018-061/2013 Elektro Ljubljana d.d.

Številka: 018-061/2013-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Vide Kostanjevec kot predsednice senata, Boruta Smrdela in mag. Nataše Jeršič kot članov senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Izvajanje posekov na trasah visokonapetostnih (VN) vodov ter srednjenapetostnem (SN) in nizkonapetostnem (NN) omrežju v letu 2013", začetem na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelja KASKADER d.o.o., Spodnja Kanomlja 66, Spodnja Idrija, ki ga zastopa odvetniška družba Avbreht, Zajc in partnerji o.p., d.o.o., Šestova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Elektro Ljubljana d.d., Slovenska cesta 58, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 15. 4. 2013

ODLOČILA

1. Vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 1. 2. 2013 se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je predmetno javno naročilo "Izvajanje posekov na trasah visokonapetostnih (VN)vodov ter srednjenapetostnem (SN) in nizkonapetostnem (NN) omrežju v letu 2013" dne 8. 11. 2012 objavil na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN12074/2012 s popravki pod objavami št. JN13151/2012 z dne 5. 12. 2012, št. JN13372/2012 z dne 11. 12. 2012. Naročnik predmetno javno naročilo oddaja po odprtem postopku.

Dne 16. 1. 2013 je naročnik sprejel Odločitev o oddaji javnega naročila št. 72/13-IHG, s katero je odločil, da se predmetno javno naročilo za sklop št. 9 odda ponudniku GOZDARSTVO PIRŠ-Matevž Pirš, s.p., Zg. Tuhinj 9, Laze v Tuhinju (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz naročnikove odločitve še izhaja, da je vlagateljevo ponudbo kot neprimerno izločil iz predmetnega postopka oddaje javnega naročila, ker ne izpolnjuje pogoje za udeležbo.

