018-032/2013 Dom upokojencev in oskrbovancev Impoljca Sevnica

Številka: 018-032/2013-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Maje Bilbija kot predsednice senata, Boruta Smrdela kot člana senata in Vide Kostanjevec kot članice senata v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila za "dobavo in montažo kuhinjske opreme" in na podlagi zahtevkov za revizijo, ki sta ju vložila vlagatelj Kovinastroj servis, d. o. o., Adamičeva cesta 44, Grosuplje (v nadaljevanju: prvi vlagatelj) in vlagatelj Gorenje GTI, d. o. o., Partizanska 12, Velenje (v nadaljevanju: drugi vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Dom upokojencev in oskrbovancev Impoljca Sevnica, Arto 13, Sevnica (v nadaljevanju: naročnik), 18. 3. 2013

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo prvega vlagatelja se ugodi in se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz dokumenta "Obvestilo o izbiri najugodnejšega ponudnika" z dne 24. 12. 2012.

2. Zahtevek za revizijo drugega vlagatelja se zavrne.

3. Naročnik je dolžan prvemu vlagatelju povrniti stroške v višini 1.524,68 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

4. Zahteva drugega vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila po odprtem postopku (objava 26. 10. 2012 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN11561/2012) z dokumentom "Obvestilo o izbiri najugodnejšega ponudnika" z dne 24. 12. 2012 sodelujoče ponudnike obvestil, da je izbral ponudbo ponudnika Kogast sistemi, d. o. o., Adamičeva cesta 36, Grosuplje (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Prvi vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 10. 1. 2012 in predlagal razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila, uveljavljal pa je tudi povrnitev stroškov. Prvi vlagatelj je navedel, da je izbrani ponudnik predložil neustrezna dokazila, prospektni material in certifikate, ponujena oprema na pozicijah 7(1), 9(1), 9(2), 9(3), 14(5), 14(12), 18(1), 21(1) in 27(4) pa ne zadostuje minimalnim tehničnim zahtevam.

Drugi vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 14. 1. 2012 in predlagal razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila, uveljavljal pa je tudi povrnitev stroškov. Drugi vlagatelj je navedel, da izbrani ponudnik ne nastopa s podizvajalci, v obrazcu št. 14 pa tudi ni navedel, da poseduje posebna znanja, vendar bi za izvedbo pozicij 7(1), 7(8), 9(1), 9(3), 9(6) in 18(1) moral imeti potrdilo o vpisu v evidenco pooblaščenih podjetij za vzdrževanje in namestitev nepremične opreme za hlajenje, klimatizacijo in toplotnih črpalk po prvem odstavku 13. člena Uredbe o uporabi ozonu škodljivih snovi in fluoriranih toplogrednih plinov (Uradni list RS, št. 41/2010; v nadaljevanju: Uredba). Ker tega potrdila nima, navaja vlagatelj, ne izpolnjuje poklicne sposobnosti za izvedbo javnega naročila.

Izbrani ponudnik se je z dopisom z dne 15. 1. 2013 izjasnil o zahtevku za revizijo prvega vlagatelja in predlagal njegovo zavrnitev.

Izbrani ponudnik se je z dopisom z dne 18. 1. 2013 izjasnil o zahtevku za revizijo drugega vlagatelja in predlagal njegovo zavrnitev.

