018-033/2013 Aerodrom Ljubljana, d.d.

Številka: 018-33/2013-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe, v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Sonje Drozdek Šinko kot predsednice senata ter mag. Nataše Jeršič in Boruta Smrdela kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "Izvedba goi del za izgradnjo novega potniškega terminala "T-2"", na podlagi zahtevka za revizijo skupnih ponudnikov OHL ŽS, a.s., Burešova 938/17, 66002 Brno-Stred, Češka republika in Gorenjska gradbena družba, d.d., Jezerska cesta 20, Kranj, ki ju zastopa Odvetniška družba Marovt in partnerji, d.o.o., Rozmanova 12, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Aerodrom Ljubljana, d.d., Zgornji Brnik 130a, Brnik (v nadaljevanju: naročnik) dne 20. 3. 2013

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo z dne 17. 1. 2013, v katerem vlagatelj zahteva razveljavitev odločitve o izločitvi njegove ponudbe, kot je razvidna iz dokumenta "Odločitev o priznanju sposobnosti" z dne 3. 1. 2013, se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

3. Zahteva ponudnika Limak Insaat Sanayi Ve Ticaret A.S., za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je predmetno javno naročilo, ki ga oddaja po postopku s pogajanji po predhodni objavi, dne 3. 9. 2012 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod številko JN9479/2012, dne 8. 9. 2012 pa še v Uradnem listu EU, pod številko 2012/S-173-286430. Dne 3. 1. 2013 je naročnik izdal dokument "Odločitev o priznanju sposobnosti", s katerim je kandidate obvestil, katerim izmed njih je priznal sposobnost za izvedbo predmetnega javnega naročila. Iz obrazložitve naročnikove odločitve je razvidno, da vlagatelju ni priznal sposobnosti, ker je njegovo ponudbo označil za nepravilno, in sicer zato, ker se je pri izkazovanju opravljenih podobnih poslov za dobavljeno električno opremo in izvedene električne inštalacije ter dobavljeno strojno opremo in izvedene strojne inštalacije skliceval na posle podizvajalca Obrascon Huarte Lain, S.A., čeprav je ta podizvajalec nominiran le za krovska in fasaderska dela, medtem ko bosta elektroinštalacije in strojne inštalacije izvajala druga podizvajalca.

Zoper odločitev o priznanju sposobnosti je vlagatelj pravočasno, z vlogo z dne 17. 1. 2013, vložil zahtevek za revizijo, v katerem zahteva razveljavitev odločitve o izločitvi njegove ponudbe in povrnitev stroškov, nastalih z revizijo. V obrazložitvi zahtevka vlagatelj navaja, da je njegova prijava popolna in da bi moral naročnik tudi njemu priznati sposobnost za izvedbo naročila. Po mnenju vlagatelja je naročnikovo stališče, v skladu s katerim se reference enega podizvajalca ne morejo upoštevati pri ugotavljanju usposobljenosti drugega podizvajalca in s tem prijavitelja, saj naj ne bi bila izkazana usposobljenost tega drugega podizvajalca, ki bo dela dejansko opravil, nepravilno in nezakonito. Nikjer v razpisni dokumentaciji ni bilo določeno, da mora vsak podizvajalec za dela, ki jih bo opravil, izkazati svoje reference. Vlagatelj meni, da naročnik napačno razume določila razpisne dokumentacije in siceršnji namen skupnega izkazovanja tehnične usposobljenosti. Pri skupnem izpolnjevanju pogojev se reference seštevajo, pri čemer je naročnik dopustil tudi seštevanje referenc podizvajalcev, ne le ponudbenih partnerjev. Vlagatelj citira določila razpisne dokumentacije in naročnikova pojasnila ter navaja, da je naročnik dopustil kumulativno izpolnjevanje pogojev s partnerji in sklicevanje na sposobnost drugih gospodarskih subjektov. V predmetnem postopku je vlagatelj reference, zahtevane v 16. točki, izkazoval s podizvajalcem, ki je predložil pet referenčnih del, kar je skladno z naročnikovim pojasnilom, da se lahko reference izkazujejo tudi s podizvajalci. Enako velja za izkazovanje pogoja iz točke 17, navaja vlagatelj, in dodaja, da je nesporno, da je družba Obrascon Huarte Lain, S.A., nominirana za podizvajalca v vlagateljevi ponudbi. Nikjer v razpisu ni bilo zahtevano, da mora vsak izmed podizvajalcev izkazati reference za dela, ki jih bo dejansko izvajal, zato v tej fazi razpisne dokumentacije ni dopustno razlagati na ta način, saj bi šlo za nedopustno spremembo razpisne dokumentacije, nejasna določila pa je treba razlagati v korist ponudnika. V tem primeru tudi ne gre za sklicevanje na kapacitete tretjih, saj gre za podizvajalca, ki bo dejansko sodeloval pri izvedbi del, zaključuje vlagatelj.

