018-083/2013 Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje

Številka: 018-83/2013-2

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 55. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) in tretjega odstavka 165. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 in sprem.; v nadaljevanju: ZPP), v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN, po članici mag. Maji Bilbija, v postopku odločanja o zakonitosti revizije postopka oddaje javnega naročila »Rekonstrukcija in povečanje hladilne postaje, 2. faza UKC LJ« in na podlagi pritožbe, ki jo je vložil vlagatelj Tames, d. o. o., Ormoška cesta 14, Ptuj, ki ga zastopa odvetnik Miha Velkavrh, Trg Osvobodilne fronte 14, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje, Štefanova ulica 5, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 20. 3. 2013

ODLOČILA

1. Vlagateljevi pritožbi z dne 4. 3. 2013 se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev o zahtevku za revizijo, kot izhaja iz sklepa številka 4110-4/2012-316, z dne 27. 2. 2013.

Naročnik mora, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, o vlagateljevem zahtevku za revizijo odločiti v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN.

2. Odločitev o stroških postopka s pritožbo se pridrži za končno odločitev o vlagateljevem zahtevku za revizijo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 23. 8. 2012 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila za rekonstrukcijo in povečanje hladilne postaje, 2. faza UKC Ljubljana, obvestilo o (javnem) naročilu za oddajo predmetnega javnega naročila po odprtem postopku pa je bilo (pod številko objave JN11057/2012) dne 16. 10. 2012 objavljeno na Portalu javnih naročil (v nadaljevanju: javno naročilo).

Naročnik je dne 6. 2. 2013 sprejel Odločitev o oddaji naročila, številka 4110-4/2012-276 (v nadaljevanju: odločitev o oddaji naročila), iz katere med drugim izhaja, da se zadevno javno naročilo odda ponudniku "KOLEKTOR KOLING d.o.o.", čigar ponudbo je naročnik izbral kot najugodnejšo (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Odločitev o oddaji naročila je vlagatelj prejel dne 12. 2. 2013, dne 22. 2. 2013 pa je oddal zahtevek za revizijo z dne 22. 2. 2013, skupaj s prilogama (v nadaljevanju: zahtevek za revizijo).

Naročnik je dne 27. 2. 2013 sprejel sklep številka 4110-4/2012-316, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrgel, vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov, nastalih v zvezi z revizijo, pa je kot neutemeljeno zavrnil (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo). V obrazložitvi odločitve o zahtevku za revizijo naročnik ugotavlja, da je vlagateljevo ponudbo (upravičeno) kot nepravilno in nepopolno izločil iz postopka oddaje predmetnega javnega naročila, vlagatelj pa glede na omenjeno dejstvo ne izkazuje realne stopnje verjetnosti nastanka škode in s tem aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo. Naročnik ob tem še meni, da vlagateljeve ponudbe ne more šteti za formalno nepopolno, saj material, ki bo uporabljen v okviru predmetnega naročila, predstavlja predmet ponudbe in kasnejše pogodbe, to pa je poleg cene eden izmed bistvenih elementov pravnega posla. Naročnik se pri tem sklicuje tudi na odločitvi Državne revizijske komisije, sprejeti v zadevah številka 018-232/2011 in 018-310/2009.

Odločitev o zahtevku za revizijo je vlagatelj prejel dne 28. 2. 2013, dne 5. 3. 2013 pa je oddal pritožbo z dne 4. 3. 2013. V pritožbi vlagatelj predlaga, da se pritožbi ugodi, da se razveljavi odločitev o zahtevku za revizijo, da se naročniku naloži, da o zahtevku za revizijo odloči meritorno (in skladno s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN), pa tudi, da mu naročnik povrne vse stroške, ki jih je imel v postopku s pritožbo.

V pritožbi vlagatelj zatrjuje, da je naročnikova odločitev o zahtevku za revizijo v nasprotju s tretjim odstavkom 26. člena ZPVPJN, v povezavi s prvim odstavkom 14. člena ZPVPJN. Vlagatelj zatrjuje, da je v zahtevku za revizijo izpodbijal vse razloge zaradi katerih je naročnik v odločitvi o oddaji naročila njegovo ponudbo označil za nepravilno in nepopolno, saj je zatrjeval, da bi moral naročnik pomanjkljivost njegove ponudbe obravnavati kot formalno nepopolnost (ki jo je mogoče odpraviti), poleg tega pa je v zahtevku za revizijo zatrjeval, da je naročnik njegovo ponudbo obravnaval tudi "neenakopravno napram ponudbi izbranega ponudnika".

