018-410/2012 Termoelektrarna Šoštanj, d.o.o.

Številka: 018-410/2012-11

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Maje Bilbija kot predsednice senata in mag. Nataše Jeršič ter Vide Kostanjevec kot članic senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje naročila "Dobava in namestitev sistema za prevoz odpadkov " sklop RT" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik ENEMONA, AD, Panajot Hitov 1A, Kozloduj, Republika Bolgarija (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Termoelektrarna Šoštanj, d.o.o., Cesta Lole Ribarja 18, Šoštanj (v nadaljevanju: naročnik), dne 12. 3. 2013

ODLOČILA

Zahtevek za revizijo, ki ga je vlagatelj vložil z vlogo z dne 6. 11. 2012, se zavrže.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o predmetnem naročilu dne 31. 3. 2012 objavil v Uradnem listu EU, in sicer pod številko objave 2012/S 64-104739. Z dokumentom št. TES6-RT 12-2-3389-33-5481 z dne 19. 10. 2012 je naročnik vlagatelja obvestil, da je predmetno naročilo dodelil ponudniku RUDIS, d.o.o., Trg revolucije 25b, Trbovlje in da je njegovo ponudbo izločil kot neustrezno. V obrazložitvi odločitve je naročnik pojasnil, da je vlagateljevo ponudbo izločil zaradi dodatka k ponudbi, ki naj bi spremenil ključne pogodbene elemente v zvezi z višino garancije, plačilnimi pogoji ter sankcijami zaradi zamude, zaradi česar je naročnik ocenil, da ponudba ni predložena pod enakimi pogoji, kot so veljali za druge ponudnike.

Vlagatelj je z vlogo z dne 6. 11. 2012, ki jo je označil s številko 1768-C, na naročnika naslovil dokument "Tožba". V vlogi navaja, da je dne 25. 10. 2012 prejel obvestilo o izločitvi njegove ponudbe iz postopka, ker ne ustreza naročnikovim zahtevam oz. ker je zaradi nedopustnih dodatkov v ponudbi prišlo do bistvenih sprememb pogodbenih pogojev. Vlagatelj izpodbija navedeno naročnikovo odločitev in navaja, da spremembe, ki jih je predlagal, spadajo v obseg določila točke 23.5 Navodil ponudnikom. Kljub temu, da so te spremembe izvedene, je vlagatelj izrecno izjavil, da bo izpolnil dela v skladu s pogodbenimi pogoji in razpisno dokumentacijo ter da se zavezuje zagotoviti jamstva v obliki, znesku in rokih, določenih v razpisni dokumentaciji. Spremembe, ki jih je vlagatelj predlagal v okviru točke 23.5 Navodil ponudnikom, so take narave, da ne vplivajo na ocenjevanje ponudb, saj ni sprememb v obsegu sprejetih obveznosti, načinu izvedbe in tehničnih jamstvih. Načrt za plačevanje, fakturiranje in denarni tok v prilogi št. 15 je izdelan na podlagi zahteve za pet odstotno avansno plačilo v skladu z razpisno dokumentacijo. Točka 10.1(h) Navodil ponudnikom določa, da je treba v primeru predlaganih dopustnih sprememb predložiti stališče, ki navaja prihranek stroškov ali dodatne stroške, ki so povezani s predlaganimi spremembami. Odsotnost takega stališča po mnenju vlagatelja ni bistvena kršitev, saj je prisotnost stališča pogoj za sprejem ali zavrnitev izvedenih sprememb na podlagi obrazložitve in analize koristi in škod, ki jih prinašajo predlagane spremembe. Ocenjevanje predlaganih sprememb ni del ocene ponudb. Vlagatelj navaja, da s predlaganimi spremembami ni kršil razpisnega postopka, zaradi česar predlaga razveljavitev sklepa o izbiri izvajalca št. TES6-RT 12-2-3389-33-5481 z dne 19. 10. 2012.