Ponudnik Limak Insaat Sanayi Ve Ticaret A.S., Ankara, se je z vlogo z dne 24. 1. 2013 opredelil do vlagateljevih revizijskih navedb. V vlogi navaja, da bi bilo treba zahtevek za revizijo v delu, ki se nanaša na razveljavitev celotne odločitve o priznanju sposobnosti, zavrniti, ter da bi bilo treba preveriti le tisti del odločitve o priznanju sposobnosti, ki se nanaša na vlagatelja. Ponudnik zahteva tudi povrnitev stroškov, nastalih zaradi revizijskega postopka.

Naročnik je dne 30. 1. 2013 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa navaja, da je v razpisni dokumentaciji dopustil, da se pri ugotavljanju tehničnih in kadrovskih sposobnosti prijavitelj sklicuje na sposobnost drugih gospodarskih subjektov. Hkrati je tudi določil, da mora v primeru, če prijavitelj javnega naročila ne bo izvajal sam in se bo pri izpolnjevanju pogojev skliceval na sposobnost drugega gospodarskega subjekta, tega imenovati kot svojega podizvajalca in zanj predložiti ustrezne dokaze. Naročnik navaja, da ni spora o tem, da se je vlagatelj za izpolnjevanje 16. in 17. pogoja iz razpisne dokumentacije (opravljeni podobni posli " dobavljena električna oprema in izvedene električne instalacije ter dobavljena strojna oprema in izvedene strojne instalacije) skliceval na reference podizvajalca Obrascon Huarte Lain, S.A. Prav tako ni sporno dejstvo, da ta družba teh del ne bo opravljala, temveč jih bosta opravljala druga dva podizvajalca, Energomont, d.d., in Kovinar Kočevje, d.d., medtem ko bo družba Obrascon Huarte Lain, S.A., opravljala krovska in fasaderska dela. Naročnik navaja, da je vlagatelja pozval k pojasnilu, na kakšen način izpolnjuje 16. in 17. pogoj iz razpisne dokumentacije, vlagatelj pa je pojasnil, da lahko reference izkazuje tudi s podizvajalci, pri čemer se je skliceval na naročnikovo pojasnilo, objavljeno na portalu javnih naročil. Naročnik navaja, da je že v razpisni dokumentaciji dopustil dokazovanje izpolnjevanja pogojev s podizvajalci in s pojasnilom ni spreminjal razpisne dokumentacije. Glede na naravo referenc teh ni mogoče obravnavati kot kapacitet tretjih oseb, temveč gre za izkazovanje usposobljenosti, česar si ni mogoče sposoditi. Zato se reference enega podizvajalca ne morejo upoštevati pri ugotavljanju usposobljenosti drugega podizvajalca, navaja naročnik, in dodaja, da je dopustil izkazovanje pogojev s podizvajalci, če bo ponudnik takega podizvajalca imenoval v ponudbi, vlagatelj pa se sklicuje na sposobnost podizvajalca, ki pa del, ki so predmet njegovih referenc, ne bo izvajal, temveč bosta ta dela izvajala druga dva podizvajalca. Ker podizvajalčevo znanje in izkušnje ne bodo uporabljene pri predmetnem naročilu, je naročnik ugotovil, da vlagatelj ne izpolnjuje pogoja referenc, saj bi moral subjekt, s katerim izpolnjuje pogoj referenc za določena dela, tudi imenovati za izvedbo teh del. Referenc ni mogoče preprosto posoditi drugim subjektom, ki nimajo izkušenj, navaja naročnik, in dodaja, da je zato pomembno, katere vrste del prevzema podizvajalec. Naročnik navaja, da s takšno razlago ne spreminja določb razpisne dokumentacije, saj so te določbe že od začetka jasne. V zvezi z navedbami ponudnika Limak Insaat Sanayi Ve Ticaret A.S., naročnik navaja, da v predmetnem postopku niso pomembne, saj je vlagatelj zahteval razveljavitev odločitve le v delu, v katerem mu ni bila priznana usposobljenost. Naročnik zaključuje, da je ob preverjanju potrdila o plačilu takse ugotovil, da je vlagatelj dne 17. 1. 2013 dal svoji banki nalog za plačilo, ni pa jasno, ali je bila taksa tega dne tudi plačana.

Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 31. 1. 2013 odstopil zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Državna revizijska komisija je dne 5. 2. 2013 prejela vlogo, v kateri se je vlagatelj na podlagi petega odstavka 29. člena ZPVPJN opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo. V vlogi vlagatelj odgovarja na posamezne naročnikove navedbe in dodatno pojasnjuje navedbe iz zahtevka za revizijo.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, v skladu z 39. členom ZPVPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Uvodoma je treba, glede na pomisleke naročnika v zvezi s plačilom revizijske takse, ugotoviti, da je vlagatelj k zahtevku za revizijo priložil dokument "Vpogled v plačilni nalog št. 16755025", iz katerega je razvidno, da je dne 17. 1. 2013, zadnji dan izteka za vložitev zahtevka za revizijo, banki dal nalog za plačilo takse za postopek revizije v višini 10.000,00 EUR, kot status naloga pa je bil označen "v obdelavi". Iz potrdila o nalogu za plačilo takse torej ni jasno razvidno, ali je bila taksa pravočasno plačana in ali je takšno potrdilo mogoče šteti za ustrezno potrdilo v smislu drugega odstavka 15. člena ZPVPJN. Iz 26. člena ZPVPJN izhaja, da je potrdilo o plačilu revizijske takse iz drugega odstavka 15. člena ZPVPJN obvezna sestavina zahtevka za revizijo, ki mora biti predložena že ob njegovi vložitvi, saj ZPVPJN v tem delu ne dopušča naknadnega dopolnjevanja. To pomeni, da mora vlagatelj plačilo takse izvesti ob vložitvi zahtevka za revizijo, potrdilo o tem, da je bila taksa v ustrezni višini že vplačana na ustrezen račun, pa predložiti k zahtevku. Če vlagatelj zahtevku za revizijo ne priloži potrdila o plačilu takse ali če kljub pravilnemu pravnemu pouku predloži neustrezno potrdilo o plačilu takse, je treba zahtevek za revizijo zavreči. Ker ZPVPJN ne določa, katero listino je mogoče šteti kot potrdilo o plačilu takse oz. kakšne sestavine mora ta imeti, je treba ob vsakokratni presoji konkretnega potrdila ugotoviti, ali je bila taksa dejansko plačana ob vložitvi zahtevka za revizijo. S tem namenom je Državna revizijska komisija vpogledala v izpisek plačilnega prometa Uprave za javne prihodke, iz katerega je razvidno, da je bilo plačilo, katerega izvedbo je vlagatelj zahteval dne 17. 1. 2013, izvedeno istega dne, torej 17. 1. 2013. Upoštevajoč navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj zahtevku za revizijo priložil potrdilo o nalogu za plačilo takse in da je bila taksa tudi pravočasno plačana, zato ni podlage za ugotovitev, da bi bilo treba zahtevek za revizijo zavreči.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija presojala vsebino spora med vlagateljem in naročnikom, in sicer glede vprašanja, ali je naročnik kršil pravila Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list, št. 126/06, 16/08, 34/08, 19/10; v nadaljevanju: ZJNVETPS) in določila razpisne dokumentacije, ko vlagatelju ni priznal sposobnosti za izvedbo predmetnega javnega naročila, temveč je njegovo ponudbo izločil kot nepravilno, ker naj ne bi izpolnjevala v razpisni dokumentaciji določenih referenčnih pogojev, ki so bili podlaga za priznanje tehnične sposobnosti.