Naročnik je v prilogi spremnega dopisa številka 4110-4/2012-323, z dne 8. 3. 2013, odstopil dokumentacijo o postopku javnega naročanja, skupaj z dokumentacijo predrevizijskega postopka postopka oddaje tega javnega naročila in dokumentacijo postopka s pritožbo, v odločanje Državni revizijski komisiji.

Po pregledu odstopljene dokumentacije, dokumentacije spisa zadeve ter proučitvi pritožbenih navedb vlagatelja je Državna revizijska komisija, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju, na podlagi 55. člena ZPVPJN in tretjega odstavka 165. člena ZPP, v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je naročnik vlagateljev zahtevek za revizijo v predrevizijskem postopku postopka oddaje zadevnega javnega naročila na podlagi tretjega odstavka 26. člena ZPVPJN zavrgel z obrazložitvijo, da vlagatelj, glede na dejstvo, da je naročnik njegovo ponudbo (upravičeno) kot nepravilno in nepopolno izločil iz postopka oddaje predmetnega javnega naročila, ne izkazuje realne stopnje verjetnosti nastanka škode, s tem pa ne aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo (prvi odstavek na strani 2, vsebinsko zelo primerljivo pa tudi tretji odstavek na strani 3 odločitve o zahtevku za revizijo). Vlagatelj v pritožbi, ki jo vlaga na podlagi petega odstavka 26. člena ZPVPJN, zatrjuje, da je naročnikova odločitev o zahtevku za revizijo v nasprotju s tretjim odstavkom 26. člena ZPVPJN, v povezavi s prvim odstavkom 14. člena ZPVPJN.

Državna revizijska komisija kot naslednje ugotavlja, da iz prvega odstavka 14. člena ZPVPJN (v povezavi s prvim odstavkom 26. člena ZPVPJN) izhaja, da se aktivna legitimacija v predrevizijskem in revizijskem postopku prizna
" vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila, sklenitev okvirnega sporazuma ali vključitev v dinamični nabavni sistem ali sistem ugotavljanja sposobnosti in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda,
" zagovorniku javnega interesa.

Upoštevaje doslej navedeno Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da vlagatelju aktivne legitimacije v predrevizijskem postopku v konkretnem primeru ni mogoče priznati na podlagi druge alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN, saj ga ni mogoče šteti za zagovornika javnega interesa. Zagovorniki javnega interesa, ki lahko uveljavljajo pravno varstvo v postopku oddaje javnega naročila, so namreč taksativno našteti v drugem odstavku 6. člena ZPVPJN, med njimi pa vlagatelja ni (naštetega).

Državna revizijska komisija je že v več svojih odločitvah zapisala, da se aktivna legitimacija (na podlagi prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN) prizna vsaki osebi, če sta kumulativno (to je skupno) izpolnjena dva elementa aktivne legitimacije: (1.) interes za dodelitev javnega naročila in (2.) škoda, ki je ali bi lahko osebi nastala z domnevno kršitvijo naročnika (torej nastala škoda ali možnost nastanka škode zaradi domnevne kršitve naročnika).

Kot izhaja iz odločitve o zahtevku za revizijo (prvi odstavek na strani 2) naročnik vlagatelju priznava interes za dodelitev naročila (kot prvi element aktivne legitimacije po 14. členu ZPVPJN), ne priznava pa mu, da mu je ali bi mu lahko z domnevno kršitvijo naročnika nastala škoda (drugi element aktivne legitimacije po 14. členu ZPVPJN).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je v odločitvi o oddaji naročila (predzadnji odstavek na strani 2) naročnik ugotovil, da je vlagateljeva ponudba nepravilna in nepopolna, kot takšna pa izločena iz postopka oddaje zadevnega javnega naročila, ker vlagatelj v ponudbenem predračunu "v razdelku GRADBENA IN ZAKLJUČNA GRADBENA DELA za postavke 18., 23.05. in 23.07 ni vpisal proizvajalca, kakor je bilo to zahtevano z razpisno dokumentacijo". Naročnik je obenem ugotovil tudi, da omenjene pomanjkljivosti vlagateljeve ponudbe ne more šteti za formalno pomanjkljivost ponudbe, katero bi lahko vlagatelj "na podlagi 78. člena ZJN-2 saniral in jo v tem delu dopustno dopolnil" (zadnji odstavek na strani 2).