Naročnik je z dokumentom št. TES6-RT 12-2-3389-33-5481 z dne 23. 11. 2012 vlagatelju odgovoril, da predmetnega razpisnega postopka ni izvajal v skladu s predpisi javnega naročanja, ki sicer veljajo v Republiki Sloveniji, torej Zakonom o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJNVETPS), zato vlagatelj tudi ni upravičen do pravnega varstva na podlagi določb ZPVPJN. Naročnik navaja, da tudi sicer nima statusa naročnika v skladu s pravili javnega naročanja, zato ga ta ne zavezujejo. Glede na posojilno pogodbo z Evropsko banko za obnovo in razvoj (European Bank for Reconstruction and Development; v nadaljevanju: EBRD) je bil predmetni razpis izveden v skladu z njenimi pravili. Ne glede na navedeno naročnik v nadaljevanju pojasnjuje, da je vlagateljevo ponudbo izločil, ker ni bila pripravljena v skladu z razpisnimi pogoji. Naročnik je pomanjkljivosti odkril v ključnih delih ponudbe, in sicer je šlo za spremembe v znesku garancij, spremembe plačilnih pogojev in spremembe sankcij zaradi zamude. Po mnenju naročnika je očitno, da vlagatelj razpisnih pogojev ni v celoti sprejel, kljub podpisani izjavi o sprejemanju pogojev in kljub vlagateljevim zagotovilom, da gre le za predloge. Ponudniki so imeli možnost predlagati spremembe, vendar le pod pogoji, določenimi v točki 11.2 Navodil ponudnikom, ki pa ni dovoljevala spreminjanja ponudbenih dokumentov, kar je vlagatelj kršil. Naročnik v nadaljevanju ponovno našteva dele vlagateljeve ponudbe, ki so vsebovali spremembe, in zaključuje, da zaradi spremenjenih ključnih pogodbenih elementov vlagatelj ni predložil ponudbe pod enakimi pogoji kot ostali ponudniki. Vlagatelj tudi ni predložil stališča, ki navaja prihranek stroškov ali dodatne stroške, ki so povezani s predlaganimi spremembami, zaradi česar je naročnik dodatke obravnaval kot vsebinske spremembe in vlagateljevo ponudbo izločil kot neustrezno. Če bi vlagateljevo ponudbo ocenjeval in dovolil takšne spremembe, bi ponudnike obravnaval na neenakopraven način, zaključuje naročnik.

Po prejemu naročnikove odločitve št. TES6-RT 12-2-3389-33-5481 z dne 23. 11. 2012 je vlagatelj z vlogo z dne 3. 12. 2012, ki jo je označil s številko 1909-C, pri naročniku vložil dokument "Tožba". V njem navaja, da se ne strinja s stališčem, da naročnika ne zavezujejo določbe ZJNVETPS. Naročnik je družba v izključni lasti Holdinga Slovenske elektrarne, d.o.o., katerega edini lastnik je Republika Slovenija. Glede na pooblastila za upravljanje in obvladovanje po navedenem kriteriju naročnik ustreza definicij naročnika po predpisih s področja javnega naročanja. Vrednost in obseg dejavnosti, ki so predmet javnega naročanja, kot tudi značilnosti naročnika, ne omogočajo uporabe izjem pravil javnega naročanja, temveč pomenijo obvezno upoštevanje zakonov in direktiv s področja javnega naročanja. Vlagatelj se sklicuje na sodbo Sodišča ES, št. C-393/06, in navaja, da je sam naročnik predmetno naročilo objavil v Uradnem listu EU ter navedel, da se uporablja Direktiva 2004/17/ES in da se ne bo uporabljal sporazum o javnih naročilih. Naročnik je navedel tudi ostale obvezne elemente pri objavljanju informacij o začetku postopka oddaje javnega naročila, ki jih določa ZJNVETPS. Kar se tiče obstoja posebnih pravil, financiranja in plačilnih pogojev, se obvestilo sklicuje na pogoje, ki so opisani v razpisni dokumentaciji. Iz dokumentacije je razvidno, da se bo za financiranje projekta uporabil del sredstev posojila EBRD. Ne v obvestilu ne v razpisni dokumentaciji ni navedeno, da se bo postopek izvajal na podlagi posebnih pogojev mednarodne institucije, konkretna pogodba o posojilu pa ni javna. Odsotnost takega določila pomeni, da ni mogoče uporabiti izjemo oddaje naročila na podlagi posebnega postopka mednarodne organizacije. Vlagatelj opozarja, da tudi če bi naročnik to izrecno navedel v objavi in razpisni dokumentaciji, branje pravil in postopkov EBRD kaže na to, da se ne glede na pravila uporablja veljavna lokalna zakonodaja, če ta ni v nasprotju z načeli, ki jih oni določajo. Ker je Republika Slovenija z ZJNVETPS prevzela Direktivo 2004/17/ES, ni sporno, da veljavna zakonodaja na področju javnega naročanja določa pravila, ki so skladna s pravili EBRD. Vlagatelj zato meni, da je naročnikovo stališče o neuporabi pravil javnega naročanja kršitev temeljnih načel Direktive 2004/17/ES, ZJNVETPS in ZPVPJN. Vlagatelj se v nadaljevanju opredeljuje do vsebinskih navedb v zvezi z izločitvijo njegove ponudbe in ponavlja, da je šlo le za dopustne spremembe, ki ne vplivajo na ocenjevanje ponudb. Na podlagi navedenega vlagatelj vztraja pri razveljavitvi sklepa o izbiri izvajalca.