Naročnik je s sklepom št. JN 4/2012-revizija_kovinastroj z dne 24. 1. 2013 zahtevek za revizijo prvega vlagatelja in zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil. Naročnik je navedel, da:
" je komora glavni vidni del posamezne hladilne komore, zanje pa je predložen prospekt,
" je izjava o skladnosti dana za celotno hladilno komoro kot enoto, kar pomeni, da je komora, ki je zgrajena iz panelov, vključena, naročnik pa ni zahteval, da morajo biti izjave o skladnosti izdane tudi za posamezne komponente določenega izdelka,
" vsi pravni dokumenti, na katere se sklicuje izjava o skladnosti izbranega ponudnika, vsebujejo pravne temelje, na podlagi katerih proizvajalec ali njegov pooblaščeni zastopnik izdajajo izjave o skladnosti,
" ni zahteval točno določene izjave o skladnosti, temveč je zahteval le, da morajo ponudniki predložiti dokazila, da oprema zadostuje minimalnim tehničnim zahtevam,
" ni določil vrste plina, ki bi ga bilo treba uporabiti pri izdelavi hladilne komore,
" izbrani ponudnik izpolnjuje vse tehnične zahteve, na seznamu pooblaščenih izvajalcev " serviserjev opreme za hlajenje in klimatizacijo ter toplotnih črpalk, ki vsebujejo ozonu škodljive snovi ali fluorirane toplogredne pline, pa sta dva strokovnjaka, ki sta zaposlena pri izbranem ponudniku,
" izbrani ponudnik je z dopolnitvijo le potrdil oziroma dokazal, da ponujena električna friteza izpolnjuje zahtevano lastnost,
" bo izbrani ponudnik izdelal voziček"kopel "po naročilu", ki ustreza vsem minimalnim tehničnim zahtevam, je pa tudi enakovreden vozičku Blanci SAG-3,
" se v cenovno politiko izbranega ponudnika ne spušča,
" komora za hitro ohlajevanje/šok zamrzovanje ustreza vsem razpisanim tehničnim lastnostim, izbrani ponudnik pa je predložil izjavo, da je aparat kompatibilen z obstoječimi pečmi Rational,
" je izbrani ponudnik predložil prospekt v slovenskem jeziku, ki je prevod originalnega prospekta, in izjavo o skladnosti, ki je izdana skladno s pravno ureditvijo Evropske unije,
" je izbrani ponudnik uvoznik in pooblaščeni prodajni zastopnik mešalnih baterij proizvajalca F., mešalne baterije v Sloveniji pa prodaja pod svojo oznako in jih ima vključene v svoj cenik, kar je v skladu z dogovorjenimi komercialnimi pogoji med proizvajalcem in prodajnim zastopnikom,
" ponujena mešalna baterija je enakovredna mešalni bateriji proizvajalca KWC.

Naročnik je s sklepom št. JN 4/2012-revizija_gorenje z dne 25. 1. 2013 zahtevek za revizijo drugega vlagatelja in zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil. Naročnik se je skliceval na izjasnitev izbranega ponudnika in je navedel, da sta pooblaščena in na seznamu pooblaščenih izvajalcev " serviserjev opreme za hlajenje in klimatizacijo ter toplotnih črpalk, ki vsebujejo ozonu škodljive snovi ali fluorirane toplogredne pline, dva strokovnjaka, ki sta zaposlena pri izbranem ponudniku.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. 51/2013 z dne 29. 1. 2013 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevka za revizijo in dokumentacijo.

Prvi vlagatelj se je z vlogo z dne 29. 1. 2013 opredelil do naročnikovih navedb v odločitvi o zahtevku za revizijo in jih zavrnil.

Do sprejema odločitve o zahtevku za revizijo Državna revizijska komisija od drugega vlagatelja ni prejela opredelitve do naročnikovih navedb v odločitvi o zahtevku za revizijo.

Državna revizijska komisija je podaljšala rok za rešitev zadeve (dopis št. 018-32/2013-3 z dne 20. 2. 2013).

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb prvega in drugega vlagatelja, naročnika ter izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da oba vlagatelja zatrjujeta, da je naročnik ravnal v nasprotju z ZJN-2, ko je ponudbo izbranega ponudnika štel za popolno in jo zato izbral.