Naročnik mora pogoje za priznanje tehnične usposobljenosti določiti v razpisni dokumentaciji. Pri tem mora upoštevati izhodišča, ki jih določa ZJNVETPS. Prvi odstavek 45. člena ZJNVETPS določa, da mora naročnik pri izbiri udeležencev v postopkih oddaje naročil ponudnike ali kandidate izločiti iz postopka v skladu s prvim, drugim in četrtim odstavkom 48. člena ZJNVETPS. Naročnik mora ponudnike in kandidate izbrati v skladu z objektivnimi pravili in pogoji, določenimi v skladu z 48. členom ZJNVETPS. V okviru postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti in postopka s pogajanji po predhodni objavi lahko naročnik po potrebi v skladu z 48. členom ZJNVETPS zmanjša število kandidatov, izbranih v skladu z a) in b) točko prvega odstavka 45. člena ZJNVETPS. V skladu z drugim odstavkom 48. člena ZJNVETPS mora naročnik, ki izbira kandidate v postopku s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti ali postopku s pogajanji, zagotoviti, da izbor poteka v skladu z objektivnimi pravili in pogoji. V postopkih s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti in postopkih s pogajanji lahko naročnik pri oblikovanju pogojev upošteva svojo objektivno potrebo za zmanjšanje števila kandidatov, ki je upravičena glede na uravnoteženo razmerje med posebnimi značilnostmi postopka oddaje naročila in sredstvi, potrebnimi za njegovo izvedbo, vendar pa je pri številu izbranih kandidatov potrebno upoštevati, da je treba zagotoviti konkurenco (tretji odstavek 48. člena ZJNVETPS). Šesti odstavek 48. člena ZJNVETPS določa, da se lahko subjekt v primeru, če naročnik določi zahteve glede tehnične in/ali kadrovske sposobnosti gospodarskega subjekta, po potrebi sklicuje na sposobnost drugih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi. V tem primeru mora naročniku predložiti dokazilo, da bo imel na voljo potrebna sredstva, na primer s predložitvijo izjave navedenih subjektov, da bodo gospodarskemu subjektu dali na voljo potrebna sredstva ali drugo dokazilo, ki ga zahteva naročnik. V primeru, da gospodarski subjekt zahtevanega dokazila ali dokazil ne predloži, naročnik lahko njegovo ponudbo izloči. Pod enakimi pogoji se lahko skupina gospodarskih subjektov iz 4. člena ZJNVETPS sklicuje na sposobnost članov skupine ali drugih subjektov.

Prvi odstavek 84. člena ZJNVETPS določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je v skladu s 17. točko 2. člena ZJNVETPS tista, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Nepravilna ponudba je tista, ki ne izpolnjuje pogojev za ugotavljanje sposobnosti ponudnika ali kandidata iz tega zakona (20. točka prvega odstavka 2. člena ZJNVETPS). Naročnik je torej ponudbo, ki ne izpolnjuje zahteve za priznanje tehnične sposobnosti, upravičen označiti za nepopolno ter jo izločiti iz postopka.

Naročnik je v poglavju A.05.2. "Opis poteka postopka s pogajanji" med drugim določil:

"Prijavitelji na podlagi te razpisne dokumentacije pripravijo prijavo za sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila. Odpiranje prispelih prijav bo javno. Po prejemu prijav ter pregledu le-teh bo naročnik sprejel odločitev o priznanju sposobnosti. Prijaviteljem, ki bodo oddali popolne prijave, bo naročnik priznal sposobnost za sodelovanje v pogajanjih (v nadaljevanju: kvalificirani prijavitelji).

S prijavo prijavitelji izkažejo izpolnjevanje temeljnih pogojev za sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila:
- osnovno sposobnost in sposobnost za opravljanje poklicne dejavnosti (registrirana dejavnost, vpis v register poklicev ali trgovski register),
- ekonomsko in finančno sposobnost,
- tehnično in kadrovsko sposobnost.

V kolikor se pri pregledu prijave izkaže, da kateri od prijaviteljev ne izpolnjuje temeljnih pogojev za sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila, bo takšen prijavitelj na podlagi odločitve o priznanju sposobnosti izločen iz postopka oddaje javnega naročila, razen če prijava ni formalno nepopolna."

Zahteve glede priznanja tehnične sposobnosti je naročnik določil v poglavju B.00 "Navedba obveznih pogojev za sodelovanje in dokazil za ugotavljanje njihovega izpolnjevanja", in sicer v razdelku "Tehnična sposobnost", kjer je v 16. in 17. točki (katerih izpolnjevanje je med strankama sporno) zapisal:

"16. pogoj: Prijavitelj je v zadnjih petih letih pred oddajo prijave dobavil električno opremo in izvedel električne inštalacije na vsaj dveh "stavbah"(v skladu z enotno klasifikacijo vrst objektov CC-SI po Uredbi o klasifikaciji objektov), pri čemer mora vrednost dobavljene opreme in izvedenih inštalacij za vsako stavbo znašati najmanj 2.000.000 EUR (brez DDV).
Oprema mora biti dobavljena in inštalacije izvedene na stavbi, kjer je bila opravljena uspešna primopredaja investitorju v zadnjih petih letih pred oddajo prijave.