Državna revizijska komisija je dne 10. 12. 2012 od naročnika prejela del dokumentacije o postopku oddaje predmetnega naročila in o postopku pravnega varstva.

Državna revizijska komisija je od naročnika na podlagi prvega odstavka 33. člena ZPVPJN z dopisom z dne 31. 12. 2012 zahtevala navedbo argumentov, na podlagi katerih je zavzel stališče, da nima statusa naročnika po Zakonu o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2) oz. ZJNVETPS in da predmetno naročilo ne sodi med naročila, ki bi jih bilo treba oddati v skladu s predpisi s področja javnega naročanja.

Naročnik je v vlogi z dne 15. 1. 2013 navedel, da je stališče vlagatelja, da ima naročnik status naročnika v skladu z določbami ZJNVETPS, napačno. Naročnik navaja, da ne ustreza definiciji naročnika iz prvega odstavka 3. člena ZJNVETPS, saj iz očitnih korporacijsko-pravnih razlogov ni subjekt iz 1. do 3. točke prvega odstavka 3. člena ZJNVETPS. Ker opravlja dejavnost, ki ima industrijski značaj, ga tudi ni mogoče šteti za drugo osebo javnega prava. Ker naročnik nima statusa naročnika, zanj tudi ni mogoče uporabiti izjeme iz petega odstavka 3. člena ZJNVETPS. Naročnik navaja, da je povzeta zakonska dikcija posledica napačne implementacije 2. člena Direktive 2004/17/ES. Slovenska različica Direktive ne razlikuje med pojmom naročniškega subjekta in naročnika, kar je pripeljalo do različnega kroga subjektov, ki ustrezajo definiciji naročnika. Okrnjen krog naročniških subjektov je bil prevzet v ZJNVETPS. Naročnik navaja, da je kot pravna oseba, ustanovljena po slovenskem pravu, dolžna spoštovati izključno predpise, ki so veljavno sprejeti v slovenskem pravem redu, medtem ko je neposredni naslovnik direktiv država članica, ki mora določbe direktiv ustrezno implementirati. Za subjekte prava države članice postane ureditev zavezujoča šele, ko je implementirana v notranjo zakonodajo, zato se naročnik ne more opirati na Direktivo 2004/17/ES, temveč je zanj pomembna le slovenska ureditev. ZJNVETPS pa po mnenju naročnika ne omogoča razlage, po kateri bi lahko on sam ustrezal definiciji naročnika in s tem subjekta, za katerega se ta predpis uporablja. ZJNVETPS za naročnika ne velja in ga pri svojem poslovanju ni dolžan upoštevati, zato tudi ne more storiti prekrška, če se njegovi postopki naročanja razlikujejo od tistih, ki so opredeljeni v ZJNVETPS.