Popolna ponudba je tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Popolnost ponudbe torej sestavlja pet elementov, ki morajo biti podani kumulativno. Če eden izmed teh elementov ni podan, ponudba ni popolna, zato jo mora naročnik izločiti (prvi odstavek 80. člena ZJN-2). Vendar pa mora naročnik pred izločitvijo katere izmed ponudb upoštevati še pravila o dopolnitvi ponudb iz 78. člena ZJN-2. Iz teh pravil izhaja, da vsaka pomanjkljivost ponudbe še ne predstavlja podlage za njeno neposredno izločitev. Če je ponudba le formalno nepopolna, mora naročnik dopustiti in omogočiti njeno dopolnitev (prvi odstavek 78. člena ZJN-2). Pri tem mora naročnik upoštevati omejitve iz drugega odstavka 78. člena ZJN-2 (česa ponudnik ne sme spreminjati) in tretjega odstavka 78. člena ZJN-2 (poprava očitnih računskih napak).

Skladno s 17. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je formalno nepopolna ponudba tista ponudba, ki je nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila. Če je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena, ponudba ni formalno nepopolna.

Skladno z 19. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je nepravilna ponudba med drugim tista ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2.

Skladno z 20. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je neprimerna ponudba tista ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila in zato ne izpolnjuje v celoti zahtevam naročnika, določenim v razpisni dokumentaciji.

Državna revizijska komisija je najprej obravnavala zahtevek za revizijo prvega vlagatelja.

Naročnik je v točki 6.1 razpisne dokumentacije (str. 5"6), ki jo je vključil v 6. točko "Ugotavljanje sposobnosti ponudnikov" (str. 5"11 razpisne dokumentacije), določil, katero dokumentacijo mora ponudnik predložiti za pravilnost ponudbe, med drugim:
" "Izjavo o predložitvi certifikatov in dokazil (OBR-9)" (13. alinea),
" "Popise del, ki so priloga razpisne dokumentacije v fizični obliki in zapisane na CD-rom" (23. alinea).

Naročnik je v točki 6.2 razpisne dokumentacije (str. 6) določil, da "bo priznal sposobnost vsem ponudnikom, ki bodo izpolnili vse zahtevane pogoje in predložili ustrezna dokazila, zahtevana v točki 6.1".

Naročnik je v točki 6.6 "Tehnična in kadrovska sposobnost" (str. 9"11 razpisne dokumentacije) določil podtočko 6.6.10 (str. 10):
"Najkasneje pred podpisom pogodbe bo naročnik od najugodnejšega ponudnika zahteval, da ta predloži certifikate in dokazila, da oprema zadostuje minimalnim tehničnim zahtevam naročnika navedenih v popisu opreme in tehnični specifikaciji.
Za dokazovanje izpolnjevanja pogoja iz točke 6.6.10 ponudnik predloži Izjavo o predložitvi certifikatov in dokazil (OBR-9)."

Obrazec OBR-9 "Izjava o predložitvi certifikatov in dokazil" (str. 41 razpisne dokumentacije) so morali ponudniki potrditi (podpis in žig), s čimer so potrdili, da "bo[d]o pred podpisom pogodbe na zahtevo naročnika predložiti certifikate in dokazila, da oprema zadostuje minimalnim tehničnim zahtevam navedenih v popisu opreme in tehnični specifikaciji in razpisni dokumentaciji".

Naročnik je v točki 11.5 razpisne dokumentacije (str. 13"14) določil, da "ponudniki morajo izpolnjene popise del, ki so priloga razpisne dokumentacije priložiti v fizični obliki in hkrati zapisane na CD-romu. vsebina predloženih popisov (v ponudbi) mora biti skladna s popisi iz razpisne dokumentacije. V primeru odstopanj, bo naročnik upošteval vsebino fizične oblike."

Naročnik je poleg popisa del pripravil še prilogo "Specifikacija kuhinjske opreme" z "opisom materialov in tehničnih karakteristik nevtralne opreme in strojev".