Dokazilo: Seznam z navedenimi stavbami, navedbo vrednosti dobavljene električne opreme in izvedenih električnih inštalacij, datumom primopredaje stavbe in nazivom končnega naročnika, vključno z dokazilom v obliki potrdila-izjave, žigosane in podpisane s strani končnega naročnika, ki potrjuje prijaviteljevo kvalitetno in pravočasno izpolnitev pogodbenih obveznosti. (Seznam se nahaja na listu "B.04.9", obrazec izjave končnega naročnika, ki ga prijavitelj ustreznokrat razmnoži, pa na listu "B.04.10" te razpisne dokumentacije.)

17. pogoj: Prijavitelj je v zadnjih petih letih pred oddajo prijave dobavil strojno opremo in izvedel strojne inštalacije na vsaj dveh "stavbah"(v skladu z enotno klasifikacijo vrst objektov CC-SI po Uredbi o klasifikaciji objektov), pri čemer mora vrednost dobavljene opreme in izvedenih inštalacij za vsako stavbo znašati najmanj 2.000.000 EUR (brez DDV).
Oprema mora biti dobavljena in inštalacije izvedene na stavbi, kjer je bila opravljena uspešna primopredaja investitorju v zadnjih petih letih pred oddajo prijave.

Dokazilo: Seznam z navedenimi stavbami, navedbo vrednosti dobavljene strojne opreme in izvedenih strojnih inštalacij, datumom primopredaje stavbe in nazivom končnega naročnika, vključno z dokazilom v obliki potrdila-izjave, žigosane in podpisane s strani končnega naročnika, ki potrjuje prijaviteljevo kvalitetno in pravočasno izpolnitev pogodbenih obveznosti. (Seznam se nahaja na listu "B.04.11", obrazec izjave končnega naročnika, ki ga prijavitelj ustreznokrat razmnoži, pa na listu "B.04.12" te razpisne dokumentacije.)

Opomba: Prijavitelji naj upoštevajo, da morajo izkazovanje referenc, zahtevanih od 12. pogoj:a do 17. pogoj:a, izkazati na ločenih prilogah, tudi če se nanašajo na identični objekt/stavbo."

V zvezi z vprašanjem, na kakšen način lahko ponudnik izpolni navedene tehnične zahteve, je naročnik v V. točki poglavja A.04 "Splošna navodila ponudnikom" določil:

"Pri ugotavljanju tehničnih ter kadrovskih sposobnosti prijavitelja (del poglavja "B" te razpisne dokumentacije) se lahko prijavitelj po potrebi sklicuje na sposobnost drugih gospodarskih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi.

V takem primeru mora prijavitelj naročniku predložiti dokazilo, da bo imel na voljo potrebna sredstva. Kot dokazilo lahko šteje pisni dogovor teh subjektov, sklenjen za ta namen, oz. drugo dokazilo, ki je zahtevano v tej razpisni dokumentaciji.

V primeru, da prijavitelj zahtevanega dokazila ali dokazil ne predloži niti po naknadnem pozivu, bo naročnik njegovo prijavo oziroma ponudbo izločil.

Pod enakimi pogoji se lahko skupina gospodarskih subjektov iz IV. točke teh splošnih navodil sklicuje na sposobnost članov skupine ali drugih gospodarskih subjektov.

V primeru, da se prijavitelj sklicuje na sposobnost gospodarskega subjekta, ki je pravna ali fizična oseba in naj bi za prijavitelja dobavljal blago ali izvajal storitve oz. gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom tega javnega naročila, mora prijavitelj ta gospodarski subjekt v skladu s 16.a točko 2. člena ZJNVETPS imenovati kot svojega podizvajalca."

V VI. točki poglavja A.04 "Splošna navodila ponudnikom" je naročnik še zapisal:

"V primeru,

- da prijavitelj predmeta javnega naročila ne bo izvedel sam, ampak bo za prijavitelja dobavljal blago ali izvajal storitev oziroma gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila, gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična oseba
- in/ali se prijavitelj pri izpolnjevanju pogojev za izvedbo predmetnega javnega naročila sklicuje na sposobnost gospodarskega subjekta, ki je pravna ali fizična oseba in naj bi za prijavitelja dobavljal blago ali izvajal storitve oz. gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom tega javnega naročila (kot je navedeno že v točki V. teh splošnih navodil),
mora prijavitelj te gospodarske subjekte v prijavi imenovati kot svoje podizvajalce in izpolniti ustrezne obrazce in predložiti druga zahtevana dokazila, navedena v poglavju "B" te razpisne dokumentacije."