Državna revizijska komisija kot naslednje ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da bi moral naročnik iz razlogov, ki jih navaja v zahtevku za revizijo, njegovo ponudbo označiti kot popolno in jo glede na merilo izbrati kot najugodnejšo, v smislu "sanacije nezakonitih ravnanj" pa (med drugim) predlaga tudi razveljavitev odločitve o oddaji naročila. Vlagatelj v zahtevku za revizijo sicer pritrjuje naročniku v tem, da "v razdelku Gradbena in zaključna dela dejansko ni zahtevanega vpisa imena proizvajalca in tipa opreme pri postavkah št. 18, 23.05 in 23.07" (izpolnitev predračuna pa ni v skladu z določili razpisne dokumentacije), vendar pa obenem zatrjuje, da je naročnik ravnal
" nepravilno, ko je navedeno pomanjkljivost njegove ponudbe obravnaval kot takšno, ki je ni mogoče odpraviti z dopolnitvijo ali pojasnilom, in ne kot formalno nepopolnost ponudbe,
" neenakopravno s tem, da je izbranemu ponudniku dopustil dopolnjevanje in pojasnjevanje pomanjkljivosti njegove ponudbe "v velikem obsegu in z značajem pomanjkljivosti vezanih na predmet javnega naročila", vlagateljeve ponudbe pa ni obravnaval kot formalno nepopolne.
V posledici navedenega gre v tem smislu pritrditi tudi vlagatelju, ki v pritožbi (tretji odstavek na drugi strani) ugotavlja, da je v zahtevku za revizijo izpodbijal vse razloge, zaradi katerih je naročnik njegovo ponudbo v odločitvi o oddaji naročila označil kot nepravilno in nepopolno.

Glede na navedeno bi že v primeru, če bi se prvo (v prejšnjem odstavku izpostavljeno) zatrjevanje, kot izhaja iz zahtevka za revizijo, izkazalo za utemeljeno, posledično pa bi bilo vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodeno, vlagatelju s kršitvijo naročnika (ob pogoju, da bi bila kršitev v postopku pravnega varstva tudi dejansko ugotovljena) lahko nastala škoda. Iz odločitve o oddaji naročila (na strani 2) namreč izhaja, da je naročnik po razvrstitvi ponudb glede na merilo za izbiro ponudbe ugotovil, da je vlagateljeva ponudba, upoštevaje "vrstni red od najugodnejše do cenovno najmanj ugodne ponudbe", uvrščena na prvo mesto. V tem smislu je pritrditi tudi vlagatelju, ki v pritožbi zatrjuje, da bi moral naročnik, če bi se zatrjevanja, kot izhajajo iz zahtevka za revizijo, izkazala za utemeljena, vlagateljevo "ponudbo obravnavati kot formalno nepopolno, dopustiti njeno dopolnitev v skladu z 78. členom ZJN-2 in jo v primeru ustrezne dopolnitve obravnavati kot popolno. Kot izhaja iz zapisnika o odpiranju ponudb, je bila ob upoštevanju najnižje cene kot merila za izbor ponudbe, ponudba" vlagatelja "ocenjena kot najugodnejša. Zato bi bili, upoštevaje popolnost njegove ponudbe, izpolnjeni pogoji za oddajo predmetnega javnega naročila" vlagatelju. Razlogi, kot jih naročnik navaja v odločitvi o zahtevku za revizijo, bi tako morebiti lahko utemeljevali kvečjemu zavrnitev vlagateljevega zahtevka za revizijo, ne pa njegovega zavrženja. Vendar pa naročnik vlagateljevega zahtevka za revizijo ni zavrnil, temveč ga je zavrgel.

