnost. Ne glede na določbo prvega odstavka 22. člena ZJN-2 so skladno z drugim odstavkom 22. člena ZJN-2 javni podatki količina iz specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril.

Kot to izhaja iz Zapisnika o vpogledu v ponudbo z dne 26. 2. 2013, je naročnik na vpogledu ugotovil, da je izbrani ponudnik svojo ponudbo v celoti, razen ponudbenega predračuna, označil za poslovno skrivnost. Vlagatelju je bil omogočen vpogled v ponudbeni predračun, v dele ponudbe, ki predstavljajo izpolnitev obrazcev iz razpisne dokumentacije (razen v osebne podatke) ter v predloženo bančno garancijo (razen v delu, kjer so navedeni podatki o banki). Vlagatelj je naročnika pozval, da mu omogoči vpogled v referenčni seznam in referenčno potrdilo za reference tujega ponudnika, vendar naročnik tega ni želel storiti, prav tako naročnik na zahtevo vlagatelja ni želel povedati, kateri podatki so označeni kot poslovna skrivnost.

V zvezi z očitkom vlagatelja, da mu naročnik ni razkril podatka o tem, kateri dokumenti (po imenu ali opisno po vsebini) so varovani kot poslovna skrivnost, Državna revizijska komisija ugotavlja, da bi se vlagatelj lahko že sam, na podlagi zahtev iz razpisne dokumentacije, seznanil, kateri dokumenti (dokazila) so bili obvezni sestavni del ponudbe in v katere od teh dokumentov ni imel vpogleda ter na tej podlagi ustrezno oblikoval navedbe oziroma zatrjeval in dokazoval kršitve. Vlagatelju zato zgolj za pridobitev podatkov o tem, kateri dokumenti so bili varovani kot poslovna skrivnost, ni mogoče priznati pravnega interesa in zato s tem povezanih revizijskih očitkov Državna revizijska komisija ni vsebinsko obravnavala.

V zvezi z vpogledom v referenčni seznam in v referenčno potrdilo iz tujine pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj niti ne zatrjuje, da izbrani ponudnik morebiti ne bi izpolnjeval zahtevanih pogojev iz razpisne dokumentacije niti ne pove, zakaj želi vpogled v te podatke oziroma kakšen sum kršitve se mu v zvezi s tem poraja. Kot izhaja iz naročnikovih zahtev iz razpisne dokumentacije, iz točke 2.2.5.3 navodil, je za sklop A zahteval, da mora imeti ponudnik v zadnjih 5 letih uspešno izveden vsaj 1 delujoč vakuumski kanalizacijski sistem v dolžini najmanj 3.000 m, z vsaj 50 priključnimi vakuumskimi jaški, z vsaj eno vakuumsko postajo in vsaj 3 delujoča črpališča na kanalizacijskih sistemih (dokazilo: spisek referenc - priloga D/21 in referenčno potrdilo za vsako referenco, ki ga potrdi investitor referenčnega posla " priloga D/21a). Iz ponudbe izbranega ponudnika izhaja, da je priložil dve prilogi D/21, na prvi prilogi (stran 1347 ponudbe) so navedene tri reference, opravljene na območju Slovenije, na drugi prilogi (stran 1349 ponudbe) je ena referenca, ki se nanaša na referenčni posel, opravljen v tujini, za vse navedene reference so priložena referenčna potrdila (priloge D/21a). Izbrani ponudnik je torej navajal štiri referenčne posle, pri čemer je vlagatelju sporno onemogočanje vpogleda le v dokazila, ki se nanašajo na eno od navedenih referenc (katere posel je bil opravljen v tujini). Ker vlagatelj ni navedel, zakaj želi vpogledati v navedeno referenco, oziroma zakaj za izpolnitev pogoja ne zadostujejo preostale reference (v zvezi s katerimi ne zatrjuje, da vanje ni imel vpogleda), Državna revizijska komisija revizijskih očitkov ni vsebinsko presojala.

