018-049/2013 Zavod za zdravstveno varstvo Kranj

Številka: 018-049/2013-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Sonje Drozdek Šinko kot predsednice senata ter mag. Nataše Jeršič in Vide Kostanjevec kot članic senata, v revizijskem postopku oddaje javnega naročila »Nakup in vzdrževanje sistema za identifikacijo mikroorganizmov s pomočjo MALDI-TOF tehnologije«, začetem na podlagi zahtevka za revizijo družbe MIKRO+POLO d.o.o., Zagrebška cesta 22, Maribor, ki jo po pooblastilu zastopa Odvetniška družba Avbreht, Zajc in Partnerji o.p. d.o.o., Šestova 2, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Zavod za zdravstveno varstvo Kranj, Gosposvetska ulica 12, Kranj (v nadaljevanju: naročnik), dne 27. 3. 2013

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se razveljavi razpisna dokumentacija za oddajo javnega naročila "Nakup in vzdrževanje sistema za identifikacijo mikroorganizmov s pomočjo MALDI-TOF tehnologije", v delu:

- točke 5 Navodil ponudnikom, ki ne dovoljuje izpolnjevanje pogoja iz točke 7.1.8 teh navodil: "Ponudnik je v zadnjih treh letih (od 1. 1. 2010) uspešno dobavil in vzdržuje najmanj 1 aparat s področja masne spektrometrije", s podizvajalci;
- točke 8 Navodil ponudnikom, ki določa dodatno merilo v primeru enakovrednih ponudb: "Izbran bo ponudnik z več referencami v zadnjih treh letih (od 1. 1. 2010) za referenčne posle, kot so določeni v točki 8. Tehnična in/ali kadrovska sposobnost."

V preostalem delu se zahtevek za revizijo zavrne kot neutemeljen.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 1.863,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik izvaja postopek oddaje javnega naročila "Nakup in vzdrževanje sistema za identifikacijo mikroorganizmov s pomočjo MALDI-TOF tehnologije", katerega obvestilo je bilo objavljeno na portalu javnih naročil, dne 9. 1. 2013, pod št. objave JN220/2013.

Vlagatelj je, pred potekom roka za oddajo ponudb, z vlogo z dne 29. 1. 2013 vložil zahtevek za revizijo. Navaja, da je razpisna dokumentacija nezakonita in vlagatelju ne omogoča, da bi uspešno konkuriral in oddal popolno ponudbo. Reference po mnenju vlagatelja v konkretnem primeru ne predstavljajo dokazila o usposobljenosti ponudnika, ampak želi naročnik z njimi preveriti, da je bilo blago iste vrste že dobavljeno in da je uspešno obratovalo, kar pomeni, da naročnik preverja tehnične lastnosti blaga in gre za referenco blaga in ne storitve. Vlagatelj zato meni, da je zahteva naročnika, s katero ne dopušča, da bi se referenca dokazovala s proizvajalcem, nesorazmerna in neupravičeno omejuje konkurenco med ponudniki. Takšen pogoj po prepričanju vlagatelja ni vezan na predmet naročila, saj se z omejevanjem izpolnjevanja pogoja na način, da ga mora izpolnjevati ponudnik, neupravičeno in nesorazmerno oži možnost dokazovanja reference blaga. Vlagatelj tudi izpostavlja, da je referenca v zvezi z vzdrževanjem blaga nepotrebna, nesorazmerna in nepovezana s predmetom javnega naročila, saj predstavlja vzdrževanje le manjši del konkretnega javnega naročila. Iz enakih razlogov je po mnenju vlagatelja naročnik kršil načelo sorazmernosti tudi pri referencah kot merilo, saj tudi v tem primeru ni dopustil dokazovanja referenc s proizvajalcem. Vlagatelj dalje navaja, da je naročnik pri postavljenem pogoju referenc ravnal nezakonito tudi zato, ker ne dopušča dokazovanja referenc s podizvajalci. Vlagatelj pri tem izpostavlja zakonsko možnost sklicevanja na kapacitete drugih gospodarskih subjektov in navaja primere sodb Sodišča Evropske Unije in odločitev Državne revizijske komisije. Iz enakih razlogov vlagatelj kot sporno izpostavlja merilo reference.

Naročnik je z odločbo, izdano dne 4. 2. 2013, pod št. 060A-14/2012, zahtevek za revizijo zavrnil. Najprej izpostavlja, da je vloženi zahtevek za revizijo v nasprotju z ravnanjem vlagatelja, ki je istega dne, 29. 1. 2013, oddal ponudbo, v kateri je predložil dokazila o izpolnjevanju obeh pogojev, za katere trdi, da jih ne more izpolniti. V nadaljevanju naročnik pojasni, da je že v objavljenem odgovoru na portalu javnih naročil jasno in nedvoumno razložil, da edini cilj tega javnega naročila ni le dobava aparata, ampak, kot to izhaja že iz naziva in opisa javnega naročila ter dejstva, da je za javno naročilo predviden okvirni sporazum, tudi vsaj enako pomembno brezhibno vzdrževanje dobavljenega aparata. Naročnik poudarja, da kupuje tehnološko visoko zahtevni aparat, s katerim bo ves čas obratovanja kontinuirano opravljal analize, od katerih so nekatere tudi kritične in je od njih odvisno zdravje in življenje ljudi. Naročnik glede na svoje poslovanje predvideva, da bo z navedenim aparatom opravil letno okoli 8000 analiz, od tega okvirno 1600 nujnih, aparat pa mora biti stalno v obratovanju, kar je razvidno tudi iz vzdrževalnih pogojev in ostalih določb okvirnega sporazuma. Naročnik ne razpolaga in tudi ne namerava kupiti serije aparatov. Naročnik zato potrebuje odzivno, strokovno in kakovostno podporo ves čas obratovanja aparata, čemur služi tudi izpodbijani pogoj. Naročnik ob tem poudarja, da mu ni jasno, koliko vlagatelj sploh razume predmet naročila, saj je v predloženi ponudbi podal ceno za vzdrževanje, ki v obdobju trajanja okvirnega sporazuma dosega ceno samega aparata. Naročnik dalje navaja, da vlagatelj ni dokazal, katera določba razpisne dokumentacije prepoveduje ponudniku sklicevanje na kapacitete tretjih subjektov, če seveda za to izpolni zakonske pogoje, take določbe pa naročnik v razpisno dokumentacijo tudi ni postavil.