Kot je razvidno iz obrazca B.04.23 "Skupni seznam s podatki o podizvajalcih", ki ga je v ponudbo predložil vlagatelj, ta nastopa s šestimi podizvajalci. V obrazcu B.04.23 so za naslednje vrste del imenovani naslednji podizvajalci:


krovska in fasaderska dela Obrascon Huarte Lain, S.A.
strojne instalacije Kovinar Kočevje, d.d.
elektro instalacije Energomont, d.d.

V obrazcih B.04.9, B.04.10, B.04.11 in B.04.12 je vlagatelj navedel seznam referenčnih poslov za dobavo električne opreme in izvedbo električnih inštalacij ter seznam referenčnih poslov za dobavo strojne opreme in izvedbo strojnih instalacij. Iz obrazcev je razvidno, da je vse referenčne posle iz seznama izvedel podizvajalec Obrascon Huarte Lain, S.A.

Na podlagi naročnikovega poziva z dne 3. 12. 2012, naj pojasni, iz katerega dela prijave je razvidno izpolnjevanje 16. in 17. pogoja oz. na kateri osnovi se vlagatelj sklicuje na reference podizvajalca Obrascon Huarte Lain, S.A., je vlagatelj v vlogi z dne 10. 12. 2012 pojasnil, da je na predmetnem razpisu predložil skupno ponudbo, v kateri sodelujejo tudi podizvajalci. Vlagatelj je pojasnil, da je bilo izkazovanje referenc s podizvajalci dovoljeno in da je reference v okviru izpolnjevanja pogojev 16 in 17 izkazoval s podizvajalcem Obrascon Huarte Lain, S.A., za katerega je navedel referenčna dela ter predložil ustrezna potrdila. Z nominacijo podizvajalca Obrascon Huarte Lain, S.A. je vlagatelj v celoti izpolnil zahtevo, da v ponudbi navede vse podizvajalce, s katerimi namerava izvesti dela.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija kot nesporno ugotavlja, da vlagatelj nastopa s šestimi podizvajalci, pri čemer je za izvajanje krovskih in fasaderskih del nominiral podizvajalca Obrascon Huarte Lain, S.A., za izvajanje strojnih instalacij podizvajalca Kovinar Kočevje, d.d., za izvajanje elektro instalacij pa podizvajalca Energomont, d.d. Prav tako je mogoče kot nesporno ugotoviti, da je vlagatelj za izkazovanje tehnične usposobljenosti za dobavo električne opreme in izvedbo električnih inštalacij ter dobavo strojne opreme in izvedbo strojnih instalacij predložil seznam referenčnih poslov, ki jih je izvedel podizvajalec Obrascon Huarte Lain, S.A., medtem ko se podizvajalca Kovinar Kočevje, d.d., in Energomont, d.d., ki sta bila v okviru predmetnega naročila predvidena za izvedbo elektro in strojnih instalacij, v vlagateljevi ponudbi nista sklicevala na lastne referenčne posle. Med vlagateljem in naročnikom je zato sporno vprašanje, ali je naročnik ravnal pravilno, ko vlagatelju kljub predloženim referenčnim poslom za izvajanje strojnih in elektro instalacij podizvajalca Obrascon Huarte Lain, S.A. v tem delu ni priznal tehnične usposobljenosti, in sicer z obrazložitvijo, da podizvajalec, ki je izvedel referenčna dela, teh del v okviru predmetnega naročila ne bo izvajal, temveč bosta dela izvajala druga dva podizvajalca.

ZJNVETPS načeloma dovoljuje, da se lahko gospodarski subjekt v primeru zahtev za izkazovanje tehnične usposobljenosti po potrebi sklicuje na sposobnost drugih subjektov, in sicer ne glede na pravno naravo povezave z njimi. V tem primeru ZJNVETPS od ponudnika zahteva, da mora naročniku predložiti dokazilo, da bo imel na voljo potrebna sredstva (na primer izjavo navedenih subjektov, da bodo gospodarskemu subjektu dali na voljo potrebna sredstva, ali drugo dokazilo, ki ga zahteva naročnik). ZJNVETPS pod enakimi pogoji dovoljuje, da se lahko skupina gospodarskih subjektov (skupni ponudniki) sklicuje na sposobnost članov skupine ali drugih subjektov. Kot je Državna revizijska komisija že zapisala (npr. v sklepu št. 018-205/2011, na katerega se sklicujeta vlagatelj in naročnik, ali v sklepu št. 018-426/2012), so dokazila o dobro izvedenih storitvah oz. gradnjah (reference) eden izmed možnih elementov, na podlagi katerih lahko naročnik ugotavlja tehnično usposobljenost posameznih ponudnikov za izvedbo posla. Referenca je po svoji naravi dokazilo, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti, saj z njo dokazuje, da je istovrstno gradnjo ali storitev v preteklosti že večkrat uspešno izvedel ali da je pod podobnimi pogoji že uspešno dobavil istovrstno blago. Naročnik lahko na podlagi dokazila, da je ponudnik (vsaj) enkrat že uspešno izvedel primerljivo naročilo, utemeljeno sklepa, da ima tak ponudnik ustrezno znanje in izkušnje, potrebne za izvedbo javnega naročila.