Državna revizijska komisija je od naročnika na podlagi prvega odstavka 33. člena ZPVPJN z dopisom z dne 7. 2. 2013 zahtevala tudi pojasnila v zvezi s financiranjem predmetnega naročila ter dokumentacijo, ki se nanaša na financiranje. Naročnik je zahtevana pojasnila in dokumentacijo Državni revizijski komisiji posredoval z vlogo z dne 18. 2. 2013.

Po pregledu odstopljene dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija mora pred meritornim odločanjem, v skladu s prvim odstavkom 31. člena ZPVPJN ter ob smiselni uporabi 272. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 in spremembe; v nadaljevanju: ZPP), v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN, opraviti predhoden preizkus zahtevka za revizijo. Glede na dejstvo, da je pristojnost za odločanje o sporu (absolutna pristojnost) temeljna procesna predpostavka, na katero mora organ pravnega varstva ves čas postopka paziti po uradni dolžnosti (smiselna uporaba prvega odstavka 18. člena ZPP v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN), ter ob upoštevanju (med strankama spornih) procesnih vprašanj, mora Državna revizijska komisija v predmetnem postopku pravnega varstva pred vsebinskim odločanjem o zahtevku za revizijo najprej preveriti, ali je v predmetni zadevi sploh pristojna za odločanje o sporu in posledično ali je vlagatelj upravičen zahtevati pravno varstvo svojih pravic v revizijskem postopku v skladu z določili ZPVPJN. Če Državna revizijska komisija ugotovi, da ni pristojna za obravnavo zadeve, se izreče za nepristojno in zahtevek za revizijo zavrže (smiselna uporaba drugega odstavka 18. člena ZPP in prvega odstavka 274. člena ZPP, v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN).

ZPVPJN ureja pravno varstvo ponudnikov, naročnikov in javnega interesa v postopkih oddaje javnih naročil (prvi odstavek 1. člena ZPVPJN). Postopke oddaje javnih naročil urejata dva materialna zakona s področja javnega naročanja, in sicer ZJN-2 ter ZJNVETPS. ZJNVETPS določa obvezna ravnanja naročnikov, ponudnikov in podizvajalcev pri javnem naročanju blaga, gradenj in storitev na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev. V skladu z določbami ZJNVETPS morajo ravnati tisti naročniki, ki izpolnjujejo kriterije, določene v 3. členu ZJNVETPS, in opravljajo eno izmed dejavnosti iz 5. do 9. člena ZJNVETPS. Ob tem ZJNVETPS določa tudi izjeme. Nekatera naročila blaga, gradenj in storitev so na podlagi izrecnih določil ZJNVETPS zaradi različnih razlogov izvzeta iz njegove uporabe. Tako se ZJNVETPS na podlagi točke c) 4. točke prvega odstavka 19. člena ZJNVETPS ne uporablja za javna naročila, za katera veljajo drugačna postopkovna pravila naročanja in so dodeljena na podlagi posebnega postopka mednarodne organizacije. Izjema je povzeta po 22. členu Direktive 2004/17/ES in se nanaša na tiste primere, kadar so naročniki, ki bi sicer morali uporabiti nacionalna pravila javnega naročanja, zavezani naročati blago, storitve ali gradnje v skladu s posebnimi pravili naročanja, ki jih ima določena mednarodna organizacija. Teorija (prim. npr. Sue Arrowsmith, The Law of Public and Utilities Procurement, London, Sweet & Maxwell, 2005, str. 359, in SIGMA, Brief 4, Which Contracts are Covered by the Procurement Directives", Januar 2011) kot primere te konkretne izjeme navaja pogodbe, sklenjene na podlagi posebnih pravil Evropske agencije za vesolje, Svetovne banke, Združenih narodov ali Evropske banke za obnovo in razvoj.