Zoper naročnikovo odločitev je vlagatelj dne 1. 2. 2013 vložil zahtevek za revizijo, v katerem ugovarja naročnikovi odločitvi o izločitvi njegove ponudbe iz predmetnega postopka oddaje javnega naročila iz razloga, ker vlagatelj ni upošteval modifikacije referenčnega potrdila. Vlagatelj v revizijskem zahtevku navaja, da je predložil potrdilo o referencah na starem obrazcu, na katerem so navedeni podatki za leta 2010, 2011 in 2012. Glede na postavljen pogoj naročnik glede referenc ni zahteval, da ima ponudnik v vsakem letu opravljenih določeno število ur posekov in obsekov ter določeno količino m2, določil je le bodisi skupno količino v 3 letih bodisi količino v enem (posameznem) letu (in ne npr. v vsakem posameznem letu). Ker je pogoj v 2. točki razpisne dokumentacije postavljen tako, da bi imel lahko brez težav ponudnik v posameznem letu 0 ur posekov in 0 m2 čiščenja podrasti, po vlagateljevem mnenju ni pomembno, ali je vlagatelj oddal potrdilo o referencah za leta 2010, 2011 in 2012, saj naročnik glede na postavljen pogoj lahko upošteva le podatke za leti 2010 in 2011, ki izhajajo iz predloženega potrdila. Na podlagi navedenih podatkov pa mora naročnik ugotoviti, ali vlagatelj izpolnjuje postavljen pogoj. Glede na to, da je vlagatelj predložil potrdilo, iz katerega izhaja, da je v letu 2010 opravil 818.556 m2 čiščenja podrasti in 3.951 ur posekov in obsekov, ter v letu 2011 173.066 m2 čiščenja podrasti in 375 ur posekov in obsekov, bi moral naročnik po vlagateljevem mnenju ugotoviti, da izpolnjuje postavljen pogoj po obeh kriterijih, saj je opravil vsaj 991.622 m2 čiščenja podrasti in vsaj 4.326 ur posekov in obsekov, prav tako pa je v letu 2010 opravil več kot 2000 ur posekov in obsekov in več kot 400.000 m2 čiščenja podrasti. Samo dejstvo, da je vlagatelj podal potrdilo o referencah na "starem" obrazcu pa je po vlagateljevem mnenju nepomembno, saj je pomembno, da iz dokumentov, ki so že predloženi v ponudbi, izhaja izpolnjevanje pogojev po vsebini na način, kot je to zahteval naročnik. Nadalje vlagatelj navaja, da je naročnik na Portalu javnih naročil dne 3. 12. 2012 objavil odgovor, po katerem bo ponudnik v primeru najugodnejše ponudbe izbran le za toliko sklopov, za kolikor izpolnjuje predpisane pogoje. Glede na to, da je bil vlagatelj najugodnejši le v enem sklopu, bi moral naročnik vlagatelju izpolnjevanje pogoja priznati celo po nižjih zahtevah. V nadaljevanju vlagatelj navaja, da se naročnikov očitek glede manjkajoče besede "obratujoč", pri čemer mu ne očita, da dela, ki jih je navedel kot referenco, niso bila izvedena na obratujočem omrežju, nanaša le na to, da slednje ne izhaja iz samega obrazca. Drugače tudi ne bi moglo biti, saj je vlagatelj vsa dela, ki jih je navedel kot referenčna in zanje predložil potrdilo, izvajal na obratujočem SN in NN omrežju. Naročnik pri tem vlagatelja ni pozval k pojasnilu ali k odpravi formalne pomanjkljivosti v zvezi z manjkajočo dokumentacijo. Vlagatelj meni, da bi moral naročnik preveriti manjkajoči podatek iz same ponudbe, prav tako ga ni pozval k dopolnitvi ponudbe, čeprav gre za takšno pomanjkljivost ponudbe, ki jo je mogoče odpraviti. Iz vlagateljevega potrdila tudi jasno izhaja, katera dela je navedel kot referenčna, zato ni dvoma o tem, na katera dela se ponudba sklicuje. Dopolnitev ponudbe z opredelitvijo, ali je šlo pri referenčnih delih za dela na obratujočem omrežju, zato po vlagateljevih navedbah ne bi predstavljaja nedopustne spremembe ponudbe. Pri tem se vlagatelj sklicuje na prakso Državne revizijske komisije. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, naj se razveljavi naročnikova odločitev v 9. sklopu in mu povrne stroške postopka.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 14. 2. 2013 izjasnil o vlagateljevih navedbah.

Naročnik je dne 18. 2. 2013 sprejel Odločbo št. 186/13-EH, s katero je vlagateljev revizijski zahtevek zavrnil. V obrazložitvi odločbe naročnik glede vlagateljevih navedb pojasnjuje, da je razpisna dokumentacija pravočasna in na pravilni način modificirana, prilagojena posebnim zahtevam odgovornih služb naročnika. Naročnik je v izogib možnosti očitanja diskriminatorne obravnave manjših ponudnikov na trgu gozdarskih storitev sicer znižal kvote ter spremenil vsebino referenčnega obrazca (priloga 16 in priloga 16a) na način, da sta obrazca izkazovala količino izvedenih del v letih 2009, 2010 in 2011, hkrati pa sta tudi izkazovala ponudnikovo sposobnost izvedbe takšnih gozdarskih del pod obratujočimi daljnovodi. Naročnik je na več mestih navedel pričakovano (zahtevano) obliko in vsebino referenčnih potrdil v prejetih ponudbah, kar je večina ponudnikov tudi upoštevala. Naročnik pojasnjuje, da se zaveda pomena formalno nepopolne ponudbe, kakor se je ta pomen oblikoval skozi prakso in obrazložitve odločb Državne revizijske komisije, vendar pa je ob izrecnih zahtevah in navedbah razpisne dokumentacije ter ob zahtevani uporabi predpisanih obrazcev tokrat nemogoče označiti vlagateljevo ponudbo kot formalno nepopolno. Če bi namreč vsako takšno ponudbo, ki je bila izdelana ob neupoštevanju izrecnih navodil naročnika, označili le kot formalno nepopolno, potem nobenemu ponudniku v nobenem razpisu ne bi bilo potrebno podati pravilnih in zahtevanih referenc, ampak bi to vedno prepustili v naknadno ugotavljanje in preverjanje naročniku oz. v končno odločanje Državni revizijski komisiji. Naročnik poudarja, da je seznanjen s prakso Državne revizijske komisije glede pomanjkljivih referenc, vendar meni, da v tem primeru ne gre več za formalne pomanjkljivosti, temveč za neupoštevanje izrecnih navodil naročnika, ki so zapisana v Obvestilu o dodatnih informacijah, v spremembi naročila, št. Objave JN13151/2012, z dne 5. 12. 2012, in ki jih je večina ponudnikov tudi upoštevala. Na podlagi navedenega je naročnik vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil.