Ker je Državna revizijska komisija v okviru presoje revizijskih očitkov vlagatelja ugotovila naročnikove kršitve v delu, ki se nanaša na ugotavljanje popolnosti ponudbe izbranega ponudnika v ponudbenem predračunu, je na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevku za revizijo ugodila tako, da je razveljavila odločitev naročnika o oddaji javnega naročila, ki izhaja iz Odločitve o oddaji javnega naročila, izdane dne 30. 1. 2013, pod št. 43011-03/2011.

Ker se z razveljavitvijo odločitve o oddaji naročila postopek oddaje javnega naročila vrne v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb (7. točka 70. člena ZJN-2, v povezavi z drugo alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN), Državna revizijska komisija naročnika (z namenom pravilne izvedbe postopka v delu, ki je bil razveljavljen) na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN napotuje, da v sklopu A prejeti ponudbi ponovno preveri (še zlasti v delu, ki se nanaša na ponujeni predmet javnega naročila), skladno z zahtevami iz razpisne dokumentacije ter nato sprejme ustrezno odločitev, ob upoštevanju določil ZJN-2, temeljnih načel javnega naročanja (še zlasti enakopravne obravnave ponudnikov) in ugotovitev Državne revizijske komisije iz te odločitve. Naročnik naj pri tem tudi prouči, ali je bila razpisna dokumentacija oblikovana na način, da je vsem ponudnikom zagotovila enakopravna izhodišča za pripravo ponudbe in oblikovanje ponudbenih cen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Odločitev o stroških vlagatelja temelji na tretjem odstavku 70. člena ZPVPJN. Ker je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodila, je odločila, da je naročnik dolžan vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v postopku pravnega varstva.

Državna revizijska komisija je vlagatelju kot potrebne priznala celotne priglašene stroške, in sicer za takso v višini 10.000,00 EUR, odvetniško nagrado za postopek pravnega varstva pred naročnikom in Državno revizijsko v višini 800,00 EUR, katere višino je določila skladno s 13. členom Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/08, v nadaljevanju: ZOdvT), po pravičnem preudarku, ob upoštevanju vseh okoliščin primera, izdatke v višini 20,00 EUR (Tar. št. 6002 ZOdvT) ter 20 % DDV na odvetniško nagrado in izdatke v višini 164,00 EUR (Tar. št. 6007 ZOdvT), vse skupaj v višini 10.984,00 EUR.

Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 10.984,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, pod izvršbo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija naročniku, na podlagi prvega odstavka 41. člena ZPVPJN, nalaga, da Državni revizijski komisiji v roku dveh mesecev od prejema tega sklepa predloži odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje predmetnega javnega naročila.

Poročilo mora, skladno s tretjim odstavkom 41. člena ZPVPJN, vsebovati: navedbo javnega naročila, za katero je bil izveden revizijski postopek, navedbo odločitve Državne revizijske komisije, opis nepravilnosti, ki jih je ugotovila Državna revizijska komisija, opis napotkov, ki jih je Državna revizijska komisija dala in opis načina odprave nepravilnosti. Državna revizijska komisija ocenjuje, da je rok dveh mesecev za predložitev odzivnega poročila, upoštevaje vse okoliščine konkretnega primera, zlasti pa dejstvo, da bo naročnik v navedenem roku lahko opravil potrebna ravnanja skladno z ZJN-2, primeren in dovolj dolg.

Če bo Državna revizijska komisija ugotovila, da v odzivnem poročilu ne bo izkazana odprava nepravilnosti ali upoštevanje napotkov Državne revizijske komisije, ali naročnik odzivnega poročila Državni revizijski komisiji ne bo predložil, bo Državna revizijska komisija začela postopek za ugotavljanje prekrška po uradni dolžnosti (četrti odstavek 41. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, 23. 4. 2013

Predsednica senata:
mag. Nataša Jeršič
Članica Državne revizijske komisije





Vročiti:
- Občina Brezovica, Tržaška cesta 390, Brezovica
- Odvetniška družba Križanec & Potočnik o.p., d.o.o., Dalmatinova 2, Ljubljana
- Odvetniška pisarna Mirko Bandelj d.o.o., Trdinova 7, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana
- arhiv, tu