018-066/2013 Javni zavod Lekarna Ljubljana

Številka: 018-066/2013-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Boruta Smrdela kot predsednika senata ter Vide Kostanjevec in Sonje Drozdek Šinko kot članic senata v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila za »gradbeno obrtniška in instalacijska dela za prizidek k Zdravstvenemu domu Polje« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki so ga vložili skupni ponudniki AS - Primus, gradnja, inženiring in svetovanje, d. o. o., Ulica Bračičeve brigade 28, Stari trg pri Ložu, ZIR, d. o. o., podjetje za inženiring in izvedbo gradbenih del, Litostrojska cesta 44e, Ljubljana in Levar, prevozi, gradbeništvo, trgovina in inženiri[n]g, d. o. o., Podskrajnik 34, Cerknica, ki jih zastopa Odvetniška družba Brezovec, o. p., d. o. o., Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Javni zavod Lekarna Ljubljana, Komenskega ulica 11, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 2. 4. 2013

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila po odprtem postopku (objava 18. 12. 2012 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN13588/2012) z dokumentom "Sklep o oddaji javnega naročila" št. 6011-6/2012 z dne 11. 2. 2013 sodelujoče ponudnike obvestil, da je izbral ponudbo ponudnika Adaptacije-vzdrževanje, d. o. o., Ribičičeva ulica 21, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 19. 2. 2013 in predlagal razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila, zahteval pa je tudi povrnitev stroškov. Vlagatelj je navedel, da:
" je naročnik v obrazcu št. 1 zahteval od ponudnikov, da navedejo, ali bodo delo opravili samostojno ali s podizvajalci ali z izvajalci v skupni izvedbi naročila,
" je obkrožil in navedel, da bo sodeloval z izvajalci v skupni izvedbi naročila, kar drži, vendar pa je dejansko nameraval sodelovati tako z izvajalci v skupni izvedbi naročila kot s podizvajalci, vendar ni mogel obkrožiti in navesti še sodelovanja s podizvajalci, saj je razpisna dokumentacija dovoljevala navedbo oziroma označitev izključno ene od treh možnosti, kar izhaja tudi iz obrazložitve dokumenta "Sklep o oddaji javnega naročila" št. 6011-6/2012 z dne 11. 2. 2013,
" je ponudbo pripravil skladno z naročnikovimi zahtevami, saj je obkrožil izključno eno od treh različnih možnosti in navedel izvajalce v skupini ponudnikov, ker naročnik ni omogočil izbire več različnih možnosti,
" naročnik bi moral poleg besede "oziroma" (ki v tem kontekstu pomeni "ali") zapisati v razpisni dokumentaciji tudi besedo "in", da bi ponudniki, ki nameravajo izvedbo javnega naročila opraviti v skupni izvedbi in s podizvajalci, imeli možnost ustrezno obkrožiti in navesti obe možnosti ter s tem skladno izpolniti obrazec št. 1,
" so naročnikove navedbe same s seboj v nasprotju, saj po eni strani navaja, da je v obrazcu št. 1 jasno zahteval eno od treh različnih možnosti pri izvedbi javnega naročila, po drugi strani pa mu očita, da bi moral v ponudbi navesti tudi podizvajalce,
" ne glede na to, da je naknadno navedel podizvajalce na podlagi naročnikovega poziva, to ne bi smelo vplivati na primernost in popolnost ponudbe, saj je ponudbo, ki jo je predložil do roka za oddajo ponudb, treba presojati takšno, kakršno je takrat oddal, pri ugotavljanju njene popolnosti pa ni dopustno upoštevati dokazil, predloženih po roku za oddajo ponudb (vlagatelj se sklicuje na zadevo št. 018-156/2010),
" z navajanjem podizvajalcev ni spremenil cene v ponudbi, zato to ni imelo nobenega vpliva na merilo za izbiro,
" bi naročnik kot sestavljavec razpisne dokumentacije moral upoštevati vse predpise in med njimi tudi različne možnosti.