Naročnik je dne 15. 2. 2013 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v postopku oddaje javnega naročila in v predrevizijskem postopku.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 6. 2. 2013 opredelil do navedb naročnika. Opozarja, da navedbe naročnika o tem, da je vlagatelj oddal ponudbo in predložil dokazila o izpolnjevanju pogojev, ne dokazujejo, da vlagatelj lahko odda popolno in konkurenčno ponudbo. Tudi sicer je naročnik vlagatelja pozval k dopolnitvi ponudbe. Vlagatelj vztraja pri navedbah iz zahtevka za revizijo in izpostavlja, da je v zahtevku za revizijo jasno navedel, kje v razpisni dokumentaciji je naročnik prepovedal izpolnjevanje pogoja s podizvajalci. Ker naročnik tega ni dopustil, je ravnal v nasprotju z zakonom in je nedopustno omejil konkurenco na trgu, enako pa velja tudi za del, v katerem naročnik določa reference kot merilo.

Državna revizijska komisija je po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med strankama je sporno vprašanje, ali je naročnik pri postavitvi pogoja za preverjanje tehnične sposobnosti ponudnika, katerega je hkrati določil kot dodatno merilo v primeru enakovrednih ponudb, ravnal skladno z Zakonom o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2), ker ni dopustil dokazovanja pogoja (merila) s proizvajalcem blaga in s podizvajalci.

Državna revizijska komisija najprej glede navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo, da je vlagatelj s tem, ko je predložil ponudbo za predmetno javno naročilo in dokazila o izpolnjevanju pogojev, ravnal v nasprotju z vloženim zahtevkom za revizijo (v katerem trdi, da ne more izpolniti izpodbijanih pogojev in uspešno konkurirati v tem postopku javnega naročanja), izpostavlja, da naročnik odločitve o tem, ali je vlagatelj predložil popolno ponudbo in je torej dokazal tudi sposobnost za izvedbo javnega naročila skladno s postavljenimi pogoji, še ni sprejel. To pomeni, da naročnik dejstva, da je vlagatelj predložil ponudbo v zadevnem postopku javnega naročanja, ne more uporabiti kot utemeljenega oziroma pravno relevantnega v prid zavrnitvi zahtevka za revizijo. Ne glede na navedeno ne gre prezreti tudi dejstva, na katerega utemeljeno opozarja vlagatelj in ki izhaja iz spisovne dokumentacije, in sicer, da je naročnik vlagatelja dne 30. 1. 2013 pozval k dopolnitvi ponudbe, tudi glede dokazovanja spornega pogoja (referenc), ker naj bi ugotovil, da iz predložene reference ne izhaja, da je ponudnik aparat tudi vzdrževal.

Državna revizijska komisija dalje po vpogledu v razpisno dokumentaciji za oddajo predmetnega javnega naročila ugotavlja, da je naročnik pogoje za preverjanje sposobnosti ponudnikov določil v Navodilih ponudnikom (v nadaljevanju: navodila), v točki 7. Preverjanje sposobnosti, v kateri je navedel, da bo priznal sposobnost ponudnikom, ki izpolnjuje v nadaljevanju navedene pogoje. Za preverjanje tehnične in/ali kadrovske sposobnosti je naročnik v točki 7.1.8 določil naslednji pogoj:

"Ponudnik je v zadnjih treh letih (od 1. 1. 2010) uspešno dobavil in vzdržuje najmanj 1 aparat s področja masne spektrometrije (v primeru skupne ponudbe lahko pogoj izpolnjujejo partnerji skupaj)."

Izhodišče za določanje tehnične sposobnosti predstavlja 45. člen ZJN-2, ki v drugi alineji a) točke drugega odstavka določa, da lahko gospodarski subjekti izkažejo izpolnjevanje tehnične sposobnosti glede na naravo, količino ali pomembnost in uporabo gradnje, storitve ali blaga tudi s seznamom najpomembnejših dobav blaga ali opravljenih storitev v zadnjih treh letih, skupaj z zneski, datumi in navedbo javnih ali zasebnih naročnikov. ZJN-2 v tem členu določa le posamezna možna dokazila za izkazovanje tehnične in kadrovske sposobnosti, medtem ko mora vsebino pogojev in zahtevano raven usposobljenosti določiti naročnik, upoštevaje pri tem predmet javnega naročila in njegove značilnosti. Naročnik pri tem ni povsem avtonomen, saj ga omejujejo pravila javnega naročanja, primarno izražena skozi temeljna načela. Naročnik v skladu s prvim odstavkom 7. člena ZJN-2 (načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki) ne sme omejevati konkurence med ponudniki, zlasti ne sme omejevati možnih ponudnikov z izbiro in izvedbo postopka, ki je v nasprotju s tem zakonom, pri izvajanju javnega naročanja pa mora ravnati v skladu s predpisi o varstvu oziroma preprečevanju omejevanja konkurence. Prvi in drugi odstavek 9. člena ZJN-2 (načelo enakopravne obravnave ponudnikov) določata, da mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila. Naročnik mora zagotoviti, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, stvarno ali osebno diskriminacijo ponudnikov, diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik, ali drugo diskriminacijo. V skladu z 10. členom ZJN-2 (načelo sorazmernosti) mora naročnik javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila.

