018-115/2013 Dars, d.d.

Številka: 018-115/2013-2

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 55. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), po članici Sonji Drozdek Šinko, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "Opravljanje avtovleke na območju avtocest in hitrih cest", v zvezi s pritožbo vlagatelja Marjan Vozelj s.p., Avtovleka, popravila motornih vozil, prevozi oseb in stvari, Rudnik I/11B, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper odločitev naročnika Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik) dne 17. 4. 2013

ODLOČILA

Pritožbi vlagatelja se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo, ki izhaja iz Sklepa, izdanega dne 20. 3. 2013, pod št. 402-8/2013-AP-462/08-4.

Naročnik mora o zahtevku za revizijo, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, odločiti v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN.

Obrazložitev

Vlagatelj je pri naročniku z vlogo z dne 18. 3. 2013 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja kršitve naročnika v zvezi s sklenitvijo Aneksa št. 2 k pogodbi o izvedbi javnega naročila "Opravljanje avtovleke na območju avtocest in hitrih cest".

Naročnik je zahtevek za revizijo s sklepom, izdanim dne 20. 3. 2013, pod št. 402-8/2013-AP-462/08-4, zavrgel, ker meni, da ga ni vložila aktivno legitimirana oseba in da ni bila plačana ustrezna taksa. Navaja, da vlagatelj ni oddal ponudbe za predmetno javno naročilo in zato ne izkazuje interesa za dodelitev naročila, posledično pa mu tudi ni mogla nastati škoda. Naročnik pojasni, da je postopek oddaje naročila izvedel z zbiranjem ponudb po predhodni objavi, v katerem je prejel edino ponudbo ponudnika AMZS d.d., Dunajska cesta 128a, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik) in za katerega je dne 25. 9. 2008, pod št. objave JN8122/2008 objavil obvestilo o oddaji naročila. Aneks, na katerega vlagatelj opira zahtevek, je bil sklenjen iz razloga neizkoriščenosti sredstev iz osnovne pogodbe in se je zato sklenil zaradi podaljšanja pogodbenega roka. Vrednost pogodbe o oddaji naročila se ni spremenila in je ostala 60.000 EUR brez DDV. Naročnik meni, da zaradi neizkoriščenosti pogodbe ni smiselno pričakovati izvedbo novega postopka javnega naročanja, saj ne gre za spremembo vrednosti predmeta naročila, poleg tega je bilo v pogodbi določilo, da se lahko stranki naknadno pisno dogovorita o vprašanjih, ki s pogodbo niso urejena, med ta vprašanja pa spada tudi rok trajanja pogodbe. Naročnik poudarja, da kolikor bi bila vrednost storitev sporna, bi lahko vlagatelji izpodbijali odločitev o oddaji naročila z dne 25. 9. 2008. Naročnik še izpostavlja, da vlagatelj ni navedel oznake javnega naročila ali odločitve o oddaji naročila, kot to zahteva 15. člen ZPVPJN, aneks pa ne more biti predmet revizije, saj gre le za dodatek k pogodbi, ki podaljšuje pogodbeni rok in ni samostojno javno naročilo, zaradi česar je revizijski zahtevek neutemeljen. Naročnik dalje navaja, da vlagatelj ni plačal ustrezne takse, saj si napačno razlaga vrednost javnega naročila, ki je izkazana v pogodbi in je aneks ne povečuje. Vrednost pogodbe je ostala iz leta 2008 nespremenjena, aneks pa nima ločene vrednosti, na podlagi katere bi se lahko izračunala taksa. Taksa v višini 540 EUR, ki jo je vlagatelj sam izračunal in določil po lastni presoji, zato po mnenju naročnika ni ustrezna, saj ni v skladu z 71. členom ZPVPJN, niti je ni določil naročnik.