Izbrani ponudnik se je z dopisom z dne 22. 2. 2013 izjasnil o zahtevku za revizijo in zavrnil vlagateljeve očitke.

Naročnik je s sklepom št. 181-2013 z dne 25. 2. 2013 zahtevek za revizijo zavrnil. Naročnik je navedel, da:
" je obrazec št. 1 oblikoval jasno, saj je iz njega razvidno, da mora ponudnik "v primeru sodelovanja s podizvajalci in / ali izvajalci v skupni rabi naročila" označiti obe možnosti ter za vse podizvajalce nastopu in izvajalce v skupni izvedbi predložiti dokazila,
" obrazec št. 1 uporablja že nekaj časa in nejasnosti v zvezi z njim še ni bilo,
" je vlagatelj imel možnost naročnika zaprositi za dodatno pojasnilo, če se mu je porajal dvom v razpisno dokumentacijo, lahko pa bi vložil tudi zahtevek za revizijo.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. JN 12/2012 z dne 26. 2. 2013 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 28. 2. 2013 opredelil do naročnikovih navedb v odločitvi o zahtevku za revizijo in jih zavrnil.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je med vlagateljem in naročnikom sporno, ali je naročnik smel izločiti vlagateljevo ponudbo glede na pojasnilo z dne 23. 1. 2013, v katerem je vlagatelj na naročnikov poziv z dne 22. 1. 2013 odgovoril, da bo pri izvedbi javnega naročila sodeloval z 12 podizvajalci, podizvajalcev pa ni priglasil v ponudbi.

Naročnik je določil, da morajo ponudniki ponudbe predložiti do 16. 1. 2013, do 10. ure (točka IV.3.4 objave in 7. člen Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe).

Naročnik je v 4. členu Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe določil, da "za pravilnost ponudbe mora ponudnik predložiti pravilno izpolnjeno, žigosano in s strani pooblaščene osebe podpisano" dokumentacijo, ki jo je naštel v devetih točkah in posameznih podtočkah v točki 4. Naročnik je v 1. točki 4. člena Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe navedel, da mora ponudnik predložiti "Podatk[e] o ponudniku in navedb[o] podizvajalcev oz. izvajalcev v skupnem nastopu (Obrazec št. 1)", v 7. točki pa "Parafiran in izpolnjen vzorec pogodbe (Obrazec št. 15)".

Naročnik je v 10. členu Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe uredil pravila sodelovanja ponudnikov s podizvajalci, v 11. členu Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe pa pravila sodelovanja "skupin[e] izvajalcev s skupno ponudbo", iz obeh teh členov pa je razvidno, da je naročnik določil, katera dokazila mora ponudnik predložiti v ponudbo za podizvajalce in katera za partnerje v primeru nastopa skupine izvajalcev. V primeru izvedbe javnega naročila s sodelovanjem podizvajalcev so morali ponudniki skladno s prvim odstavkom 10. člena Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe predložiti "podpisane izjave z vsemi podizvajalci" (obrazec št. 16 "Izjava in soglasje podizvajalca"). Skladno z drugim odstavkom 11. člena Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe je morala skupina izvajalcev v ponudbi predložiti akt o skupni izvedbi javnega naročila, naročnik pa je tudi določil, kateri podatki morajo biti iz njega nedvoumno razvidni.

Naročnik je v prvem odstavku 16. člena Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe določil, da "ponudnik mora izpolniti priloženi vzorec pogodbe, parafirati vsak posamezni list ter jo podpisati in ožigosati".

Naročnik je obrazec št. 1 pripravil tako, da so ga morali ponudniki potrditi (podpis in žig) in izpolniti s svojimi podatki, določil je besedilo:
"Pri izvedbi javnega naročila (ustrezno obkroži!):
1. bomo delo opravili samostojno brez podizvajalcev in brez drugih izvajalcev v skupni izvedbi naročila
oz.
2. bomo sodelovali s podizvajalci
oz.
3. bomo sodelovali z izvajalci v skupni izvedbi naročila",
oblikoval pa je tudi tabelo s stolpci "Podizvajalec oz. izvajalec v skupni izvedbi (firma in sedež, polni naslov, odgovorna oseba, matična številka, davčna številka, transakcijski račun", "Opis dela, vrsta del, kraj izvedbe del, rok izvedbe" in "Obseg del v %".