Referenc zato glede na njihovo naravo ni mogoče obravnavati kot kapacitet v smislu šestega odstavka 48. člena ZJNVETPS. Kapacitete so namreč zmogljivosti, sredstva, potrebna za izvedbo naročila, medtem ko referenca ne predstavlja sredstva, s katerim ponudnik izvede javno naročilo, temveč predstavlja dokazilo o tehnični usposobljenosti. Reference niso kapacitete " zmogljivosti v smislu opreme, kadrov, mehanizacije, finančnih sredstev itd., kar si je mogoče izposoditi od drugih subjektov, temveč izkazujejo stopnjo usposobljenosti, znanja in izkušenj. Tega si ni mogoče izposojati na enak način kot opremo, ker gre za lastnosti, ki so tesno povezane z osebo ponudnika oz. njegovim kadrom. Glede na navedeno je zato mogoče ugotoviti, da bi moral vsak subjekt, ki v ponudbi nastopa kot glavni izvajalec, skupni izvajalec ali podizvajalec, usposobljenost za tisti del posla, ki ga prevzema v ponudbi, dokazovati z lastnimi referencami.

Ob tem je treba upoštevati, da ZJNVETPS v delu, kjer dopušča sklicevanje na zmogljivosti drugega, oz. v delu, kjer dopušča, da se skupni ponudniki sklicujejo na sposobnost članov skupine (ne pa tudi na sposobnost podizvajalcev!), izrecno zahteva, da mora subjekt, ki se sklicuje na zmogljivosti drugih, predložiti dokazilo, da bo imel na voljo potrebna sredstva. Kadar gre za zmogljivosti, kot so npr. oprema, stroji, kadri, mehanizacija, finančna sredstva itd., lahko kot dokazilo pride v poštev izjava ali pogodba, iz katere je razvidno, da ima ponudnik ta sredstva dejansko na voljo. Kadar pa gre za reference v smislu znanja in izkušenj, si že po naravi stvari ni mogoče predstavljati, da bi bilo mogoče te vrste zmogljivosti posojati oz. dajati na voljo. Le izjemoma bi bilo pri referencah sklicevanje na že izvedene enake ali podobne posle, ki jih je izvedel nekdo drug, možno takrat, kadar bi npr. ponudnik sam razpolagal z istimi kadri, ki so izvedli podobne posle v preteklosti v imenu drugega gospodarskega subjekta (tudi npr. v smislu prevzema, pripojitve ali spojitve gospodarskih subjektov), oz. kadar bi subjekt, ki z lastnimi referencami izkazuje tehnično usposobljenost za določeno vrsto del, pri izvajanju teh del tudi dejansko sodeloval z drugim izvajalcem ali ga vsaj nadzoroval.