Iz citiranih določil izhaja, da morajo biti pogoji za ugotavljanje tehnične sposobnosti ponudnikov oblikovani na način, ki zagotavlja enakopravno obravnavo ponudnikov in pošteno konkurenco v postopku pridobivanja naročila. Vendar pa zagotavljanje enakopravne obravnave ne pomeni, da mora naročnik svoje zahteve oblikovati tako, da sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila omogoči prav vsem ponudnikom na relevantnem trgu. Naročnik namreč prav z določanjem posameznih pogojev ponudnike razvrsti na tiste, ki pogoje izpolnjujejo in zato lahko sodelujejo v postopku, ter tiste, ki enega ali več posameznih pogojev ne izpolnjujejo in zato v postopku ne morejo sodelovati. Naročniki so v postopkih oddaje javnih naročil upravičeni postavljati pogoje, ki imajo za posledico omejevanje kroga potencialnih ponudnikov za izvedbo javnega naročila oziroma njihovo razlikovanje, vendar mora imeti naročnik za tovrstno omejevanje konkurence objektivno opravičljive in strokovno utemeljene razloge, ki so neposredno povezani s predmetom javnega naročila. Pogoji morajo biti zato oblikovani na način, ki omogoča dejansko diferenciacijo ponudnikov glede na stopnjo njihove usposobljenosti, ne pa na način, ki določenim ponudnikom zaradi nerazumnih ali nesmiselnih zahtev preprečuje sodelovanje v postopku, ne da bi bila pri tem izkazana njihova manjša usposobljenost ali neusposobljenost za izvedbo naročila.

Vlagatelj v obravnavanem primeru naročniku ne nasprotuje v tem, da ne bi smel preveriti, ali je bilo istovrstno blago (aparat s področja masne spektrometrije) že uspešno dobavljeno in uspešno obratuje v zadnjih treh letih, ampak meni, da želi naročnik z zahtevano referenco preveriti tehnične lastnosti blaga in ne sposobnosti ponudnika, zaradi česar bi naročnik moral omogočiti dokazovanje reference s proizvajalcem blaga. Vlagatelj izhaja tudi iz prepričanja, da je zahteva po referenci vzdrževanja blaga nepotrebna, nesorazmerna in nepovezana s konkretnim predmetom naročila.

Državna revizijska komisija po proučitvi vsebine predmeta konkretnega javnega naročila in naročnikove utemeljitve postavljenega pogoja, predstavljene v odgovoru na vprašanje zainteresiranega subjekta (objavljenem na portalu javnih naročil dne 15. 1. 2013) in v odločitvi o zahtevku za revizijo, ocenjuje, da očitki vlagatelja niso utemeljeni.

Državna revizijska komisija najprej poudarja, da je za opredelitev predmeta javnega naročila bistvena njegova vsebina in ne formalna označba njegove vrste (npr. v obrazcih za objavo obvestila o javnem naročilu, kjer naročniki označijo, ali gre za blago, storitev ali gradnjo). Navedeno v konkretnem primeru pomeni, da četudi je naročnik v obvestilu o naročilu označil, da predmet javnega naročila predstavlja blago, to še ne pomeni, da predmet javnega naročila predstavlja izključno dobava blaga in bo zato naročnik iz tega razloga lahko zahteval le referenco dobave blaga.

Predmet konkretnega javnega naročila je nakup in vzdrževanje sistema za identifikacijo mikroorganizmov s pomočjo MALDI-TOF tehnologije. Javno naročilo je celovito, naročnik bo z najugodnejšim ponudnikom sklenil okvirni sporazum za obdobje dveh let. Podrobnejši opis predmeta naročila izhaja iz Obrazca E-3 Okvirni sporazum o nakupu in vzdrževanju sistema za identifikacijo mikroorganizmov s pomočjo MALDI-TOF tehnologije. V 8. členu (Specifikacije predmeta okvirnega sporazuma) navedenega sporazuma so navedene tehnične specifikacije aparata, iz 9. člena (Izvedbeni pogoji) pa izhaja, da bo ponudnik aparat dobavil in namestil na predvideno lokacijo, usposobil naročnika, zagotovil potrošni material, izvajal storitve rednega vzdrževanja kontinuirano v času trajanja okvirnega sporazuma, medtem ko se bodo storitve nadgradenj in tehnične podpore, ki presegajo redno vzdrževanje, izvajale glede na dejansko opravljene storitve oziroma po naročilih naročnika v času trajanja okvirnega sporazuma. Ponudniki so morali posebej ponuditi ceno za dobavo aparata, ceno za redno letno vzdrževanje (ki vključuje letno vzdrževanje/servisiranje aparata brez menjave laserja, letne posodobitve knjižnice referenčnih profilov in posodobitve programske opreme (nadgradnja sistema), predvidoma 1 x letno), predračun za potrošni material in cene dodatne opreme in storitev. Obveznosti ponudnika so opisane še v nadaljnjih določbah okvirnega sporazuma (npr. v 11., 12., 14., 15. členu).