V zvezi z dokazili (ki so relevantna za rešitev spora med prvim vlagateljem in naročnikom) je bilo na portalu javnih naročil dvakrat objavljeno vprašanje:
"Ali je potrebno za ponujeno opremo predložiti prospekte oz. tehnično dokumentacijo" S predložitvijo prospektov oz. tehnične dokumentacije se bo namreč naročnik lahko prepričal ali ponujene oprema ustreza zahtevanim tehničnim karakteristikam.",
na katero je naročnik 7. 11. 2012, ob 10.19, odgovoril:
"ZA VSO PONUJENO OPREMO bo moral izbran ponudnik pred podpisom pogodbe PREDLOŽITI PROSPEKTE OZ. TEH. DOKUMENTACIJO V SLOVENSKEM JEZIKU",
8. 11. 2012, ob 8.28, pa:
"Naročnik bo ravnal v skladu z razpino dokumentacijo ter po potrebi v skladu s 2. odstavkom 77.člena ZJN-2.",
s čimer sta ta odgovora postala del razpisne dokumentacije (drugi odstavek 71. člena ZJN-2).

Državna revizijska komisija je vpogledala v ponudbo izbranega ponudnika in ugotovila, da je izbrani ponudnik predložil (med drugim) potrjeno (podpis in žig) izjavo na obrazcu OBR-9 ter izpolnjen popis del, vendar ni predložil certifikatov ali drugih dokazil, s katerimi bi dokazal, da ponujena oprema izpolnjuje minimalne tehnične zahteve, ki so bile določene v popisu del in drugi dokumentaciji. Glede na zahteve razpisne dokumentacije (skupaj z odgovori, ki so bili objavljeni na portalu javnih naročil) izbranem ponudniku takih dokazil tudi ni bilo treba predložiti že v ponudbo, zato ponudbe ni pripravil v nasprotju z razpisno dokumentacijo. Naročnikova odločitev, da zahteva, da ponudniki dokazujejo tehnično sposobnost tako, da predložijo dokazila, ki jih določa točka j drugega odstavka 45. člena ZJN-2, je avtonomna, naročnik pa jo lahko udejanji le pred potekom roka za predložitev ponudb (gl. osmi odstavek 41. člena ZJN-2 in tretji odstavek 71. člena ZJN-2).

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je naročnik z dopisom z dne 3. 12. 2012 izbranega ponudnika (tedaj še potencialnega izbranega ponudnika) pozval, naj "v skladu z točko 6.6.10 poglavja 6.6 Tehnična in kadrovska sposobnost, predloži["] certifikate in dokazila, da oprema zadostuje minimalnim tehničnim zahtevam po posameznih pozicijah navedenih v popisu opreme in tehnični specifikaciji ter prospekte in oznako CE. Ustreznost v dokazilih obvezno označite ss signirjem in navedite št. strani dokumenta. Vsa dokazila, certifikati in prospekti morajo biti v slovenskem jeziku." Naročnik je izbranega ponudnika (tedaj še potencialnega izbranega ponudnika) še opozoril, da "v primeru, da v zahtevanem roku (do 05.12.2012 do 14:00 ure) ne predloži["] zahtevanih certifikatov in dokazil, bo["] vašo ponudbo v skladu s prvim odstavkom 78. člena ZJN-2 izločil". Naročnik je izbranem ponudniku prek elektronske pošte z dne 4. 12. 2012 sporočil, da rok "za formalno dopolnitev ponudbe" podaljšuje do 7. 12. 2012, do 12. ure.

Izbrani ponudnik je na poziv z dne 3. 12. 2012 predložil posamezna dokazila, na dodatni poziv z dne 18. 12. 2012 pa še dodatna dokazila.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je iz točke 6.6. razpisne dokumentacije (str. 9"11) in odgovorov, objavljenih na portalu javnih naročil, razvidno, da mora ponudnik s certifikati in z dokazili, ki jih mora predložiti po naročnikovi zahtevi (tj. šele po naročnikovem pozivu), dokazovati, da oprema, ki jo ponuja, zadostuje minimalnim tehničnim zahtevam, ki jih je naročnik navedel v popisu opreme in tehnični specifikaciji. Iz slednjega je tako razvidno, da je naročnik v razpisni dokumentaciji (in torej vnaprej) določil nabor podatkov, ki jih mora ponudnik dokazovati s predložitvijo dokazil na naročnikov poziv, zato si prvi vlagatelj neutemeljeno prizadeva, da bi moral izbrani ponudnik na poziv z dne 3. 12. 2012 dokazovati še tehnične lastnosti, ki jih naročnik ni navedel v razpisni dokumentaciji. Iz točke 6.6. razpisne dokumentacije (str. 9"11) in odgovorov, objavljenih na portalu javnih naročil, tudi ni razvidno, da je naročnik določil, da se katera izmed tehničnih zahtev lahko dokazuje le s kakšnim določenim dokazilom. Zato je razpisno dokumentacijo mogoče tolmačiti, da zadošča, da ponudnik minimalne zahtevane tehnične lastnosti ponujene opreme dokaže s katerimkoli dokazilom, ki objektivno omogoča dokazovanje tehničnih zahtev ponujene opreme.