Na podlagi navedenih izhodišč je treba razlagati tudi razpisno dokumentacijo iz predmetnega postopka oddaje javnega naročila. Vlagatelj namreč v zahtevku za revizijo navaja, da je naročnik že v razpisni dokumentaciji določeno, da se lahko prijavitelj po potrebi sklicuje na sposobnost drugih gospodarskih subjektov in da mora v tem primeru te subjekte imenovati kot podizvajalce, v odgovoru na vprašanje enega izmed ponudnikov, ki je bil objavljen na portalu javnih naročil, pa je naročnik izrecno dopustil, da se lahko reference za izvedbo predmetnega naročila izkazujejo tudi s podizvajalci. Z vlagateljem se je mogoče strinjati, da je naročnik že v razpisni dokumentaciji dopustil, da se lahko ponudnik pri izpolnjevanju pogojev sklicuje na sposobnost drugih subjektov, in da jih mora v tem primeru imenovati kot svoje podizvajalce (VI. točka poglavja A.04 "Splošna navodila ponudnikom"). Vendar teh določil, ob upoštevanju že zapisanih izhodišč, ni mogoče razlagati na način, da lahko ponudnik tehnično usposobljenost za izvedbo strojnih in elektro instalacij izkaže s podizvajalcem, ki v okviru izvedbe predmeta tega javnega naročila ni bil predviden za izvedbo del, za katera je izkazal tehnično usposobljenost, temveč za povsem drug segment del. Zlasti določba, v skladu s katero bili dolžni ponudniki subjekt, na katerega sposobnost so se sklicevali, imenovati oz. angažirati kot podizvajalca, kaže na to, da je naročnik želel s tem zagotoviti, da bo ta subjekt dejansko tudi izvajal dela, za katera je izkazal usposobljenost z lastnimi referencami. Slediti vlagateljevemu razumevanju določb razpisne dokumentacije bi pomenilo, da bi lahko ponudnik tehnično usposobljenost z referencami (torej razpolaganje z znanjem in izkušnjami) izkazal s subjektom, ki bi bil sicer v ponudbi formalno udeležen kot podizvajalec, vendar bi dejansko prevzel le manjši oz. neznaten del posla, večino posla pa bi izvedli izvajalci, ki ne bi imeli nikakršnih izkušenj pri izvedbi istovrstnih poslov.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku ni mogoče očitati kršitev določb ZJNVETPS in razpisne dokumentacije, ko je vlagateljevo prijavo izločil iz postopka kot nepopolno. Vlagatelj namreč s tem, ko se je glede usposobljenosti za izvedbo strojnih in elektro instalacij skliceval na reference podizvajalca, ki teh del ne bo opravljal, medtem ko za podizvajalca, ki sta v ponudbi predvidena za izvajanje strojnih in elektro instalacij, ni predložil njunih lastnih referenc, ni izkazal tehnične usposobljenosti za izvedbo predmetnega javnega naročila. Državna revizijska komisija je zato v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval povrnitev stroškov, ki so mu nastali v predrevizijskem in revizijskem postopku.

Ker je zahtevek za revizijo neutemeljen, Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, vlagatelju ni priznala povrnitve v stroškovniku navedenih stroškov.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Ponudnik Limak Insaat Sanayi Ve Ticaret A.S. je v vlogi, v kateri se je izjasnil do vlagateljevih navedb, zahteval tudi povrnitev stroškov, ki jih je imel zaradi revizijskega postopka.

Ob upoštevanju dejstva, da v 70. členu ZPVPJN ni izrecno določeno, da je do povrnitve stroškov upravičen tudi ponudnik, kot je ponudnik Limak Insaat Sanayi Ve Ticaret A.S. (ki ni izbrani ponudnik, temveč ponudnik s priznano sposobnostjo), bi bilo treba ugotoviti, da tak ponudnik nima pravne podlage za povrnitev stroškov, ki so mu nastali zaradi postopka pravnega varstva. Tudi v primeru, če bi zaradi neurejenosti tega vprašanja v ZPVPJN iskali rešitev z analogno razlago 70. člena ZPVPJN ali upoštevaje prvi odstavek 13. člena ZPVPJN med določbami Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 in spremembe; v nadaljevanju: ZPP), bi taka povrnitev morala temeljiti na ugotavljanju potrebnosti stroškov (osmi odstavek 70. člena ZPVPJN in prvi odstavek 155. člena ZPP). V takem primeru pa bi bilo treba ugotoviti, da prispevek ponudnika Limak Insaat Sanayi Ve Ticaret A.S. k rešitvi zadeve ni bil bistven in ni pripomogel ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, dne 20. 3. 2013

predsednica senata
Sonja Drozdek Šinko, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije
Vročiti:

- Aerodrom Ljubljana, d.d., Zgornji Brnik 130a, 4210 Brnik
- Odvetniška družba Marovt in partnerji, d.o.o., Rozmanova 12, 1001 Ljubljana
- Odvetniška družba Rojs, Peljhan, Prelesnik & partnerji, o.p., d.o.o., Tivolska cesta 48, p.p. 539, 1000 Ljubljana
- SGP Pomgrad, d.d., Bakovska ul. 31, 9000 Murska Sobota
- Zagorje Tehnobeton, d.d., podružnica v Sloveniji, Slovenska cesta 69, 2277 Središče ob Dravi
- Begrad, d.d., Kočevarjeva 4, 8000 Novo mesto
- Strabag, d.o.o., Letališka c. 33, 1000 Ljubljana
- IMOS, d.d., Fajfarjeva 33, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana
- arhiv