Iz navedene vsebine predmeta javnega naročila jasno izhaja, da predmet in cilj naročila ni le (enkratna) dobava blaga (aparata za identifikacijo mikroorganizmov s pomočjo MALDI-TOF tehnologije), ampak tudi njegovo vzdrževanje v času trajanja okvirnega sporazuma (kar je bil tudi razlog, da se je naročnik odločil za sklenitev okvirnega sporazuma). Da je vzdrževanje dobavljenega aparata za naročnika oziroma za izvajanje njegove dejavnosti najmanj enako pomembno kot dobava aparata, izhaja iz pojasnil naročnika, v katerih je navedel, da kupuje tehnološko visoko zahtevni aparat, s katerim bo ves čas obratovanja kontinuirano opravljal analize. Nekatere analize so kritične in je od njih odvisno zdravje in včasih tudi življenje ljudi (z aparatom naj bi opravil letno okoli 8000 analiz, od tega okvirno 1600 nujnih), zato mora naročnik zagotoviti, da bo aparat v stalnem obratovanju. Ob tem gre upoštevati tudi dejstvo, da naročnik ne razpolaga z več takšnimi aparati in jih tudi ne namerava kupiti (saj je verjetno omejen s finančnimi sredstvi), zato je še toliko bolj pomembno, da bo z (edinim) dobavljenim aparatom lahko kontinuirano in nemoteno izvajal svojo dejavnost.

Predstavljeni razlogi od naročnika terjajo odzivno, strokovno in kakovostno podporo ves čas obratovanja aparata, zato naročniku ni mogoče nasprotovati v tem, da želi javno naročilo oddati ponudniku, ki je istovrstno blago (aparat s področja masne spektrometrije) in storitve (vzdrževanje tega aparata) vsaj enkrat že uspešno dobavil oziroma opravljal, zaradi česar zgolj uspešna dobava blaga (kr bi ponudnik lahko dokazal s proizvajalcem blaga) za naročnika ni zadostna. Vlagatelj nima prav, ko trdi, da naročnik preverja le tehnične lastnosti blaga, saj naročnik z javnim naročilom ne dobavlja le blaga, ampak nujno potrebuje tudi vzdrževanje dobavljenega blaga skladno s pogoji, opredeljenimi v okvirnem sporazumu. Naročnik zato s postavljenim pogojem preverja sposobnost ponudnika, referenca pa služi kot dokazilo, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti, saj z njo dokazuje, da je istovrstno blago oziroma storitev v preteklosti že (večkrat) uspešno izvedel ali da je pod podobnimi pogoji že uspešno dobavil istovrstno blago. Naročnik bo v obravnavanem primeru na podlagi prejetih referenčnih dokazil lahko utemeljeno sklepal, da je ponudnik sposoben izvesti konkretno javno naročilo (v primerljivi vsebini in obsegu) ter da ima ustrezno znanje in izkušnje, potrebne za izvedbo javnega naročila. Kolikor je vlagatelj na stališču, da vzdrževanje aparata v konkretnem primeru predstavlja le manjši del naročila, pa je po mnenju Državne revizijske komisije vsaj nenavadno, da je prav vlagatelj ponudil ceno za vzdrževanje aparata, ki v obdobju dveletnega trajanja okvirnega sporazuma skoraj dosega ceno dobavljenega aparata. Državna revizijska komisija ob ugotovljenem zaključuje, da je postavljeni pogoj tako v delu, v katerem naročnik preverja uspešnost dobave blaga, kot tudi v delu, kjer naročnik preverja uspešnost vzdrževanja blaga, nedvomno povezan s konkretnim predmetom javnega naročila, naročnik pa je tudi prepričljivo pojasnil, da ima za postavljeni pogoj objektivno opravičljive in strokovno utemeljene razloge, ki so neposredno povezani s predmetom javnega naročila. Državna revizijska komisija zato revizijske očitke vlagatelja v delu, ki se nanašajo na domnevne kršitve naročnika, ker ni dopustil dokazovanja pogoja s proizvajalcem, kot neutemeljene zavrača.

Vlagatelj postavljeni pogoj iz točke 7.1.8 navodil izpodbija tudi zato, ker naročnik ni dopustil, da ga ponudnik izpolni s podizvajalci, kar je po mnenju vlagatelja v nasprotju s pravili o sklicevanju na kapacitete drugih gospodarskih subjektov. Naročnik v odgovor navedenim očitkom v odločitvi o zahtevku za revizijo trdi, da v razpisni dokumentaciji sklicevanja na kapacitete drugih gospodarskih subjektov ni prepovedal.

Državna revizijska komisija po vpogledu v razpisno dokumentacijo ugotavlja, da je vlagatelj pravilno ugotovil, da razpisna dokumentacija ne dovoljuje izpolnitve pogoja iz točke 7.1.8. navodil (reference) s podizvajalci. Navedeno izhaja iz točke 5 navodil (Veljavnost ponudbe, jezik, oblika, variante in opcije), ki v rubriki "Nastopanje s podizvajalci", sicer dopušča sodelovanje s podizvajalci v predmetnem javnem naročilu, vendar hkrati določa, da izpolnjevanje pogojev iz točke 7.1 teh navodil s podizvajalci ni dovoljeno, razen v primerih, ko je to izrecno dovoljeno za posamezni pogoj. V pogoju iz točke 7.1.8 je naročnik dovolil le, da lahko v primeru skupne ponudbe pogoj izpolnjujejo partnerji skupaj, medtem ko izpolnitve pogoja s podizvajalci ni izrecno dovolil, iz česar, glede na točko 5 navodil, izhaja, da ponudnik pogoja ne more izpolniti s podizvajalci.