Naročnik je dne 22. 2. 2013 Državni revizijski komisiji, skladno s prvim odstavkom 29. člena ZPVPJN, odstopil zahtevek za revizijo, skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila, v odločanje.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 27. 2. 2013 opredelil do naročnikovih navedb v odločitvi.

Državna revizijska komisija je na podlagi 37. člena ZPVPJN dne 22. 2. 2013 podaljšala rok za sprejem odločitve.

Na podlagi vpogleda v spisovno dokumentacijo Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru ugotavlja, da so predmet obravnavanega javnega naročila storitve, ki obsegajo sečnjo dreves in čiščenje podrasti na trasah elektroenergetskih vodov naročnika. Kakor izhaja iz opisa tehničnih zahtev, dela izvedbe posekov obsegajo: čiščenje grmovja in manjšega drevja, obsekavanje ali posekanje večjih dreves in sadnega drevja skladno s tehničnimi predpisih in po navodilih naročnika, čiščenje grmovja in manjših dreves do debeline 15 cm ter večjega drevja pod in v bližini tras elektroenergetskih vodov.

Upoštevaje navedeno vsebino razpisanih storitev Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik v obravnavanem primeru oddaja javno naročilo, katerega predmet predstavljajo storitve, ki jih je, ob upoštevanju predpisov s področja javnih naročil, potrebno obravnavati kot storitve iz Seznama storitev B.

Zakon o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/2006, z nadaljnjimi spremembami; v nadaljevanju: ZJNVETPS) upoštevaje določilo iz 25. člena storitve deli v dve ločeni skupini, in sicer v storitve iz Seznama storitev A in storitve iz Seznama storitev B. Navedena delitev je prevzeta iz Direktive 2004/17/ES Evropskega parlamenta in Sveta, z dne 31.03.2004 (in iz Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta, z dne 31.03.2004), in je pomembna zato, ker za vsako od njiju veljajo drugačna pravila javnega naročanja. Pri oddajanju storitev iz Seznama storitev A naročnika vežejo vsa pravila ZJNVETPS, če naročnik oddaja storitve, ki sodijo v Seznam storitev B, pa je v skladu z ureditvijo ZJNVETPS pravni položaj drugačen. ZJNVETPS namreč določa, da se javna naročila, katerih predmet so storitve iz Seznama storitev B, oddajo (zgolj) v skladu z določbami ZJNVETPS, ki določajo opredelitev predmeta naročila oziroma tehnične specifikacije, pri čemer mora naročnik pri naročanju storitev iz Seznama storitev B spoštovati tudi pravila ZJNVETPS za objavo obvestil o oddaji naročila. Navedeno pomeni, da mora naročnik pri oddaji tovrstnih storitev predmet naročila opisati z uporabo nediskriminatornih tehničnih specifikacij in obvestilo o oddaji javnega naročila poslati na Portal javnih naročil oziroma Uradni list Evropske Unije. Za razliko od storitev iz Seznama A, predstavljajo storitve iz Seznama B skupino tako imenovanih "ne-prioritetnih storitev", katerih značilnost je, da je njihovo izvajanje vezano na točno določen geografski prostor, na katerem se izvajajo, tako da je posledično njihovo izvajanje zunaj meja posamezne države članice omejeno (ali onemogočeno), zaradi česar so kot takšne nezanimive za ponudnike iz drugih držav članic, vendar pa je pri tem kljub temu potrebno upoštevati temeljna načela primarnega vira evropskega prava.