Prvi odstavek 4. člena ZPVPJN določa, da pravno varstvo po ZPVPJN ni zagotovljeno v tistih postopkih oddaje javnih naročil, za katera se zakon, ki ureja javno naročanje, ne uporablja, razen če ZPVPJN ali zakon, ki ureja javno naročanje, ne določa drugače. To (ob upoštevanju navedenega) pomeni, da pravno varstvo po ZPVPJN med drugim ni zagotovljeno v primeru, če naročnik naroča blago, storitve ali gradnje v skladu s posebnimi pravili mednarodne organizacije. V tem primeru naročnik postopa na podlagi posebnih pravil javnega naročanja mednarodne organizacije, zaradi česar je tudi pravno varstvo zagotovljeno na način, kot ga predvidevajo ta pravila. Ker naročnik na podlagi izrecne določbe ZJNVETPS pri naročilih, ki so dodeljena na podlagi posebnega postopka mednarodne organizacije, ne uporablja ZJNVETPS, in ker se v teh primerih na podlagi prvega odstavka 4. člena ZPVPJN pravno varstvo ne zagotavlja v skladu z določbami ZPVPJN, Državna revizijska komisija v teh postopkih ni pristojna za zagotavljanje pravnega varstva, zaradi česar se mora izreči za nepristojno in zahtevek za revizijo zavreči.

Na podlagi navedenih izhodišč je Državna revizijska komisija v nadaljevanju ugotavljala, na kakšni podlagi oz. po kakšnem postopku je naročnik izvajal predmetno javno naročilo. Po preučitvi naročnikovih navedb in pregledu dokumentacije, ki jo je naročnik Državni revizijski komisiji posredoval na njeno zahtevo z vlogo z dne 18. 2. 2013, Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik predmetno javno naročilo "Dobava in namestitev sistema za prevoz odpadkov " sklop RT" financira s posojilom EBRD. To dejstvo je razvidno tudi iz tabele "Procurement Plan", v kateri je navedeno, da postavko "Residues Transport (RT)" financira EBRD. Kot pojasnjuje naročnik, poteka izvajanje naročil, ki jih financira EBRD, v skladu z navodili in pravili EBRD, ki jih je naročnik dolžan upoštevati. EBRD je pred začetkom postopka izdala soglasje za izdajo razpisne dokumentacije ter pred izborom najugodnejšega ponudnika soglasje na izbor.

Kot je razvidno iz posojilne pogodbe ("Loan Agreement"), ki je sklenjena med naročnikom in EBRD, sta se stranki s pogodbo dogovorili, da bo EBRD naročniku posodila določen znesek denarja, in sicer za financiranje projekta, ki je v definicijah posojilne pogodbe (stran 15) definiran kot nadomestitev nizko učinkovitih enot z novo sodobno 600MW premogovno enoto (enota 6) v Šoštanju ("replacement of four existing low efficiency units with a new state-of-the-art coal fired 600MW unit (known as Unit 6) at Šoštanj Thermal Power Plant"). Naročnik se je s pogodbo kot posojilojemalec zavezal, da bo izvedel projekt v skladu z Načrtom implementacije, ki ga je predložil posojilodajalcu (EBRD). Razdelek 5.02 (c) posojilne pogodbe naročnika zavezuje, da mora blago, storitve in gradnje, ki so potrebne za izvedbo projekta in ki bodo financirane v okviru posojila, naročati v skladu s pravili naročanja za naročnike iz javnega sektorja, kot so določena v Pravilih naročanja EBRD (v nadaljevanju: Pravila). Konkretno posojilna pogodba v razdelku 5.02 (c) (1) naročnika zavezuje, da blago, storitve in gradnje naroča v odprtem postopku, kot je določen v 3. poglavju Pravil. Hkrati je v razdelku 5.02 (c) (2) posojilne pogodbe tudi določeno, da bodo vse pogodbe predmet revizijskih postopkov, ki so določeni v Pravilih.