Vlagatelj je z vlogo z dne 3. 4. 2013 vložil pritožbo. Opozarja, da je predmet zahtevka za revizijo neizveden postopek oddaje javnega naročila, v katerem ni mogel oddati ponudbe, saj javno naročilo ni bilo niti izvedeno niti objavljeno, prav nezmožnost konkuriranja pa je eden glavnih razlogov vložitve revizijskega zahtevka. Vlagatelj poudarja, da je registriran za opravljanje storitve, ki je predmet naročila in je prepričan, da bi lahko izpolnil vse zahteve naročila in je tako zainteresiran za dodelitev naročila in izkazuje najmanj možnost nastanka škode. Dalje vlagatelj izpostavlja, da je naročnik zanemaril dejstvo, da je bil Aneks št. 2 v vrednosti 45.000 EUR z DDV podpisan leta 2012, da dejansko predstavlja pogodbo in da so zavezanci za javna naročila dolžni izvesti postopek oddaje javnega naročila za vsa naročila, ki presegajo vrednost 40.000 EUR, razen v primeru zakonskih izjem, ki pa v konkretnem primeru ne pridejo v poštev. Vlagatelj ob tem opozarja na sodno prakso, iz katere izhaja, da je aneks pogodba in zato tudi za sklenitev aneksa veljajo vsa pravila javnega naročanja, medtem ko se z aneksom urejajo le manjše spremembe pogodbenega odnosa. Vlagatelj še navaja, da je rok trajanja v konkretni pogodbi jasno določen v 6. členu, ki ne določa, da se lahko stranki dogovorita o roku trajanja pogodbe, če ostanejo sredstva neporabljena. Vlagatelj dalje opozarja, da oznake javnega naročila in odločitve o oddaji naročila v zahtevku za revizijo ni mogel navesti, saj postopek ni bil izveden, niti ni bilo objavljeno obvestilo o naročilu in obvestilo o oddaji naročila. Glede plačila takse vlagatelj izpostavlja, da je predmetni aneks samostojna pogodba, ki je bila sklenjena za višino 54.000 EUR z DDV, zato je prepričan, da je plačal pravilno takso v višini 540 EUR, smiselno po tretji alineji prvega 71. člena ZPVPJN, saj ni posebne določbe o plačilu takse v primeru, ko naročnik ne izvede postopka javnega naročanja.

Naročnik je dne 8. 4. 2013 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v postopku oddaje javnega naročila in v predrevizijskem postopku.

Državna revizijska komisija je po proučitvi pritožbe in pregledu dokumentacije odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med strankama je sporno vprašanje, ali je naročnik ravnal skladno s tretjim odstavkom 26. člena ZPVPJN, s tem ko je zahtevek za revizijo vlagatelja zavrgel, ker ga naj ne bi vložila aktivno legitimirana oseba in ker vlagatelj naj ne bi plačal takse v ustrezni višini.

Določba tretjega odstavka 26. člena ZPVPJN določa, da naročnik zavrže zahtevek za revizijo, če ugotovi, da ni bil vložen pravočasno, če ga ni vložila aktivno legitimirana oseba ali če vlagatelj ni predložil potrdila o plačilu takse oziroma ta ni bila plačana v ustrezni višini.

Aktivno legitimacijo v predrevizijskem in revizijskem postopku ureja ZPVPJN v 14. členu. Aktivna legitimacija se prizna vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda. Šteje se, da je interes za dodelitev javnega naročila izkazala tista oseba, ki je oddala pravočasno ponudbo, če rok za oddajo ponudb še ni potekel, pa vsaka oseba, ki lahko opravlja dejavnost, potrebno za izvedbo predmeta javnega naročanja. Iz navedenih določb izhaja, da morata biti za priznanje aktivne legitimacije hkrati (kumulativno) izpolnjena dva pogoja: interes za dodelitev naročila in izkazan nastanek škode ali vsaj možnost nastanka škode zaradi domnevne kršitve naročnika. Zato mora oseba, da bi se ji priznalo upravičenje za vložitev zahtevka za revizijo, poleg interesa za dodelitev naročila vsaj verjetno izkazati, da je zatrjevana kršitev vplivala na njen pravni položaj tako, da ji je ali da bi ji lahko zaradi tega nastala škoda.