Delitev storitev na omenjena Seznama storitev A in B je določena z Uredbo o seznamih naročnikov, seznamih gradenj, storitev, določenih vrst blaga, obveznih informacijah v objavah, opisih tehničnih specifikacij in zahtevah, ki jih mora izpolnjevati oprema za elektronsko naročanje (Uradni list RS, št. 18/07; v nadaljevanju: Uredba), v kateri so vse storitve najprej naštete v Prilogi 2, poimenovani "SEZNAM STORITEV A IN B". Na obeh seznamih so storitve opisane s pomočjo ustreznih referenčnih numeričnih kod (CPC oziroma CPV) ter razdeljene v 27 ločenih kategorij. Enotni besednjak javnih naročil (CPV), sprejet z Uredbo (ES) številka 2195/2002 Evropskega parlamenta in Sveta, z dne 5. 11. 2002, o enotnem besednjaku javnih naročil " CPV (Uradni list EU, št. L 340/2002, z dne 16. 12. 2002), nazadnje spremenjen z Uredbo Komisije (ES) številka 213/2008, z dne 28. 11. 2007 (Uradni list EU, št. L 74/2008, z dne 15. 3. 2008), je enakovredna referenčna nomenklatura, ki se uporablja pri javnem naročanju. Enotni besednjak javnih naročil je enakovreden z drugimi veljavnimi nomenklaturami (4. točka prvega odstavka 2. člena ZJNVETPS).

Predmet obravnavanega javnega naročila gre, upoštevaje Enotni besednjak javnih naročil (CPV) 2008, uvrstiti v skupino gozdarskih storitev s CPV kodo 77200000-2, in sicer v kategorijo storitev v zvezi s sečnjo dreves (CPV koda 77211400-6) in storitve zvezi z gozdarstvom (CPV koda 77230000-1), kamor jih je uvrstil tudi naročnik, kakor je to razvidno iz II.1.6) točke (Enotni besednjak javnih naročil (CPV)) obvestila o predmetnem javnem naročilu, objavljenem na Portalu javnih naročil. Tudi iz pojasnjevalnih opomb Enotnega besednjaka javnih naročil (CPV) 2008 izhaja, da skupina 772 (gozdarske storitve) zajema:
" storitve pridobivanja lesa in storitve v zvezi s pridobivanjem lesa, transport hlodov v gozdu, storitve krčenja gozda, storitve sečnje dreves, storitve vzdrževanja dreves,
" storitve impregniranja lesa, ki so sestavljene iz storitev impregniranja ali kemične obdelave lesa s konzervansi ali drugimi materiali (vključno s sušenjem lesa),
" storitve v zvezi z gozdarsko pridelavo, kot so presajanje, ponovna zasaditev (obnova), redčenje, popisi gozdov, vrednotenje lesa, storitve upravljanja gozdarstva, vključno s storitvami ocenjevanja škode v gozdu.

Pri tem je potrebno izpostaviti, da je o podobni vsebini predmeta obravnavanega javnega naročila Državna revizijska komisija že odločala v zadevah 018-58/2008, 018-287/2012, 018-334/2012.