Skladno s tretjim odstavka 45. člena ZJN-2 se lahko gospodarski subjekt, kadar je to primerno, za posamezno naročilo sklicuje na kapacitete drugih gospodarskih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi. V takem primeru mora naročniku predložiti dokazilo, da bo zaradi tega imel na voljo sredstva, potrebna za izvedbo naročila. Kot dokazilo lahko na primer šteje pisni dogovor teh subjektov, sklenjen za ta namen. V primeru, če gospodarski subjekt zahtevanega dokazila ali dokazil ne predloži, naročnik njegovo ponudbo izloči.

Iz navedenih določil izhaja, da se ponudnik pri izkazovanju tehnične sposobnosti načeloma lahko sklicuje na kapacitete tretjih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi, če je to primerno, naročnik pa glede tega ne sme postavljati omejitev, kolikor za to ne izkaže objektivno opravičljivih razlogov. Da je sklicevanje ponudnika na kapacitete tretjih subjektov načeloma dopustno, izhaja tudi iz prakse Sodišča Evropske Unije. Slednje je v zadevi C-176/98 (Holst Italia SpA proti Comune di Cagliari in Ruhrwasser AG Internatuional Water Management) odločilo, da gre Direktivo 92/50/EEC interpretirati na način, da se ponudniku storitev dovoli dokazati izpolnjevanje ekonomskih, finančnih in tehničnih kriterijev za sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila preko drugih subjektov, ne glede na pravno naravo vezi med ponudnikom in tem subjektom, kolikor ponudnik lahko dokaže, da dejansko lahko razpolaga z zmogljivostmi, ki so potrebne za izvedbo naročila. Sodišče je še zapisalo, da je naloga nacionalnega sodišča presoditi, ali so bila zahtevana dokazila predložena v postopku izbire izvajalca javnega naročila. Odgovor na konkretno vprašanje je tako Sodišče zaradi nujno potrebne vsebinske analize (ne sme iti zgolj za posodo imena; ponudnik mora dejansko imeti na razpolago zmogljivosti tistega, ki izpolnjuje pogoje) in ugotovitve dejanskega stanja, prepustilo nacionalnemu sodišču. Podobno je v zadevi C-305/08 (Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare (CoNISMa) proti Regione Marche) opozorilo, da pravila Skupnosti ne določajo, da mora biti oseba, ki sklene pogodbo z naročnikom, sposobna opraviti dogovorjeno storitev neposredno z lastnimi sredstvi, da bi jo bilo mogoče opredeliti kot podjetnika ali gospodarski subjekt, temveč zadošča, da je sposobna sama opraviti storitev, za katero gre in da predloži zagotovila v zvezi s tem. Tako iz pravil Skupnosti kot iz sodne prakse Sodišča je razvidno, da lahko predloži ponudbo oziroma se prijavi kot kandidat vsaka oseba ali subjekt, ki se, glede na pogoje, navedene v objavi naročila, šteje za sposobno neposredno ali s podizvajalci zagotoviti izvedbo tega naročila, ne glede na to, ali je oseba zasebnega ali javnega prava in ali je redno aktivna na trgu ali deluje le priložnostno oziroma ali se financira iz javnih sredstev. Ponudniki ali kandidati, ki ne izpolnjujejo pogojev za udeležbo v javnem naročilu vsak zase, se torej lahko sklicujejo na ekonomske in tehnične kapacitete tretjih subjektov, pri čemer morajo dokazati naročniku, da bodo imeli te kapacitete na voljo.

Ključno vprašanje, na katerega je treba odgovoriti ob obravnavi konkretnih revizijskih navedb je, ali se lahko ponudnik, na podlagi navedenih pravil o sklicevanju na kapacitete tretjih oseb, sklicuje na referenčne posle, ki jih ni izvedel sam oziroma ki jih ni izvedel ponudnik v skupini ponudnikov, temveč so jih izvedli podizvajalci, s katerimi bo ponudnik sodeloval v konkretnem javnem naročilu. Določba tretjega odstavka 45. člena ZJN-2 dopušča sklicevanje na kapacitete tretjih v primeru, kadar je to primerno, zatorej je treba v vsakem konkretnem primeru presoditi, ali je to primerno glede na predmet in naravo javnega naročila ter druge okoliščine konkretnega primera. Reference so eden izmed (možnih) pogojev, ki jih morajo izpolnjevati ponudniki, če želijo sodelovati v postopku oddaje javnega naročila. Gre za ugotavljanje in dokazovanje tehnične sposobnosti oziroma siceršnje usposobljenosti ponudnika za izvedbo posla. Referenca je po svoji naravi dokazilo, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti, saj z njo dokazuje, da je istovrstno gradnjo ali storitev v preteklosti že večkrat uspešno izvedel ali da je pod podobnimi pogoji že uspešno dobavil istovrstno blago. Kapacitete predstavljajo zmogljivosti, sredstva, potrebna za izvedbo naročila, referenca predstavlja dokazilo o (celotni) usposobljenosti (izkušnjah) ponudnika.