Naročnik je v vzorec pogodbe (obrazec št. 15) vključil 9. člen, ki vsebuje "določila v primeru, da ponudnik pri izvedbi naročila sodeluje s podizvajalci", sestavljen pa je iz šestih odstavkov. Ponudniki so morali v prvi in drugi odstavek 9. člena vzorca pogodbe vpisati tudi določene podatke. Prvi odstavek 9. člena vzorca pogodbe uvodoma vsebuje besedilo "poleg izvajalca lahko sodelujejo pri izvedbi naročila tudi naslednji podizvajalci (naziv, naslov, kraj)", v nadaljevanju pa je določen prostor za vpis zahtevanih podatkov.

Državna revizijska komisija je vpogledala v vlagateljevo ponudbo, pri čemer je ugotovila, da je vlagatelj izpolnil obrazec št. 1 tako, da je obkrožil le možnost pod 3 (tj. "bomo sodelovali z izvajalci v skupni izvedbi naročila"), v tabeli pa je zapisal podatke, da bo družba ZIR, d. o. o., Ljubljana izvajala "vodenje projekta in gradbišča" v deležu "1 %", družba Levar, d. o. o., Podskrajnik pa "pripravljalna, rušitvena in zemeljska dela" v deležu "5 %". Vlagatelj je v ponudbi predložil sporazum z dne 16. 1. 2013, sklenjen med družbami AS - Primus, d. o. o., Stari trg pri Ložu, ZIR, d. o. o., Ljubljana in Levar, d. o. o., Podskrajnik, iz katerega je razvidno, da bodo pri izvedbi javnega naročila nastopali kot skupina ponudnikov, pri čemer bo družba AS - Primus, d. o. o., Stari trg pri Ložu vodilni partner, družbi ZIR, d. o. o., Ljubljana in Levar, d. o. o., Podskrajnik pa partnerja. Vlagatelj je v ponudbi predložil tudi vzorec pogodbe, pri čemer v 9. člen ni vpisal nobenih podatkov, in obrazec št. 16, ki ga je po vodilnem partnerju parafiral in žigosal, vendar v njem ni navedel nobenih podatkov.

Naročnik je 22. 1. 2013 po elektronski pošti od vodilnega partnerja zahteval pojasnilo, na katerega je ta odgovoril z dopisom z dne 23. 1. 2013, v njem pa je med drugim naštel 12 "podizvajalce[v], s katerimi bomo pri predmetnem naročilu sodelovali". Na posredovanem seznamu je kot prvi podizvajalec navedena družba "Levar prevozi, gradbeništvo, trgovina in inženiring, d.o.o.", za katero je vodilni partner navedel "obseg dela", in sicer "preddela, rušitvena dela, zemeljska dela, zunanja ureditev".

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da izbira možnosti iz 1. točke (v obrazcu št. 1) po naravi stvari izključuje izbiro možnosti iz 2. in 3. točke (2. in 3. točke bodisi skupaj bodisi posamično). Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da 2. in 3. točka sicer urejata različna položaja, vendar se ta položaja lahko dopolnjujeta, ne pa izključujeta, zato je izbira možnosti iz 2. in 3. točke skupaj že po naravi stvari mogoča. Vendar pa vlagatelj, iz čigar navedb je razvidno, da ne nasprotuje dejstvu, da se položaja iz 2. in 3. točke dopolnjujeta, ne pa izključujeta, navaja, da je naročnik pripravil razpisno dokumentacijo pomanjkljivo, saj je zaradi besede "oz." in zahtev razpisne dokumentacije lahko obkrožil le eno izmed možnosti, čeprav "je dejansko nameraval sodelovati tako z izvajalci v skupni izvedbi naročila kot tudi s podizvajalci" (str. 3 zahtevka za revizijo).

