018-061/2013 Elektro Ljubljana d.d.

Številka: 018-61/2013-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Vide Kostanjevec kot predsednice senata, Boruta Smrdela in mag. Nataše Jeršič kot članov senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Izvajanje posekov na trasah visokonapetostnih (VN) vodov ter srednjenapetostnem (SN) in nizkonapetostnem (NN) omrežju v letu 2013", začetem na podlagi zahtevka za revizijo, ki sta ga vložil vlagatelj LESEMBAL, Ivan Mlakar s.p., Železarska cesta 3, Štore, ki ga zastopa odvetniška družba Gregorovič " Pungartnik, o.p. - d.o.o., Cesta Valentina Orožna 8, Šentjur (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Elektro Ljubljana d.d., Slovenska cesta 58, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 15. 4. 2013

ODLOČILA

1. Vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 5. 2. 2013 se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je predmetno javno naročilo "Izvajanje posekov na trasah visokonapetostnih (VN)vodov ter srednjenapetostnem (SN) in nizkonapetostnem (NN) omrežju v letu 2013" dne 8. 11. 2012 objavil na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN12074/2012 s popravki pod objavami št. JN13151/2012 z dne 5. 12. 2012, št. JN13372/2012 z dne 11. 12. 2012. Naročnik predmetno javno naročilo oddaja po odprtem postopku.

Dne 16. 1. 2013 je naročnik sprejel Odločitev o oddaji javnega naročila št. 72/13-IHG, s katero je odločil, da se predmetno javno naročilo za sklop št. 10 odda ponudniku GOZDARSTVO PIRŠ-Matevž Pirš, s.p., Zg. Tuhinj 9, Laze v Tuhinju in FINAL Pasarič d.o.o., spodnja Rečica 80f, Laško (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz naročnikove odločitve še izhaja, da je vlagateljevo ponudbo kot neprimerno izločil iz predmetnega postopka oddaje javnega naročila.