Državna revizijska komisija je v svojih odločitvah že večkrat poudarila, da ni mogoče nasprotovati stališču, da je pri referencah sklicevanje na že izvedene enake ali podobne posle, ki jih je izvedel nekdo drug, dopustno takrat, kadar bi na primer gospodarski subjekt kot podizvajalec sodeloval pri izvedbi javnega naročila v delu, v katerem tudi izkazuje referenco. Navedeno pomeni, da vlagatelj s ponudbo, v kateri prijavi podizvajalca, ki bo izvedel javno naročilo (ali njegov del) izkaže, da bo imel dejansko na voljo reference tega subjekta. Reference bodo v takšnem primeru dejansko zadostile svojemu namenu, ponudnik pa na ta način dokaže, da bo s sklicevanjem na reference drugega subjekta (podizvajalca) imel na voljo sredstva, potrebna za izvedbo naročila. Državna revizijska komisija ob tem opozarja na primer, ki ga je Sodišče Evropske Unije obravnavalo v zadevi C-389/92 (Ballast Nedam Groep NV and Belgian State), kjer je šlo za sodelovanje holding družbe v postopku javnega naročanja, ki se je sklicevala na kapacitete hčerinskih družb. Sodišče je poudarilo, da v javnem naročilu lahko sodeluje holding družba, vendar mora ta, ko se sklicuje na kapacitete hčerinskih družb, zato, da bi dokazala svoj ekonomski in finančni položaj ter tehnično znanje in sposobnosti, dokazati, da ima, ne glede na vrsto njene pravne povezave s hčerinskimi družbami, dejansko na voljo ta sredstva, ki so potrebna za izvedbo naročila.

V konkretnem primeru je naročnik predvidel možnost sodelovanja s podizvajalci pri izvedbi javnega naročila, vendar pa je hkrati izključil možnost dokazovanja referenc s podizvajalci. Takšno ravnanje naročnika je po mnenju Državne revizijske komisije v nasprotju s predstavljenimi pravili in stališči o dopustnosti sklicevanja na kapacitete drugih gospodarskih subjektov, še zlasti tudi zato, ker naročnik v zadevnem primeru ni dokazal nobenih razlogov za takšno omejevanje, ki bi bili povezani s predmetom javnega naročila in bi morebiti takšno prepoved objektivno opravičili. Kot to izhaja iz načela sorazmernosti, se mora javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila (10. člen ZJN-2). Naročnik v konkretnem primeru v odločitvi o zahtevku za revizijo na revizijske očitke vlagatelja glede prepovedi dokazovanja pogoja s podizvajalci sploh ni odgovoril, ampak je le navedel, da ni prepovedal sklicevanja na kapacitete tretjih gospodarskih subjektov. Razpisna dokumentacija res ni izrecno prepovedala takšnega sklicevanja, saj bi to bilo v neposrednem nasprotju z izrecno zakonsko določbo tretjega odstavka 45. člena ZJN-2, vendar pa je naročnik tudi s prepovedjo sklicevanja na izvedene referenčne posle podizvajalcev ravnal v nasprotju z navedeno določbo, saj je ponudnike pri dokazovanju oziroma sklicevanju na tehnične sposobnosti nedopustno omejil. Vlagateljevi očitki v tem delu so zato utemeljeni in je treba sporno določbo razpisne dokumentacije v izpostavljenem delu razveljaviti.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo iz enakih razlogov, torej zaradi prepovedi izpolnjevanja reference s proizvajalcem in podizvajalci, zatrjuje kršitve naročnika tudi pri postavitvi dodatnega merila v primeru enakovrednih ponudb, ki ga je naročnik postavil v točki 8 navodil (Ocenjevanje ponudb), ki se je glasila:

"Izbran bo ponudnik z več referencami v zadnjih treh letih (od 1. 1. 2010) za referenčne posle, kot so določeni v točki 8. Tehnična in/ali kadrovska sposobnost."

Vlagateljeve očitke je treba presojati z vidika 48. člena ZJN-2, ki določa, da lahko naročnik odda naročilo bodisi na podlagi ekonomsko najugodnejše ponudbe z uporabo različnih meril v povezavi s predmetom naročila, kot so na primer kakovosti, cene, tehničnih prednosti, estetskih in funkcionalnih lastnosti, okoljskih lastnosti, stroškov poslovanja, stroškovne učinkovitosti, poprodajnih storitev in tehnične pomoči, datuma dobave ter roka za dobavo ali dokončanje del, bodisi na podlagi najnižje cene (prvi odstavek 48. člena ZJN-2). Naročnik mora v primeru oddaje naročila na podlagi merila ekonomsko najugodnejše ponudbe v obvestilu o javnem naročilu oziroma v razpisni dokumentaciji opisati in ovrednotiti posamezno merilo za oddajo naročila, pri čemer merila ne smejo biti diskriminatorna in morajo biti smiselno povezana z vsebino javnega naročila (četrti odstavek 48. člena ZJN-2).

Naročnik je v konkretnem primeru kot merilo določil najnižjo ceno, hkrati pa je določil, da se v primeru enakovrednih ponudb uporabi dodatno merilo, in sicer bo izbran tisti ponudnik, ki bo dokazal več uspešnih dobav in vzdrževanj aparata s področja masne spektrometrije v zadnjih treh letih (od 1. 1. 2010). Državna revizijska komisija je, ne da bi se spuščala v presojo, ali je naročnik tudi v tem primeru nedopustno omejil konkurenco s tem, ko ni omogočil doseganje merila s proizvajalcem in podizvajalci, ocenila, da, glede na naravo in vrsto predmeta naročila, (dodatne) reference večkratne uspešne dobave in vzdrževanja blaga naročniku ne zagotavljajo ekonomske prednosti, ponudnikom pa ne omogočajo enakopravnih konkurenčnih možnosti.