Ker je v tej fazi postopka oddaje javnega naročila rok za predložitev ponudb že potekel, ugovori zoper oblikovanje vsebine obvestila o naročilu ali razpisne dokumentacije (v tem primeru določitev vsebine obrazca št. 1 in navodil za njegovo izpolnitev v spornem delu) ne morejo biti uspešni (prim. prvi in četrti odstavek 25. člena ZPVPJN), lahko pa vlagatelj uspešno ugovarja načinu tolmačenja tako oblikovane vsebine obvestila o naročilu ali razpisne dokumentacije, saj je naročnik tolmačil te vsebine na način, ki ga vlagatelj izpodbija, v fazi pregledovanja in ocenjevanja ponudb (torej po poteku roka za predložitev ponudb).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik v dokumentu "Sklep o oddaji javnega naročila" št. 6011-6/2012 z dne 11. 2. 2013 ni navedel, da so morali ponudniki v obrazcu št. 1 obkrožiti le eno možnost, zato zavrača vlagateljevo trditev, da so "navedbe naročnika same s seboj v nasprotju" (str. 4 zahtevka za revizijo). Tudi iz navodila v obrazcu št. 1, kjer je naročnik navedel "ustrezno obkroži!", ni mogoče razbrati zahteve, da ponudniki obkrožijo le eno možnost. Vendar bi bilo tolmačenje, da morajo ponudniki obkrožiti le eno možnost, logično le v primeru izbire možnosti iz 1. točke, saj ta izključuje položaja iz 2. in 3. točke. Državna revizijska komisija se ne strinja z vlagateljem, da je treba razpisno dokumentacijo v spornem delu zaradi uporabe besede "oz." (tj. "oziroma (ki dejansko v tem kontekstu pomeni ali)"; str. 4 zahtevka za revizijo) tolmačiti na način, da je ta zahtevala, da so morali ponudniki obkrožiti bodisi 2. točko bodisi 3. točko, ni pa mogoče hkrati obkrožiti 2. in 3. točke. Državna revizijska komisija namreč meni, da je treba upoštevati kontekst, v katerem se uporablja sporna beseda. Ta kontekst (pri čemer je treba izhajati že iz dejstva, da se položaja iz 2. in 3. točke ne izključujeta) je razviden že iz nadaljevanja obrazca št. 1 in ne le iz drugih delov razpisne dokumentacije (gl. zlasti 10. in 11. člen Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe in 9. člen vzorca pogodbe). Naročnik je namreč določil tabelo s stolpcem "Podizvajalec oz. izvajalec v skupni izvedbi (firma in sedež, polni naslov, odgovorna oseba, matična številka, davčna številka, transakcijski račun", kar potrjuje ugotovitev, da so morali ponudniki, ker to zahteva razpisna dokumentacija, v ponudbi predstaviti tako partnerje kot podizvajalce, če so se odločili, da bodo pri izvedbi javnega naročila sodelovali bodisi kot partnerji bodisi le s podizvajalci bodisi kot partnerji s podizvajalci. Izpolnitev obrazca št. 1 z obkrožitvijo pravih možnosti v povezavi z navedbo podatkov v tabeli (in tudi vzorcu pogodbe) sporoča, kako se je nek gospodarski subjekt odločil sodelovati v postopku oddaje javnega naročila in kako bo zagotovil izvedbo predmeta javnega naročila. Podatki o pogodbeni stranki in o podizvajalcih so torej tudi sestavina pogodbe o izvedbi javnega naročila.

Kot izhaja iz zahtevka za revizijo (str. 3), kar potrjuje pregled vlagateljeve ponudbe, vlagatelj v ponudbi ni predstavil vseh podatkov o načinu sodelovanja v postopku oddaje javnega naročila in zagotovitvi izvedbe javnega naročila, saj je podizvajalce navedel šele kot odgovor na poziv z dne 22. 1. 2013 in torej po poteku roka za predložitev ponudb.