Naročnik vlagatelju ne priznava aktivne legitimacije, ker meni, da ni izkazal interesa za dodelitev naročila, saj ni predložil ponudbe v postopku oddaje javnega naročila "Opravljanje avtovleke na območju avtocest in hitrih cest", ki ga je naročnik izvajal po postopku zbiranja ponudb po prehodni objavi (objava obvestila o naročilu na portalu javnih naročil, dne 25. 9. 2008, št. objave JN8122/2008). Predmetno javno naročilo je bilo oddano izbranemu ponudniku (odločitev o oddaji naročila z dne 13. 11. 2008, obvestilo o oddaji naročila objavljeno na portalu javnih naročil dne 9. 12. 2008, pod št. objave JN10270/2008), s katerim je naročnik dne 8. 12. 2008 sklenil pogodbo, št. 1556/08. Posledično temu je naročnik prepričan, da vlagatelju ni mogla nastati škoda.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je treba pritrditi pritožbenim očitkom vlagatelja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ne izpodbija postopka oddaje javnega naročila, na katerega se sklicuje naročnik, zaradi česar je brezpredmetno sklicevanje naročnika na to, da vlagatelj ni oddal ponudbe v tem postopku javnega naročanja. Kot izhaja iz zahtevka za revizijo in na kar vlagatelj utemeljeno opozarja v pritožbi, so revizijski očitki usmerjeni v izpodbijanje ravnanja naročnika, da je z izbranim ponudnikom dne 13. 7. 2012 sklenil Aneks št. 2 k pogodbi št. 1556/08 naročilo (ki se je pričel uporabljati 8. 12. 2012), ne da bi pred tem izvedel postopek javnega naročanja. Ker naročnik pred sklenitvijo aneksa ni izvedel postopka javnega naročanja in ni objavil obvestila o naročilu in obvestila o oddaji naročila, vlagatelj ni mogel predložiti ponudbe (nezmožnost predložitve ponudbe je tudi predmet revizijskih očitkov). Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da vlagatelju ni mogoče očitati, da ni izkazal interesa za dodelitev naročila, ki je bilo (ponovno) oddano izbranemu ponudniku z Aneksom št. 2. Ker je vlagatelj zainteresiran za dodelitev naročila, izkazuje tudi možnost nastanka škode, saj bi v primeru, da bi se revizijski očitki izkazali za utemeljene in bi naročnik postopek javnega naročanja moral izvesti, vlagatelj pridobil možnost dodelitve naročila. Iz navedenih razlogov vse nadaljnje navedbe naročnika, s katerimi poskuša utemeljiti zakonitost sklenitve Aneksa št. 2, v tem pritožbenem postopku ne morejo biti merodajne, saj gre za vsebinsko obravnavo očitanih kršitev iz zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija glede na navedeno zaključuje, da so pritožbeni očitki vlagatelja o tem, da je naročnik nepravilno ugotovil, da vlagatelj ni aktivno legitimirana oseba za vložitev zahtevka za revizijo, utemeljeni.

V zvezi z navedbo naročnika, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ni navedel oznake javnega naročila ali odločitve o oddaji naročila, kot to zahteva 15. člen ZPVPJN, čemur vlagatelj v pritožbi tudi ne nasprotuje, Državna revizijska komisija opozarja, da pomanjkanje navedenih podatkov v zahtevku za revizijo ne more biti razlog za zavrženje zahtevka za revizijo v vsakem primeru, saj ZPVPJN v drugem odstavku 26. člena določa, da naročnik sprejme zahtevek za revizijo v obravnavo tudi, če ne vsebuje obveznih sestavin iz 3. (oznaka javnega naročila ali odločitve o oddaji javnega naročila ali priznanju sposobnosti), 4. ali 8. točke prvega odstavka 15. člena tega zakona, pod pogojem, da so te obvezne sestavine razvidne iz vsebine dokumentacije o postopku oddaje javnega naročila. Ker v konkretnem primeru naročnik ni izvedel postopka oddaje javnega naročila (razen, da je pripravil zahtevek nabavni službi za pričetek postopka, izjavo o zagotovljenih sredstvih in sklep o začetku postopka), ampak je le sklenil Aneks št. 2, bi se lahko za oznako javnega naročila oziroma odločitev o oddaji naročila kvečjemu štel le navedeni aneks, ki je razviden iz spisovne dokumentacije naročnika, sicer pa vlagatelj v nobenem primeru ne more trpeti škodljivih posledic opustitve navedbe podatkov, ki jih dejansko v postopku oddaje javnega naročila sploh ni bilo.