Merilo je element za vrednotenje, (medsebojno) primerjanje ali presojanje ponudb. Merilo je vnaprej podan razlikovalni znak med ponudbami, katerega izbira odraža naročnikovo presojo pomembnosti posameznih okoliščin, povezanih s predmetom ali izvedbo naročila. Kdaj je merilo smiselno povezano z vsebino javnega naročila oziroma kdaj naj naročnik določen element opredeli kot merilo, je odvisno od presoje vprašanja, ali bo razlikovanje po določenem elementu tudi resnično zagotavljalo prednost pred ostalimi ponudbami pri dejanski in konkretni izvedbi naročila. Merilo mora biti povezano z neko okoliščino, katere večje ali manjše izpolnjevanje se mora odražati pri večji ali manjši ekonomski koristi oziroma prednosti za naročnika pri izvedbi predmeta javnega naročila. To pomeni, da mora biti merilo komercialne narave in povezano s konkretno ponudbo oziroma izvedbo javnega naročila, ne pa z osebnimi lastnostmi ponudnika. Navedeno izhaja že iz primeroma navedenih okoliščin, ki po 48. členu ZJN-2 lahko predstavljajo merilo na podlagi ekonomsko najugodnejše ponudbe (kakovost, tehnične prednosti, stroški poslovanja idr.). S tega vidika je zato treba razlikovati med pogoji za ugotavljanje sposobnosti posameznih ponudnikov in merili za izbiro najugodnejše ponudbe. Medtem ko so pogoji izločitvene narave in so namenjeni ugotavljanju osebne, finančne, tehnične in kadrovske usposobljenosti ponudnika, morajo biti merila oblikovana tako, da merijo dejansko ekonomsko ugodnost ponudbe. Razlikovanje med pogoji in merili je razvidno iz samih določil ZJN-2, saj jih urejajo različne določbe, posledično pa morajo biti pogoji in merila jasno razmejeni tudi v razpisni dokumentaciji.

Državna revizijska komisija ob tem opozarja tudi na prakso Sodišča EU, ki je v več odločitvah (na primer v zadevi C-532/06, Lianakis in drugi, C-199/07, Komisija proti Helenski republiki) poudarilo, da sta preverjanje ustreznosti ponudnikov in oddaja naročila, čeprav direktiva teoretično ne izključuje možnosti, da bi potekala hkrati, različni operaciji, ki ju urejajo različna pravila. Ustreznost ponudnikov preverijo naročniki v skladu z merili glede gospodarskega in finančnega položaja ter tehničnih zmožnosti (merila za ugotavljanje usposobljenosti). Nasprotno oddaja naročila temelji na merilih, ki temeljijo bodisi na najnižji ceni bodisi na ekonomsko najugodnejši ponudbi. Četudi drži, da merila, ki jih lahko uporabijo naročniki, v direktivi niso našteta taksativno in da torej direktiva naročnikom prepušča izbiro meril za oddajo naročila, ki jih nameravajo uporabiti, pa se lahko ta izbira nanaša samo na merila, na podlagi katerih je možno opredeliti ekonomsko najugodnejšo ponudbo. Zato so iz meril za oddajo izključena tista, na podlagi katerih ni možno opredeliti ekonomsko najugodnejše ponudbe, ki pa so bistveno povezana s presojo ustreznosti ponudnikov, ki naj bi izpolnili zadevno naročilo. Sodišče je v obeh citiranih zadevah odločilo, da so se merila, ki jih je uporabil naročnik kot merila za oddajo, nanašala v glavnem na izkušnje, usposobljenost in sredstva, ki lahko zagotavljajo pravilno izvedbo zadevnega naročila in da gre za merila, ki se nanašajo na ustreznost ponudnikov, ki naj bi izvedli to naročilo. Zato je ugotovilo, da določbe direktive nasprotujejo temu, da naročnik v okviru postopka za oddajo naročila izkušenj ponudnikov, števila zaposlenih in opremljenosti ter sposobnosti, da naročilo opravijo v predvidenem trenutku, ne upošteva kot meril za ugotavljanje usposobljenosti, temveč kot merila za oddajo. Potrebno pa je omeniti tudi stališče Sodišča EU v zadevi C-315/01, GAT proti ÖSAG, da naročnik ne sme določiti referenc, ki se nanašajo na blago, ki ga ponudnik dobavlja drugim strankam (ko gre torej za razmerje izven predmetnega javnega naročila) kot merilo za ocenjevanje ponudb, temveč kot pogoj za ugotavljanje sposobnosti. V navedeni zadevi je bilo sporno zlasti dejstvo, da je naročnik zahteval le spisek referenc glede dobave blaga, brez morebitnih subjektivnih ocen o kvaliteti blaga ali podobno. Tako opredeljene reference po stališču sodišča niso v dovolj tesni povezavi s samim predmetom javnega naročila oziroma niso neposredno povezane z ekonomsko ugodnostjo same ponudbe, zaradi česar so kot merilo nedovoljene.