Upoštevaje vse doslej navedeno Državna revizijska komisija zaključuje, da je vlagatelj v svoji pritožbi uspel izkazati, da bi moral naročnik ob predhodnem preizkusu vlagateljevega zahtevka za revizijo v predrevizijskem postopku, izvedenem na podlagi 26. člena ZPVPJN, ugotoviti, da je zahtevek za revizijo vložila aktivno legitimirana oseba. V konkretnem primeru sta namreč kumulativno izpolnjena oba elementa aktivne legitimacije vlagatelja, tako interes za dodelitev javnega naročila kakor tudi škoda, ki (je ali) bi lahko vlagatelju nastala z domnevno (zatrjevano) kršitvijo naročnika. V posledici navedenega je vlagatelj v svoji pritožbi uspel izkazati tudi, da je naročnik s tem, ko je njegov zahtevek za revizijo zavrgel iz razloga, ker naj bi ga ne vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN, kršil tretji odstavek 26. člena ZPVPJN, v povezavi s prvo alineo prvega odstavka 14. člena ZPVPJN. Naročnik bi namreč vlagateljev zahtevek za revizijo moral v treh delovnih dneh od njegovega prejema s sklepom zavreči le v primeru, če ga ne bi vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN, v konkretnem primeru pa omenjeni zakonski dejanski stan ni bil izpolnjen.

Ob upoštevanju dosedanjih ugotovitev je Državna revizijska komisija vlagateljevi pritožbi na podlagi prvega odstavka 55. člena ZPVPJN ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev o zahtevku za revizijo, kot izhaja iz sklepa številka 4110-4/2012-316, z dne 27. 2. 2013. Ker je Državna revizijska komisija vlagateljevi pritožbi, vloženi na podlagi petega odstavka 26. člena ZPVPJN, ugodila, je na podlagi drugega odstavka 55. člena ZPVPJN obenem tudi odločila, da mora naročnik, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, o vlagateljevem zahtevku za revizijo odločiti v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN.

Na omenjeni zaključek Državne revizijske komisije v postopku s pritožbo ne vpliva niti sklicevanje naročnika na
" odločitev Državne revizijske komisije, sprejeto v zadevi številka 018-232/2011, saj se ta nanaša na vsebinsko odločanje o zahtevku za revizijo takratnega vlagatelja, ne pa na vprašanje aktivne legitimacije takratnega vlagatelja,
" odločitev Državne revizijske komisije, sprejeto v zadevi številka 018-310/2009, saj v omenjeni zadevi takratnemu vlagatelju ni bilo mogoče priznati aktivne legitimacije za vodenje revizijskega postopka, iz razloga, ker takratni vlagatelj (za razliko od tokratnega vlagatelja) v nobenem delu zahtevka za revizijo ni zatrjeval, da je takratni naročnik njegovo ponudbo neutemeljeno označil za nepopolno, niti takratni vlagatelj ni zatrjeval, da bi zaradi obstoja domnevnih istovrstnih pomanjkljivosti v ponudbi takratnega izbranega ponudnika (ob spoštovanju načela enakopravne obravnave) tudi njegova ponudba morala biti obravnavana kot popolna, temveč je bil celoten zahtevek za revizijo usmerjen v zatrjevanje nepravilnosti ponudbe takratnega izbranega ponudnika in njeno izločitev iz postopka oddaje takratnega javnega naročila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj v pritožbi predlaga tudi, da mu naročnik povrne vse stroške, ki jih je imel v postopku s pritožbo.

Ker je odločitev o stroških postopka pravnega varstva odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija odločila, da se odločitev o stroških postopka s pritožbo pridrži za končno odločitev o vlagateljevem zahtevku za revizijo (tretji odstavek 165. člena ZPP, v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN in osmim odstavkom 70. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, dne 20. 3. 2013


mag. Maja Bilbija, univ. dipl. ekon.,
članica Državne revizijske komisije







Vročiti:
" Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje, Štefanova ulica 5, 1000 Ljubljana
" odvetnik Miha Velkavrh, Trg Osvobodilne fronte 14, 1000 Ljubljana
" KOLEKTOR KOLING, d. o. o., Arkova ulica 43, 5280 Idrija
" Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana
" v arhiv " tu