Državna revizijska komisija še ugotavlja, da je vlagatelj družbi "Levar prevozi, gradbeništvo, trgovina in inženiring, d.o.o.", ki je v ponudbi predstavljena kot partner, v dopisu z dne 23. 1. 2013 za vsaj del del, ki naj bi jih ta prevzela v izvedbo, spremenil položaj, saj jo predstavlja kot podizvajalca. Položaj partnerja in podizvajalca se medsebojno izključujeta, saj partner z drugimi partnerji solidarno odgovarja naročniku za izvedbo posla (partnerji so v pogodbenem odnosu z naročnikom), podizvajalec pa je v pogodbenem odnosu s ponudnikom in ne z naročnikom, zato slednjemu ne odgovarja za izvedbo posla, temveč odgovarja ponudniku (gl. tudi 100. in 630. člen Obligacijskega zakonika, Uradni list RS, št. 83/2001 s sprem.).

Glede na ugotovljeno dejansko stanje se Državna revizijska komisija strinja z naročnikom, da vlagatelj ponudbe ni pripravil skladno z razpisno dokumentacijo, poleg tega pa ugotavlja, da se vlagatelj zaradi svoje izjave, da "je dejansko nameraval sodelovati tako z izvajalci v skupni izvedbi naročila kot tudi s podizvajalci" (str. 3 zahtevka za revizijo), neutemeljeno sklicuje na zadevo št. 018-156/2010. Slednja zadeva se razlikuje od te zadeve, saj je v tedanji zadevi tedanji izbrani ponudnik v ponudbi, ki jo je predložil do poteka roka za predložitev ponudb, za katero se je ugotovilo, da je popolna, nastopal brez podizvajalcev, kar je tudi izjavil na za to določenem obrazcu, podizvajalce pa je navedel na drugi naročnikov poziv, za katerega se je ugotovilo, da ni bil v skladu s prvim odstavkom 78. člena ZJN-2. V tej zadevi pa je vlagatelj nameraval nastopati s podizvajalci, vendar, kot ugotovljeno, tega ni predstavil že v ponudbi, ki jo je predložil do poteka roka za predložitev ponudb, v tej fazi postopka oddaje javnega naročila pa ne more spreminjati ponudbe v tem delu, saj gre za vsebinski poseg v ponudbo, ki ga je treba zavrniti tudi zaradi zagotavljanja enake obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2). Državna revizijska komisija zavrača vlagateljevo trditev, da bi moral naročnik v tem primeru vlagateljevo ponudbo pregledati, ne da bi upošteval dopisa z dne 23. 1. 2013, saj je iz njega razvidno, da vlagatelj v ponudbi tudi ni predstavil vseh relevantnih podatkov, ki vplivajo na vsebino (in ne le obliko) ponudbe, poleg tega pa je treba dodati, da dopis z dne 23. 1. 2013 v vlagateljevo ponudbo vnaša nejasnosti glede položaja družbe "Levar prevozi, gradbeništvo, trgovina in inženiring, d.o.o.", nejasnosti pa naročnik glede na ZJN-2 (ker postopka pojasnila ponudbe ne ureja) ni dolžan odpravljati, kot to sicer velja za dopolnitev formalno nepopolne ponudbe (78. člen ZJN-2). S tem, ko vlagatelj zahteva pregled ponudbe brez upoštevanja dopisa z dne 23. 1. 2013, vlagatelj v bistvu zahteva, da bi moral naročnik spregledati tudi nejasnosti, ki jih v ponudbo vnaša vlagatelj sam, česar pa naročnik ni dolžan storiti.

Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da je naročnik smel vlagateljevo ponudbo izločiti skladno s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2.

Upoštevajoč vse navedeno je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo skladno s prvo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija zavrnila vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 2. 4. 2013

Predsednik senata:
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije

























Vročiti:
" Javni zavod Lekarna Ljubljana, Komenskega ulica 11, 1000 Ljubljana,
" Odvetniška družba Brezovec, o. p., d. o. o., 1000 Ljubljana,
" Adaptacije-vzdrževanje, d. o. o., Ribičičeva ulica 21, 1000 Ljubljana,
" Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana,
" v arhiv, tu.