Prvi vlagatelj najprej navaja, da je izbrani ponudnik neustrezno dokazoval lastnosti opreme :
" pozicija 7(1) " hladilna komora,
" pozicije 9(1), 9(2) in 9(3) " hladilne komore,
" pozicija 18(1)" hladilna komora.

Prvi vlagatelj je ugotovil, da je izbrani ponudnik na poziv z dne 3. 12. 2012 naročniku predložil:
" prospekt z navedbo proizvajalca Geroinox,
" predstavitveni prospekt hladilne komore,
" izjavo o skladnosti, ki jo je izdal Kogast Grosuplje, d. d., o električni opremi " hladilnica.

Iz izpostavljenih postavk opreme je razvidno, da prvi vlagatelj kot sporne navaja hladilne komore na petih pozicijah. Državna revizijska komisija sicer ugotavlja, da pozicija 9(2) (pritličje) ne določa hladilne komore, temveč odprt kovinski regal, vendar je iz vloge z dne 29. 1. 2013 razvidno, da je prvi vlagatelj mislil na pozicije 9(1), 9(3) in 9(6). Ker je prvi vlagatelj napisal, da je sporno dokazovanje hladilnih komor, je Državna revizijska komisija v tem delu štela, da vlagatelj v vlogi z dne 29. 1. 2013 ni navajal novih kršitev in dejstev v nasprotju s petim odstavkom 29. člena ZPVPJN, temveč je odpravil le napačen sklic. Izbrani ponudnik in naročnik imata sicer prav, da v pritličju ni hladilne komore na poziciji 7(1), saj je na njej sanitarni umivalnik, vendar to ne spremeni dejstva, da je hladilna komora določena v kleti na poziciji 7(1), prvi vlagatelj pa ni navedel, da se ta pozicija nahaja v pritličju. Pozicija 18(1) predstavlja hladilno komoro v pritličju.

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je "izjava EU o skladnosti" "dokument, v katerem proizvajalec, ali njegov zakoniti zastopnik na območju Evropskega gospodarskega prostora (EGP), izjavlja, da proizvod izpolnjuje zahteve iz direktiv, ki veljajo za določen proizvod ["]" (http://ec.europa.eu/enterprise/policies/single-market-goods/cemarking/about-ce-marking/index_sl.htm), kar pa ni enako kot certifikati iz druge alinee točke j drugega odstavka 45. člena ZJN-2, saj te izdajajo "uradne pooblaščene ustanove ali pristojne agencije za nadzor kakovosti".

Prvi vlagatelj navaja, da bi morala biti izjava o skladnosti za električno opremo in hladilni sistem hladilnice izdana po osebah iz druge alinee točke j drugega odstavka 45. člena ZJN-2, vendar izjavo o skladnosti izda proizvajalec ali njegov zakoniti zastopnik na območju EGP in ne osebe iz druge alinee točke j drugega odstavka 45. člena ZJN-2.

Izbrani ponudnik na poziv z dne 3. 12. 2012 ni predložil certifikatov, zato prvi vlagatelj ne more zahtev iz druge alinee točke j drugega odstavka 45. člena ZJN-2 širiti na dokazila (v tem primeru na izjavo o skladnosti), na katera se ta določba ZJN-2 ne nanaša, v tej fazi postopka oddaje javnega naročila pa tudi ne gre za vprašanje priprave razpisne dokumentacije in torej določanja dokazil (šesti odstavek 45. člena ZJN-2).