V zvezi z naročnikovo ugotovitvijo, da vlagatelj ni plačal takse v ustrezni višini, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je med strankama nesporno dejstvo, da je vlagatelj plačal takso v višini 540 EUR in o plačilu priložil potrdilo k zahtevku za revizijo. Naročnik meni, da višina takse ni ustrezna (pri čemer ne pojasni, kakšna je ustrezna višina), medtem ko vlagatelj v pritožbi opozarja, da je takso plačal smiselno po tretji alineji prvega 71. člena ZPVPJN (1 % od vrednosti ponudbe izbranega ponudnika za izvedbo naročila po Aneksu št. 2), saj ni posebne določbe o plačilu takse v primeru, ko naročnik ne izvede postopka javnega naročanja.

ZPVPJN v drugem odstavku 15. člena ZPVPJN določa, da mora vlagatelj zahtevku za revizijo priložiti potrdilo o plačilu takse iz prvega in drugega odstavka 71. člena tega zakona. Iz določil tretjega odstavka 26. člena ZPVPJN izhaja, da naročnik zahtevek za revizijo v primeru, kadar ugotovi, da vlagatelj v skladu z drugim odstavkom 15. člena tega zakona ni predložil potrdila o plačilu takse iz prve alineje prvega odstavka 70. člena tega zakona ali da ni bila plačna ustrezna taksa, najpozneje v treh delovnih dneh od prejema s sklepom zavrže. Taksa znaša en odstotek od vrednosti (z davkom na dodano vrednost) izbrane ponudbe za sklop, javno naročilo ali posamezno naročilo na podlagi okvirnega sporazuma ali v dinamičnem nabavnem sistemu, za katerega se vlaga zahtevek za revizijo, vendar ne več kot 10.000 EUR, če se zahtevek za revizijo nanaša na odločitev o oddaji naročila ali odstop od izvedbe javnega naročila (Tretja alineja prvega odstavka 71. člena ZPVPJN).

Iz naročnikove dokumentacije za pripravo Aneksa št. 2 izhaja, da je naročnik predvidel sklenitev aneksa za obdobje treh let, znesek naročila, ki naj bi ostal še neporabljen glede na pogodbo in Aneks št. 1 (izkoriščena naj bi bila sredstva v višini 22,22 %), pa naj bi znašal 45.000 EUR brez DDV oziroma 54.000 EUR z DDV. Iz navedenega izhaja, da je bil Aneks št. 2 dejansko sklenjen oziroma izbrani ponudnik izbran za pogodbeno oziroma ponudbeno vrednost 54.000 EUR z DDV. Ker je vlagatelj razpolagal s podatkom o navedeni vrednosti, zahtevek za revizijo pa je uperjen zoper odločitev naročnika o oddaji naročila izbranemu ponudniku, ki se je manifestirala kot sklenitev Aneksa št. 2, ter je plačal takso skladno s tretjo alinejo prvega odstavka 71. člena ZPVPJN (v višini 540 EUR, kar predstavlja 1 % od vrednosti izbrane ponudbe), Državna revizijska komisija zaključuje, da so utemeljeni pritožbeni očitki vlagatelja o tem, da je naročnik napačno ugotovil, da vlagatelj ni plačal takse v ustrezni višini.

Državna revizijska komisija ob ugotovljenem zaključuje, da je naročnik ravnal v nasprotju s tretjim odstavkom 26. člena ZPVPJN, ker je zahtevek za revizijo vlagatelja zavrgel, zato je pritožbi vlagatelja, na podlagi 55. člena ZPVPJN, ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo, ki izhaja iz Sklepa, izdanega dne 20. 3. 2013, pod št. 402-8/2013-AP-462/08-4.

Državna revizijska komisija je, skladno z drugim odstavkom 55. člena ZPVPJN tudi odločila, da mora naročnik o zahtevku za revizijo, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, odločati skladno s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, dne 17. 4. 2013
Sonja Drozdek Šinko, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije








Vročiti:
- Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje
- Marjan Vozelj s.p., Avtovleka, popravila motornih vozil, prevozi oseb in stvari, Rudnik I/11B, Ljubljana
- AMZS d.d., Dunajska cesta 128a, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana
- arhiv, tu