Zoper naročnikovo odločitev je vlagatelj dne 5. 2. 2013 vložil zahtevek za revizijo, v katerem ugovarja naročnikovi odločitvi o izločitvi njegove ponudbe iz predmetnega postopka oddaje javnega naročila iz razloga, ker vlagatelj na referenčnem potrdilu ni navedel besede "obratujoče", katero je naročnik naknadno dodal v obrazec tega potrdila. Po vlagateljevem mnenju gre za manjšo pomanjkljivost, ki ni bistvena, zaradi česar naročnik njegove ponudbe ne bi smel izločiti. Vlagatelj pojasnjuje, da je vse reference za leta 2010, 2011, 2012 pridobil pri naročniku. Vse reference so bile po vlagateljevih trditvah pridobljene in izdane za trase visokonapetostnih daljnovodov, ki so bili med izvajanjem posekov že v obratovanju. Vlagatelj navaja, da v referenčnem potrdilu mogoče res ni posebej poudarjena okoliščina, da gre za traso delujočega daljnovoda, vendar pa je slednje dejstvo naročniku dobro znano. Dejstvo je, da vlagatelj izpolnjuje tako prvotno postavljene pogoje glede referenc kakor tudi naknadne, spremenjene pogoje. Vlagatelj je v obdobju 2009, 2010 ali 2011 kvalitetno izvedel več kot 1.000 ur posekov in obsekov ter več kot 200.000 m2 čiščenja podrasti vse na delujočem SN in NN omrežju. Vlagatelj meni, da bi naročnik lahko štel, da gre za nebistveno pomanjkljivost ponudbe in bi jo lahko kljub navedenemu vsebinsko obravnaval, ali pa bi zavzel stališče, da gre za formalno nepopolnost ponudbe, na podlagi česar bi moral dopustiti in omogočiti njeno dopolnitev. Vlagatelj pri tem opozarja na naročnikov neobrazložen odstop od prakse, ki je doslej veljala v postopkih javnega naročanja, in sicer da v primeru, ko naročnik nekaterih podatkov ni mogel razbrati iz obrazca referenčnega dokazila, to ni predstavljajo pomanjkljivosti, ki bi imela vpliv na spremembo tistih elementov ponudbe, ki vplivajo ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev ponudbe glede na preostale ponudbe. Vlagatelj navaja, da kot izhaja iz naročnikove obrazložitve izpodbijane odločitve, je naročnik vlagateljevo ponudbo izločil iz razloga, ker je vlagatelj sicer predložil referenčno potrdilo, vendar pa pri tem ni upošteval modifikacije. Vlagatelj navaja, da izpolnjuje vse pogoje, tako stare kot spremenjene in je samo v letu 739.176 m2 opravil čiščenja podrasti, čas izvedenih posekov in obsekov pa je v urah znašal 5.742 ur. Ob upoštevanju del v letu 2010 se te vrednosti še povečajo. Vlagatelj je predložil potrdilo o referencah na "starem obrazcu", na katerem so navedeni vsi podatki za leta 2010, 2011 in 2012. Glede na postavljen pogoj, na podlagi katerega je naročnik določil skupno količino v treh letih bodisi v posameznem letu, je lahko imel ponudnik v posameznem letu 0 ur posekov in obsekov ter 0 m2 čiščenja podrasti. Zato po vlagateljevih navedbah ni pomembno, ali je vlagatelj oddal potrdilo o referencah za leta 2010, 2011 in 2012, saj naročnik glede na postavljen pogoj lahko upošteva le podatke za leti 2010 in 2011, na podlagi le-teh podatkov pa mora ugotoviti, ali vlagatelj izpolnjuje postavljeni pogoj. Nadalje vlagatelj glede naročnikovega očitka, ki se nanaša na manjkajočo besedo "obratujoče", izpostavlja, da naročnik vlagatelju ne očita, da dela, ki jih je navedel kot referenco, niso bila izvedena na obratujočem omrežju, ampak le, da to ni razvidno iz samega obrazca. Poleg tega je po vlagateljevih navedbah naročniku dobro znano, da je vsa dela, ki jih je navedel kot referenčna in je zanje predložil potrdilo, izvajal na obratujočem SN in NN omrežju, saj jih je izvajal na njegovem omrežju. Vlagatelj trdi, da bi moral naročnik ob dejstvu, da iz samega predloženega potrdila izhaja, kdo je kontaktna oseba izdajatelja potrdila, najprej preveriti manjkajoči podatek iz ponudbe. Ker gre za istega naročnika, po vlagateljevem mnenju ni ovire, da se slednje ni izvedlo. Glede na to, da v konkretnem primeru ponudba ni imela vsebinskih pomanjkljivosti, ampak je šlo zgolj za manjšo pomanjkljivost pri obliki, vlagatelj navaja, da je podana zmotna uporaba materialnega prava. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, naj se razveljavi naročnikova odločitev o oddaji naročila za 10. sklop in mu povrne stroške postopka.

Oba izbrana ponudnika sta se z vlogo z dne 14. 2. 2013 izjasnila o vlagateljevih navedbah.