Po pravilih, ki veljajo za razvrščanje posameznih storitev v posamezne kategorije storitev Seznama storitev A oziroma Seznama storitev B, je potrebno v kategorijo 27 Seznama storitev B ("Druge storitve") uvrstiti vse (ostale) storitve, torej tiste, ki niso zajete v nobeni izmed šestnajstih kategorij storitev Seznama storitev A, niti v nobeni izmed prvih desetih kategorij storitev Seznama storitev B, upoštevajoč pri tem tudi izjeme pri javnem naročanju, za katere se ZJNVETPS ne uporablja. Ker vsebina predmeta javnega naročila, ki ga je v konkretnem primeru potrebno opredeliti kot javno naročilo storitev, ni zajeta v nobeni izmed šestnajstih kategorij storitev Seznama storitev A niti v nobeni izmed prvih desetih kategorij storitev Seznama storitev B, prav tako pa se ne uvršča med izjeme pri javnem naročanju, za katere se ZJNVETPS ne uporablja, je v konkretnem primeru vsebino predmeta javnega naročila potrebno uvrstiti med storitve, ki so naštete v Seznamu storitev B, priloge številka 2 Uredbe, v kategoriji 27 " "Druge storitve".

Pri tem iz drugega odstavka 4. člena ZPVPJN izhaja, da je za storitve, ki so v skladu z zakonom, ki ureja javno naročanje, in na njegovi podlagi izdanimi predpisi uvrščene na Seznam storitev B, pravno varstvo zagotovljeno v delu, ki je urejen z zakonom, ki ureja javno naročanje. Ker ZJNVETPS, kot je bilo to ugotovljeno že doslej, določa, da se javna naročila, katerih predmet so storitve iz Seznama storitev B, oddajo v skladu z določbami zakona (ZJNVETPS), ki določajo opredelitev predmeta naročila oziroma tehnične specifikacije in pravila za objavo obvestil o oddaji naročila, je torej v konkretnem primeru pravno varstvo vsakemu od vlagateljev (na podlagi drugega odstavka 4. člena ZPVPJN) zagotovljeno v izpostavljenih delih ZJNVETPS.

Pri tem Državna revizijska komisija ugotavlja, da se kršitve, ki jih v zahtevku za revizijo zatrjuje vlagatelj, ne nanašajo na kršitve določb, ki se nanašajo na tehnične specifikacije in na objavo obvestil o oddaji naročila, saj vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje kršitve naročnika, ki so povezane z ugotavljanjem njegove tehnične sposobnosti. Vlagatelj v revizijskem zahtevku ugovarja naročnikovi odločitvi o izločitvi njegove ponudbe iz predmetnega postopka iz razloga nepredložitve ustreznega referenčnega dokazila.

Ker vlagatelj v revizijskem zahtevku ni ugovarjal, da bi naročnik ravnal v nasprotju s pravili, ki določajo opredelitev predmeta naročila oziroma tehnične specifikacije, ali s pravili za objavo obvestil o oddaji naročila, vlagatelj po presoji Državne revizijske komisije v svojem zahtevku za revizijo ni izkazal oziroma dokazal, da je naročnik s svojim ravnanjem kršil katero koli od določb ZJNVETPS, ki jih je bil pri oddaji zadevnega naročila (v smislu oddaje storitev Seznama storitev B) dolžan upoštevati in spoštovati. Določila ZJNVETPS, katerih kršitev v zahtevku za revizijo zatrjuje vlagatelj, pa upoštevaje ZPVPJN v konkretnem postopku ne morejo biti predmet pravnega varstva po omenjenem predpisu Državna revizijska komisija je zato zahtevek za revizijo vlagatelja na podlagi prve alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, v povezavi z drugim odstavkom 4. člena ZPVPJN, zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih v predrevizijskem postopku.

Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljenega, tretji odstavek 70. člena ZPVPJN pa povrnitev potrebnih stroškov veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo potrebno zavrniti tudi zahtevo vlagatelja za povračilo stroškov.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 15. 4. 2013


Predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije


Vročiti:

- odvetniška družba Avbreht, Zajc in partnerji o.p., d.o.o., Šestova ulica 2, Ljubljana,
- Elektro Ljubljana d.d., Slovenska cesta 58, Ljubljana,
- GOZDARSTVO PIRŠ-Matevž Pirš, s.p., Zg. Tuhinj 9, Laze v Tuhinju,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana,
- v arhiv - tu.