Pravila ("Procurement policies and rules for projects financed by the European Bank for Reconstruction and Development") je EBRD sprejela na podlagi Sporazuma o ustanovitvi Evropske banke za obnovo in razvoj (v nadaljevanju: Sporazum), ki so ga države ustanoviteljice podpisale dne 29. 5. 1990. Sporazum v 13. členu med drugim določa, da EBRD ne bo omejevala naročil blaga in storitev v tretjih državah, ki izvirajo iz posojila, investicij ali drugih finančnih operacij EBRD, in da bo zagotovila, da bodo njena posojila in druge operacije pogojevane z obveznostjo objave mednarodnih povabil k predložitvi ponudb. V skladu s Sporazumom mora EBRD tudi zagotoviti, da bodo vsa njena posojila in investicije uporabljene izključno za namene, za katere so bile dane, ter da bodo temeljile na načelih ekonomičnosti in učinkovitosti. Na podlagi navedenih izhodišč je EBRD v Pravila vključila določbe, ki zavezujejo udeležence finančnih operacij pri izvajanju postopkov naročanja. Pravila vsebujejo temeljna načela, določbe, ki se nanašajo na naročanje v postopkih financiranja subjektov iz javnega sektorja, določbe, ki se nanašajo na naročanje v postopkih financiranja subjektov iz zasebnega sektorja, ter posebne določbe za naročanje svetovalnih storitev. Tretje poglavje Pravil, na katerega odkazuje razdelek 5.02 (c) (1) posojilne pogodbe, vsebuje pravila naročanja za operacije v javnem sektorju. Ta pravila med drugim (točka (b) točke 3.1 Pravil) veljajo tudi za podjetja ("utilities") v večinski lasti državnih ali lokalnih oblasti, ki neposredno zagotavljajo ali upravljajo z omrežji, katerih namen je zagotavljanje javnih storitev na področju voda, odpadnih voda, elektrike, plina, ogrevanja, telekomunikacij ali železniškega prevoza. Ti subjekti morajo ravnati v skladu s Pravili, kadar naročajo blago, storitve ali gradnje, ki jih v celoti ali delno financira EBRD (točka 3.3 Pravil). Izhodišče Pravil je zagotoviti, da bodo subjekti javnega sektorja izvajali konkurenčne, pregledne in učinkovite postopke naročanja. Praviloma morajo zato ti subjekti izbrati odprti postopek, ki je določen v 3. poglavju Pravil. Odprti postopek zagotavlja enakopravno sodelovanje vsem zainteresiranim ponudnikom in mora biti izveden popolnoma pregledno. Ostale postopke (npr. selektivno naročanje s predkvalifikacijo, neposredno naročanje, nakup) lahko naročniki izberejo le, če to izrecno odobri EBRD. Postopek naročanja mora vsebovati naslednje faze: objava obvestila o naročilu, predkvalifikacija (če je to primerno), povabilo k oddaji ponudbe in razpisna dokumentacija, prejem in ocenjevanje ponudb, izbor ponudbe ter administracija pogodbe. Že pred začetkom postopka Pravila naročnike zavezujejo, da morajo odločitve o tem, katero blago, storitve ali gradnje bodo naročali v okviru izvajanja projekta, načrtovati in sprejemati razumno in racionalno. Že pred začetkom postopka morajo naročniki izdelati načrt naročila ter ga predložiti EBRD, ta pa se mora z njim strinjati (točka 3.6 Pravil). Pravila v nadaljevanju določajo natančna pravila za vsako izmed zahtevanih faz postopka in predvidevajo, da vsak zaključen postopek naročila pregleda in odobri EBRD v notranjem nadzornem postopku.