Naročnik je dne 18. 2. 2013 sprejel Odločbo, št. 185/13-EH, s katero je vlagateljev revizijski zahtevek zavrnil. V obrazložitvi odločbe naročnik glede vlagateljevih navedb pojasnjuje, da je bila razpisna dokumentacija pravočasno in na pravilni način modificirana, prilagojena posebnim zahtevam odgovornih služb naročnika. Naročnik je, v izogib možnosti očitanja diskriminatorne obravnave manjših ponudnikov na trgu gozdarskih storitev, znižal kvote ter spremenil vsebino referenčnega obrazca (priloga 16 in priloga 16a) na način, da sta obrazca izkazovala količino izvedenih del v letih 2009, 2010 in 2011, hkrati pa sta tudi izkazovala ponudnikovo sposobnost izvedbe takšnih gozdarskih del pod obratujočimi daljnovodi. Naročnik je na več mestih navedel pričakovano (zahtevano) obliko in vsebino referenčnih potrdil v prejetih ponudbah, kar je večina ponudnikov tudi upoštevala. Pri tem naročnik navaja, da se zaveda pomena formalno nepopolne ponudbe, kakor se je ta pomen oblikoval skozi prakso in obrazložitve odločb Državne revizijske komisije, vendar pa je ob izrecnih zahtevah in navedbah razpisne dokumentacije ter ob zahtevani uporabi predpisanih obrazcev po naročnikovem mnenju nemogoče označiti vlagateljevo ponudbo kot formalno nepopolno. Naročnik meni, da če bi vsako takšno ponudbo, ki je bila izdelana ob neupoštevanju izrecnih navodil naročnika, označili le kot formalno nepopolno, potem nobenemu ponudniku v nobenem razpisu ne bi bilo potrebno podati pravilnih in zahtevanih referenc, ampak bi to vedno prepustili v naknadno ugotavljanje in preverjanje naročniku oz. v končno odločanje Državni revizijski komisiji. Naročnik poudarja, da je seznanjen s prakso Državne revizijske komisije glede pomanjkljivih referenc, vendar meni, da v tem primeru ne gre več za formalne pomanjkljivosti, temveč za neupoštevanje izrecnih navodil naročnika, ki so zapisana v Obvestilu o dodatnih informacijah, v spremembi naročila, št. objave JN13151/2012, z dne 5. 12. 2012, in ki jih je večina ponudnikov tudi upoštevala. Glede referenčnega potrdila, ki ga je vlagatelju izdal sam naročnik, pa naročnik pojasnjuje, da je potrebno vedeti, da je bilo potrdilo izdano pred spremembo oz. modifikacijo razpisne dokumentacije in pogojev. Kaj bi moral naročnik vedeti in ugotavljati v smislu izrecnih zahtev in predloženih novih oblik obrazcev, kakor to trdi vlagatelj v revizijskem zahtevku, pa po naročnikovem mnenju ni relevantno, saj je za uspešno pridobitev naročila odgovoren vsak ponudnik zase in naročnik ni dolžan nikomur od ponudnikov posebej pomagati. Poleg tega se po naročnikovih navedbah vlagatelj zahtevka ne more sklicevati na nobene druge okoliščine, tudi zato ne, ker je večina ponudnikov v celoti upoštevala modifikacijo razpisne dokumentacije, ki se je nanašala na referenčna potrdila. Prav tako pa si je po naročnikovih navedbah vlagatelj za sklope 1 do 3 pridobil reference na pravilnem obrazcu, iz česar gre sklepati, da je bil vlagatelj v celoti seznanjen s spremembo, ki je zahtevala natančno določeno vsebino in obliko referenc. Na podlagi navedenega je naročnik vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil.

Naročnik je dne 22. 2. 2013 Državni revizijski komisiji, skladno s prvim odstavkom 29. člena ZPVPJN, odstopil zahtevek za revizijo, skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila, v odločanje.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 27. 2. 2013 opredelil do naročnikovih navedb v odločitvi.

Državna revizijska komisija je na podlagi 37. člena ZPVPJN dne 22. 3. 2013 podaljšala rok za sprejem odločitve.

Na podlagi vpogleda v spisovno dokumentacijo Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru najprej ugotavlja, da so predmet obravnavanega javnega naročila storitve, ki obsegajo sečnjo dreves in čiščenje podrasti na trasah elektroenergetskih vodov naročnika. Kakor izhaja iz opisa tehničnih zahtev za dela izvedbe posekov, je potrebno grmovje in manjše drevje očistiti kot golosek, večja drevesa in sadno drevje pa obsekati ali posekati skladno s tehničnimi predpisih in po navodilih naročnika. Dela tudi obsegajo čiščenje grmovja in manjših dreves do debeline 15 cm ter večjega drevja pod in v bližini tras elektroenergetskih vodov.

Iz navedene opredelitve vsebine razpisanih storitev in iz objave obvestila o predmetnem naročilu po presoji Državne revizijske komisije tako izhaja, da naročnik v obravnavanem primeru oddaja javno naročilo, katerega predmet predstavljajo storitve, ki jih je, ob upoštevanju predpisov s področja javnih naročil, potrebno obravnavati kot storitve iz Seznama storitev B.