Prvi vlagatelj pa sploh ne zatrjuje, da bi bila predložitev dokazil na poziv z dne 3. 12. 2012 pomanjkljiva, ker izbrani ponudnik ni predložil certifikatov.

Iz popisa del in priloge "Specifikacija kuhinjske opreme" z "opisom materialov in tehničnih karakteristik nevtralne opreme in strojev" ni razvidno, da je naročnik določil vrste plinov, ki se bodo uporabljali za delovanje hladilnega sistema, niti ni določil, da morajo ponudniki vrsto plina navesti v ponudbi ali da npr. predstavijo tehnične rešitve za hlajenje. Zato prvi vlagatelj ne more uspeti z očitkom, da iz predložnih "prospektov niso razvidne tehnične specifikacije, kakšni plini se bodo uporabljali za delovanje hladilnega sistema, da ni vpliva na okolje", niti ne more biti ključno, da "pooblaščen[ec] KOGAST GROSUPLJE d.d." ni vpisan v evidenco pooblaščenih podjetij po prvem odstavku 13. člena Uredbe. Prvi vlagatelj neutemeljeno enači certifikate, ki jih opredeljuje druga alinea točke j drugega odstavka 45. člena ZJN-2, z izjavo EU o skladnosti, v to neutemeljeno enačenje pa vpleta vprašanje vpisa subjektov v evidenco iz prvega odstavka 13. člena Uredbe.

V 13. členu Uredbe so urejena vprašanja glede pogojev za pooblaščeno podjetje, pooblaščeno podjetje pa je skladno s 13. točko 2. člena Uredbe pravna oseba ali samostojni podjetnik posameznik, ki v skladu z Uredbo pridobi potrdilo o vpisu v evidenco pooblaščenih podjetij za (med drugim) vzdrževanje in namestitev nepremične opreme za hlajenje. Vzdrževanje opreme je v 11. točki 2. člena Uredbe opredeljeno kot vzdrževanje ali servisiranje opreme, ki so vse dejavnosti, razen zajema in preverjanja uhajanja ozonu škodljivih snovi ali fluoriranih toplogrednih plinov, zlasti oskrba sistema z ozonu škodljivimi snovmi ali fluoriranimi toplogrednimi plini, odstranitev enega ali več delov tokokroga ali opreme, ponovna sestava dveh ali več delov tokokroga ali opreme in popravilo uhajanja ozonu škodljivih snovi ali fluoriranih toplogrednih plinov. Namestitev opreme je skladno z 10. točko 2. člena Uredbe združitev dveh ali več delov opreme ali tokokrogov, ki vsebujejo ali naj bi vsebovali ozonu škodljive snovi ali fluorirane toplogredne pline, zaradi sestave opreme na kraju njene uporabe.

Oprema za hlajenje je oprema, ki vsebuje ozonu škodljive snovi ali fluorirane toplogredne pline (v nadaljnjem besedilu Uredbe: oprema) in je med drugim nepremična oprema za hlajenje (prva alinea 4. točke Uredbe). Nepremična oprema je oprema, ki se navadno ne premika, ko obratuje (7. točka 2. člena Uredbe).