Državna revizijska komisija na podlagi navedenega ugotavlja, da je bil naročnik v skladu s posojilno pogodbo, sklenjeno z EBRD, pri naročanju blaga, storitev in gradenj v okviru izvajanja projekta "Dobava in namestitev sistema za prevoz odpadkov " sklop RT" dolžan uporabiti Pravila EBRD. Gre torej za javno naročilo, za katerega veljajo drugačna postopkovna pravila naročanja in so dodeljena na podlagi posebnega postopka mednarodne organizacije. Kot je bilo že zapisano, zakon (sledeč direktivi 2004/17/ES) v tem primeru izrecno določa, da naročnik pri oddaji naročila ne uporabi določb ZJNVETPS, to pa ob upoštevanju prvega odstavka 4. člena ZPVPJN pomeni, da se pravno varstvo ne zagotavlja na podlagi ZPVPJN, temveč na podlagi posebnih pravil mednarodne organizacije. Na navedeno ugotovitev ne morejo vplivati vlagateljeve navedbe, da v obvestilu o oddaji naročila in razpisni dokumentaciji ni bilo navedeno, da bi se postopek izvajal na podlagi posebnih pogojev mednarodne institucije, in da tudi v primeru, če bi bilo to navedeno, pravila in postopki EBRD kažejo na to, da se uporablja lokalna zakonodaja, če ta ni v nasprotju z načeli EBRD. Vlagateljeve trditve nimajo podlage ne v ZJNVETPS ne v Pravilih. ZJNVETPS namreč iz svoje uporabe (povsem) izključuje naročila, ki so dodeljena na podlagi posebnih pravil mednarodne organizacije, ne da bi ob tem zahteval, da je treba takšno izjemo objaviti. Po drugi strani tudi nikjer v Pravilih ni določeno, da bi se lahko v postopkih, ki jih naročniki izvajajo na podlagi posebnih pravil EBRD, uporabljala lokalna zakonodaja, bodisi glede materialnih vprašanj javnega naročanja bodisi glede vprašanj pravnega varstva. V zvezi z vprašanjem pravnega varstva Pravila določajo, da bo v primeru, kadar bo vložena pritožba, ki se nanaša na katerikoli vidik postopka naročanja, EBRD zagotovila, da se pritožba v celoti preuči v skladu s pravili, določenimi v Dodatku št. 1, kjer so določena navodila za ponudnike. Navodila v zvezi s pritožbo so določena v točkah 10 do 14 Dodatka št. 1, ki ponudnikom omogočajo, da na EBRD pošiljajo kopije dokumentov, ki se nanašajo na komunikacijo med njimi in naročnikom, da ji postavljajo vprašanja, če menijo, da na njih naročnik ni zadovoljivo odgovoril, ter da vložijo pritožbo zoper ravnanje naročnika v postopku naročanja. Vloge morajo nasloviti na direktorja oddelka EBRD, ki je zadolžen za konkretni projekt. Po tem, ko ima naročnik možnost odgovoriti na vloge ponudnikov, o pritožbi odloči pritožbena komisija, ki jo ustanovi EBRD.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik predmetni postopek oddaje javnega naročila izvaja na podlagi posebnega postopka EBRD, zaradi česar, ob upoštevanju točke c) 4. točke prvega odstavka 19. člena ZJNVETPS, ni podlage za ugotovitev, da bi moral pri oddaji naročila uporabiti pravila ZJNVETPS. Ker se posledično (ob upoštevanju prvega odstavka 4. člena ZPVPJN in Pravil), pravno varstvo v takem postopku ne zagotavlja na podlagi ZPVPJN, Državna revizijska komisija ugotavlja, da v predmetnem postopku ni podana njena pristojnost za odločanje o vloženem pravnem sredstvu. Na podlagi smiselne uporabe drugega odstavka 18. člena ZPP in prvega odstavka 274. člena ZPP, v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN, je zato Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo, ki ga je vlagatelj vložil z vlogo z dne 6. 11. 2012, zavrgla. Državna revizijska komisija ob tem dodaja, da se na podlagi ugotovitve o absolutni nepristojnosti v predmetnem postopku pravnega varstva ni ukvarjala z ostalimi (med strankama prav tako spornimi) procesnimi vprašanji, zato njena odločitev, kot je razvidna iz izreka tega sklepa, ne more prejudicirati vprašanja, ali je naročnik sposoben biti stranka v postopku pravnega varstva oz. ali ima status naročnika po določbah ZJNVETPS.


S tem je odločitev Državne revizijske komisije utemeljena.


V Ljubljani, dne 12. 3. 2013





predsednica senata
mag. Maja Bilbija
članica Državne revizijske komisije








Vročiti:

- Termoelektrarna Šoštanj, d.o.o., Cesta Lole Ribarja 18, 3325 Šoštanj
- ENEMONA, AD, Panajot Hitov 1A, Kozloduj, Republika Bolgarija
- RUDIS, d.o.o., Trg revolucije 25b, 1420 Trbovlje
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana
- Arhiv tu (spis)