Zakon o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/2006, z nadaljnjimi spremembami; v nadaljevanju: ZJNVETPS) upoštevaje določilo iz 25. člena storitve deli v dve ločeni skupini, in sicer v storitve iz Seznama storitev A in storitve iz Seznama storitev B. Navedena delitev je prevzeta iz Direktive 2004/17/ES Evropskega parlamenta in Sveta, z dne 31.03.2004 (in iz Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta, z dne 31.03.2004), in je pomembna zato, ker za vsako od njiju veljajo drugačna pravila javnega naročanja. Pri oddajanju storitev iz Seznama storitev A naročnika vežejo vsa pravila ZJNVETPS, če naročnik oddaja storitve, ki sodijo v Seznam storitev B, pa je v skladu z ureditvijo ZJNVETPS pravni položaj drugačen. ZJNVETPS namreč določa, da se javna naročila, katerih predmet so storitve iz Seznama storitev B, oddajo (zgolj) v skladu z določbami ZJNVETPS, ki določajo opredelitev predmeta naročila oziroma tehnične specifikacije, pri čemer mora naročnik pri naročanju storitev iz Seznama storitev B spoštovati tudi pravila ZJNVETPS za objavo obvestil o oddaji naročila. Navedeno pomeni, da mora naročnik pri oddaji tovrstnih storitev predmet naročila opisati z uporabo nediskriminatornih tehničnih specifikacij in obvestilo o oddaji javnega naročila poslati na Portal javnih naročil oziroma Uradni list Evropske Unije. Za razliko od storitev iz Seznama A, predstavljajo storitve iz Seznama B skupino tako imenovanih "ne-prioritetnih storitev", katerih značilnost je, da je njihovo izvajanje vezano na točno določen geografski prostor, na katerem se izvajajo, tako da je posledično njihovo izvajanje zunaj meja posamezne države članice omejeno (ali onemogočeno), zaradi česar so kot takšne nezanimive za ponudnike iz drugih držav članic, vendar pa je pri tem kljub temu potrebno upoštevati temeljna načela iz primarnega evropskega prava.

Delitev storitev na omenjena Seznama storitev A in B je določena z Uredbo o seznamih naročnikov, seznamih gradenj, storitev, določenih vrst blaga, obveznih informacijah v objavah, opisih tehničnih specifikacij in zahtevah, ki jih mora izpolnjevati oprema za elektronsko naročanje (Uradni list RS, št. 18/07; v nadaljevanju: Uredba), v kateri so vse storitve najprej naštete v Prilogi 2, poimenovani "SEZNAM STORITEV A IN B". Na obeh seznamih so storitve opisane s pomočjo ustreznih referenčnih numeričnih kod (CPC oziroma CPV) ter razdeljene v 27 ločenih kategorij. Enotni besednjak javnih naročil (CPV), sprejet z Uredbo (ES) številka 2195/2002 Evropskega parlamenta in Sveta, z dne 5. 11. 2002, o enotnem besednjaku javnih naročil " CPV (Uradni list EU, št. L 340/2002, z dne 16. 12. 2002), nazadnje spremenjen z Uredbo Komisije (ES) številka 213/2008, z dne 28. 11. 2007 (Uradni list EU, št. L 74/2008, z dne 15. 3. 2008), je enakovredna referenčna nomenklatura, ki se uporablja pri javnem naročanju. Enotni besednjak javnih naročil je enakovreden z drugimi veljavnimi nomenklaturami (4. točka prvega odstavka 2. člena ZJNVETPS).

Predmet obravnavanega javnega naročila gre,, upoštevaje Enotni besednjak javnih naročil (CPV) 2008, uvrstiti v skupino gozdarskih storitev s CPV kodo 77200000-2, in sicer v kategorijo storitev v zvezi s sečnjo dreves (CPV koda 77211400-6) in storitve zvezi z gozdarstvom (CPV koda 77230000-1), kamor jih je uvrstil tudi naročnik, kakor je to razvidno iz II.1.6) točke (Enotni besednjak javnih naročil (CPV)) obvestila o predmetnem javnem naročilu, objavljenem na Portalu javnih naročil. Tudi iz pojasnjevalnih opomb Enotnega besednjaka javnih naročil (CPV) 2008 izhaja, da skupina 772 (gozdarske storitve) zajema:
" storitve pridobivanja lesa in storitve v zvezi s pridobivanjem lesa, transport hlodov v gozdu, storitve krčenja gozda, storitve sečnje dreves, storitve vzdrževanja dreves,
" storitve impregniranja lesa, ki so sestavljene iz storitev impregniranja ali kemične obdelave lesa s konzervansi ali drugimi materiali (vključno s sušenjem lesa),
" storitve v zvezi z gozdarsko pridelavo, kot so presajanje, ponovna zasaditev (obnova), redčenje, popisi gozdov, vrednotenje lesa, storitve upravljanja gozdarstva, vključno s storitvami ocenjevanja škode v gozdu.

Pri tem je potrebno izpostaviti, da je o podobni vsebini predmeta obravnavanega javnega naročila Državna revizijska komisija že odločala v zadevah 018-58/2008, 018-287/2012, 018-334/2012.