V konkretnem primeru predmet naročila predstavlja dobava aparata in njegovo vzdrževanje v času dveletnega trajanja okvirnega sporazuma. Naročnik je ocenil, da bo ponudnik, ki je že vsaj enkrat uspešno dobavil in vzdrževal aparat s področja masne spektrometrije, sposoben izvesti konkretno naročilo in takšni oceni in postavitvi pogoja Državna revizijska komisija, kot že navedeno, ne nasprotuje. Ni pa mogoče razumeti naročnikove ocene, da bi v primeru, ko bi dva ali več ponudnikov ponudila isto ceno (katero je naročnik sicer postavil kot merilo), ponudba ponudnika, ki je v preteklih treh letih večkrat uspešno dobavil in vzdrževal aparat, naročniku prinesla večjo ekonomsko ugodnost (korist). Naročnik je pogoje za uspešno in kvalitetno izvedbo predmetnega naročila vnesel v razpisno dokumentacijo in še posebej v okvirni sporazum, ki ga bo sklenil z izbranim izvajalcem. Cilj predmetnega javnega naročila je namreč konkreten rezultat, saj naročnik kupuje aparat z določenimi tehničnimi lastnostmi in želi vzdrževanje v dogovorjenih rokih in ob drugih zahtevanih pogojih. Zaradi navedenega po oceni Državne revizijske komisije ni jasno, kakšno ekonomsko korist oziroma ekonomsko prednost naj bi dejstvo, da je ponudnik v preteklosti aparat že večkrat uspešno dobavil in vzdrževal, naročniku pri izvedbi konkretnega javnega naročila dejansko prineslo, zaradi česar se postavlja vprašanje, ali je postavljeno dodatno merilo v dovolj tesni povezavi s konkretnim predmetom naročila. Državna revizijska komisija razume naročnika, da se je želel s postavitvijo dodatnega merila izogniti morebitnim položajem, ko bi dva ali več ponudnikov ponudila isto ceno (kar se v praksi sicer redko zgodi, vendar zakonodaja takšnega položaja ne ureja), vendar pa mora tudi v tem primeru postaviti takšna merila, ki ponudnikov ne bodo razlikovala brez objektivno utemeljenih in s predmetom naročila povezanih razlogov. V nasprotnem primeru merilo več ne služi svojemu namenu, t.j. izboru za naročnika najbolj ugodne ponudbe, ki včasih ni le najnižja cena, ampak so lahko tudi druge okoliščine, ki naročniku prinesejo konkretno korist (ZJN-2 jih v 48. členu primeroma našteva), ampak ponudnike le nepotrebno in neupravičeno razlikuje in jim ne omogoča enakopravnih konkurenčnih možnosti. Državna revizijska komisija ob upoštevanju ugotovljenega zaključuje, da je naročnik s postavitvijo dodatnega merila v primeru enakovrednih ponudb, ki ga je postavil v točki 8 navodil (Ocenjevanje ponudb), ravnal v nasprotju z 48. členom ZJN-2 in je ponudnike neupravičeno razlikoval, zaradi česar je treba sporno merilo razveljaviti.

Državna revizijska komisija je na podlagi ugotovljenih kršitev naročnika zahtevku za revizijo vlagatelja ugodila tako, da je razveljavila razpisno dokumentacijo v delu točke 5 Navodil ponudnikom, ki ne dovoljuje izpolnjevanje pogoja iz točke 7.1.8 teh navodil ("Ponudnik je v zadnjih treh letih (od 1. 1. 2010) uspešno dobavil in vzdržuje najmanj 1 aparat s področja masne spektrometrije") s podizvajalci in v delu točke 8 Navodil ponudnikom, ki določa dodatno merilo v primeru enakovrednih ponudb: "Izbran bo ponudnik z več referencami v zadnjih treh letih (od 1. 1. 2010) za referenčne posle, kot so določeni v točki 8. Tehnična in/ali kadrovska sposobnost." V preostalem delu je zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljenega.

Državna revizijska komisija naročnika, z namenom pravilne izvedbe postopka v delu, ki je bil razveljavljen, na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN, napotuje, da v nadaljnjem postopku oddaje predmetnega javnega naročila razveljavljene dele razpisne dokumentacije in ugotovitve Državne revizijske komisije iz tega sklepa ustrezno upošteva.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa

Odločitev o stroških vlagatelja temelji na tretjem odstavku 70. člena ZPVPJN, ob upoštevanju tretjega odstavka 154. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.). Državna revizijska komisija je zahtevku za revizijo delno ugodila, zato je v sorazmerju z doseženim uspehom vlagatelja, ki ga ocenjuje na 3/4, odločila, da je naročnik dolžan vlagatelju povrniti 3/4 potrebnih stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku.

Državna revizijska komisija je vlagatelju kot potrebne priznala stroške za takso za predrevizijski in revizijski postopek v višini 1.500,00 EUR, odvetniško nagrado za postopek pravnega varstva pred naročnikom in Državno revizijsko v višini 800,00 EUR, katere višino je določila skladno z 19. členom Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/09) s 13. členom Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/08, v nadaljevanju: ZOdvT), po pravičnem preudarku, ob upoštevanju vseh okoliščin primera, 20,00 EUR za izdatke (Tar. št. 6002 ZOdvT) in 20 % DDV na odvetniško nagrado in izdatke v višini 164,00 EUR (Tar. št. 6007 ZOdvT), vse skupaj v višini 2.484,00 EUR, oziroma glede na 3/4 dosežen uspeh v višini 1.863,00 EUR.

Višjo stroškovno zahtevo je Državna revizijska komisija zavrnila, saj je ocenila, da priglašeni stroški za odvetniško nagrado v zahtevku za revizijo nad priznano višino niso bili potrebni, medtem ko je priglašene stroške v pisni opredelitvi do navedb naročnika zavrnila, ker vlagatelju pripada enotna nagrada in izdatki za postopek pravnega varstva pred naročnikom in Državne revizijske komisije. Državna revizijska komisija je rok za povračilo stroškov določila v 15 dneh od prejema tega sklepa (in ne v 15 dneh od odločitve o zahtevku za revizijo) ter posledično priznala obrestni del zahtevka od poteka tega roka dalje.

Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 1.863,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, 27. 3. 2013


Predsednica senata:
Sonja Drozdek Šinko, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije











Vročiti:
- Zavod za zdravstveno varstvo Kranj, Gosposvetska ulica 12, Kranj
- Odvetniška družba Avbreht, Zajc in Partnerji o.p. d.o.o., Šestova 2, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana
- arhiv, tu