Skladno s 1. točko 2. člena Uredbe so "ozonu škodljive snovi" nadzorovane in nove snovi iz Uredbe (ES) št. 1005/2009 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 16. septembra 2009 o snoveh, ki tanjšajo ozonski plašč (UL št. L 286 z dne 31. 10. 2009, str. 1) (v nadaljevanju: Uredba 1005/2009), skladno z 2. točko 2. člena Uredbe pa so "fluorirani toplogredni plini" fluorirani toplogredni plini iz Uredbe (ES) št. 842/2006 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 17. maja 2006 o določenih fluoriranih toplogrednih plinih (UL št. L 161 z dne 14. 6. 2006, str. 1), zadnjič spremenjene z Uredbo (ES) št. 1137/2008 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 22. oktobra 2008 o prilagoditvi nekaterih aktov, za katere se uporablja postopek, določen v členu 251 Pogodbe, Sklepu Sveta 1999/468/ES, glede regulatornega postopka s pregledom " Prilagoditev regulativnem postopku s pregledom " Prvi del (UL L št. 311 z dne 21. 11. 2008, str. 1) (v nadaljevanju: Uredba 1137/2008).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da bi bilo vprašanje vpisa v evidenco iz prvega odstavka 13. člena Uredbe kvečjemu vprašanje, vezano na ugotavljanje poklicne sposobnosti ponudnika iz drugega odstavka 43. člena ZJN-2, prvi vlagatelj pa tega vprašanja ne načenja. Poleg tega bi bilo razreševanje tega vprašanja lahko relevantno le, če bi se poprej ugotovilo, da se v nepremični opremi za hlajenje, ki jo ponuja izbrani ponudnik, uporabljajo "ozonu škodljive snovi" (1. točka 2. člena Uredbe) ali "fluorirani toplogredni plini" (2. točka 2. člena Uredbe), ravnanja izbranega ponudnika pri izvedbi javnega naročila pa bi bilo mogoče vključiti v bodisi vzdrževanje opreme (11. točka 2. člena Uredbe) bodisi namestitev opreme (10. točka 2. člena Uredbe). Če teh snovi oziroma plinov ne bi bilo v nepremični opremi za hlajenje, ki jo ponuja izbrani ponudnik, ali ne bi šlo za vzdrževanje opreme ali njeno namestitev v pomenu iz Uredbe, potem bi bilo ugotavljanje dolžnosti vpisa v evidenco iz prvega odstavka 13. člena Uredbe nepovezano s tisto materijo, ki jo Uredba ureja.

Državna revizijska komisija še dodaja, da sta trditveno in dokazno breme, da so v nepremični opremi za hlajenje, ki jo ponuja izbrani ponudnik, snovi ali plini iz Uredbe in da gre pri izvedbi javnega naročila za ravnanja, da jih je treba podrediti pod namestitev ali vzdrževanje opreme v pomenu iz Uredbe, na (prvem) vlagatelju (prim. 6. točka prvega odstavka 15. člena ZPVPJN). Ob takem zaključku Državna revizijska komisija pripominja, da ni niti ugotavljala, ali bi pri vprašanju vpisa v evidenco iz prvega odstavka 13. člena Uredbe v resnici šlo le za vprašanje, ki se nanaša na način izvedbe javnega naročila v smislu drugega odstavka 39. člena ZJN-2, saj rešitev tega vprašanja v tem primeru tudi ne bi vplivala na končno odločitev.

Državna revizijska komisija dodaja, da so mogoče tudi situacije, ki jih ureja 12. člen Uredbe, in sicer da mora proizvajalec, uvoznik ali pridobitelj nepremične opreme za hlajenje, ki vsebuje snovi, za katere se uporablja Uredba, zagotoviti, da namestitev te opreme opravi pooblaščeni serviser iz 34. člena Uredbe (gl. četrti odstavek 12. člena Uredbe). Pooblaščeni serviser je serviser, ki ima za izvajanje svoje dejavnosti veljavno spričevalo (prvi odstavek 34. člena Uredbe), in je fizična oseba (12. točka 2. člena Uredbe), zato je lahko tudi v delovnem razmerju pri ponudniku (prim. tretja alinea prvega odstavka 13.člena Uredbe). Namestitev nepremične opreme za hlajenje, ki jo definira Uredba, je tako možna tudi na podlagi četrtega odstavka 12. člena Uredbe in ne samo v okviru prvega odstavka 13. člena Uredbe.