Po pravilih, ki veljajo za razvrščanje posameznih storitev v posamezne kategorije storitev Seznama storitev A oziroma Seznama storitev B, je potrebno v kategorijo 27 Seznama storitev B ("Druge storitve") uvrstiti vse (ostale) storitve, torej tiste, ki niso zajete v nobeni izmed šestnajstih kategorij storitev Seznama storitev A, niti v nobeni izmed prvih desetih kategorij storitev Seznama storitev B, upoštevajoč pri tem tudi izjeme pri javnem naročanju, za katere se ZJNVETPS ne uporablja. Ker vsebina predmeta javnega naročila, ki ga je v konkretnem primeru potrebno opredeliti kot javno naročilo storitev, ni zajeta v nobeni izmed šestnajstih kategorij storitev Seznama storitev A niti v nobeni izmed prvih desetih kategorij storitev Seznama storitev B, prav tako pa se ne uvršča med izjeme pri javnem naročanju, za katere se ZJNVETPS ne uporablja, je v konkretnem primeru vsebino predmeta javnega naročila potrebno uvrstiti med storitve, ki so naštete v Seznamu storitev B priloge številka 2 Uredbe v kategoriji 27 " "Druge storitve".

Pri tem iz drugega odstavka 4. člena ZPVPJN izhaja, da je za storitve, ki so v skladu z zakonom, ki ureja javno naročanje, in na njegovi podlagi izdanimi predpisi uvrščene na Seznam storitev B, pravno varstvo zagotovljeno v delu, ki je urejen z zakonom, ki ureja javno naročanje. Ker ZJNVETPS, kot je bilo to ugotovljeno že doslej, določa, da se javna naročila, katerih predmet so storitve iz Seznama storitev B, oddajo v skladu z določbami zakona (ZJNVETPS), ki določajo opredelitev predmeta naročila oziroma tehnične specifikacije in pravila za objavo obvestil o oddaji naročila, je torej v konkretnem primeru pravno varstvo vsakemu od vlagateljev (na podlagi drugega odstavka 4. člena ZPVPJN) zagotovljeno v izpostavljenih delih ZJNVETPS.

Pri tem Državna revizijska komisija ugotavlja, da se kršitve, ki jih v zahtevku za revizijo zatrjuje vlagatelj, ne nanašajo na kršitve določb, ki se nanašajo na tehnične specifikacije in na objavo obvestil o oddaji naročila, saj vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje kršitve naročnika, ki so povezane z ugotavljanjem njegove tehnične sposobnosti. Vlagatelj v revizijskem zahtevku ugovarja naročnikovi odločitvi o izločitvi njegove ponudbe iz predmetnega postopka iz razloga nepredložitve ustreznega referenčnega dokazila. Ker vlagatelj v revizijskem zahtevku ni ugovarjal, da bi naročnik ravnal v nasprotju s pravili, ki določajo opredelitev predmeta naročila oziroma tehnične specifikacije, ali s pravili za objavo obvestil o oddaji naročila, vlagatelj po presoji Državne revizijske komisije v svojem zahtevku za revizijo ni izkazal oziroma dokazal, da je naročnik s svojim ravnanjem kršil katero koli od določb ZJNVETPS, ki jih je bil pri oddaji zadevnega naročila (v smislu oddaje storitev Seznama storitev B) dolžan upoštevati in spoštovati. Določila ZJNVETPS, katerih kršitev v zahtevku za revizijo zatrjuje vlagatelj, pa upoštevaje ZPVPJN v konkretnem postopku ne morejo biti predmet pravnega varstva po omenjenem predpisu . Državna revizijska komisija je zato zahtevek za revizijo vlagatelja na podlagi prve alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, v povezavi z drugim odstavkom 4. člena ZPVPJN, zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih v predrevizijskem postopku.

Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljenega, tretji odstavek 70. člena ZPVPJN pa povrnitev potrebnih stroškov veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo potrebno zavrniti tudi zahtevo vlagatelja za povračilo stroškov.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 15. 4. 2013


Predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije


Vročiti:

- odvetniška družba Gregorovič " Pungartnik, o.p. - d.o.o., Cesta Valentina Orožna 8, Šentjur,
- Elektro Ljubljana d.d., Slovenska cesta 58, Ljubljana,
- GOZDARSTVO PIRŠ-Matevž Pirš, s.p., Zg. Tuhinj 9, Laze v Tuhinju,
- FINAL Pasarič d.o.o., spodnja Rečica 80f, Laško,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana,
- v arhiv - tu.