Že iz imena evidence iz prvega odstavka 13. člena Uredbe je razvidno, da se nanaša na pooblaščena podjetja za vzdrževanje in nameščanje opreme, zato ni jasno, v kakšni povezavi je lahko z izjavo o skladnosti, ki jo izda proizvajalec opreme ali njegov zakoniti zastopnik na območju EGP. Če pa je treba očitke prvega vlagatelja razumeti, da je sestavljanje te opreme na terenu faza proizvodnje nepremične hladilne opreme in/ali da bi za taka opravila veljala definicija namestitve iz 10. točke 2. člena Uredbe, bi " ne glede na to, da vlagatelj niti ne dokaže, da konkretna oprema, ki jo je ponudil izbrani ponudnik, vsebuje snov iz 1. ali 2. točke 2. člena Uredbe, saj le na splošno zatrjuje, da "pri tej opremi gre za vpliv na okolje, ozona in F plinov", " za zgolj namestitev veljal režim iz četrtega odstavka 12. čena Uredbe in ne tudi vpis v evidenco pooblaščenih podjetij iz prvega odstavka 13. člena Uredbe. Prvi vlagatelj ne navaja, da bi izbrani ponudnik ne imel zaposlenega nobenega pooblaščenega serviserja, z vlogo z dne 29. 1. 2013 pa prepozno in v nasprotju s petim odstavkom 29. člena ZPVPJN uveljavlja, da je treba družbo Kogas Grosuplje, d. d., šteti za podizvajalca in bi moral zanjo predložiti izpolnjene obrazce 12, 13 in 14, zato očitka o pomanjkljivosti podizvajalskega nastopa Državna revizijska komisija ni obravnavala. Kot je razvidno že iz zahtevka za revizijo, je prvi vlagatelj že ob vložitvi zahtevka za revizijo vedel, da je izbrani ponudnik predložil izjavo o skladnosti družbe Kogast Grosuplje, d. d. Prav tako prvi vlagatelj v vlogi z dne 29. 1. 2013 prepozno in v nasprotju s petim odstavkom 29. člena ZPVPJN navaja pomanjkljivosti izjave o skladnosti družbe Kogas Grosuplje, d. d., saj je za datum njene izdaje in njeno (domnevno pomanjkljivo) vsebino vedel že ob vložitvi zahtevka za revizijo. Prvi vlagatelj je namreč to izjavo k zahtevku za revizijo predložil v fotokopiji, zato je tudi očitno, da je z njo bi seznanjen že ob vložitvi zahtevka za revizijo.

Tudi v primeru, če bi zahtevek za revizijo razumeli na način, da prvi vlagatelj zatrjuje kršitev drugega odstavka 43. člena ZJN-2, pa prvi vlagatelj ne zatrjuje nič v zvezi z vzdrževanjem opreme (kar bi bilo mogoče podrediti pod definicijo iz 11. točke 2. člena Uredbe) in že zato (gl. 6. točka prvega odstavka 15. člena ZPVPJN) ne bi bilo mogoče ugotavljati, ali bi obstajala dolžnost vpisa v evidenco iz prvega odstavka 13. člena Uredbe.

Prvi vlagatelj sicer navaja, da je izjava o skladnosti "izdana s strani KOGAST GROSUPLJE d.d." "neveljavna", ker v evidenci iz 13. člena Uredbe ni naveden tudi ta subjekt, vendar ne glede na to, kar je Državna revizijska komisija do sedaj navedla glede 12. in 13. člena Uredbe, temu očitku ni mogla slediti niti drugače, saj izjavo o skladnosti izda proizvajalec opreme ali njegov zakoniti zastopnik na območju EGP, prvi vlagatelj pa v vlogi z dne 29. 1. 2013 zatrjuje, da je proizvajalec teh hladilnih komor ravno družba, ki je izdala izjavo o skladnosti.

Prvi vlagatelj še navaja, da izbrani ponudnik ni predložil "izjavo o skladnosti za panele hladilnice, katerega izda proizvajalec in montažer hladilnic, v tem primeru izda izjavo podjetje GEROINOX", vendar Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik s pozivom z dne 3. 12. 2012 izbranega ponudnika ni tudi izrecno pozval na predložitev take izjave, iz razpisne dokumentacije pa tudi ne izhaja, da bi morali ponudniki izjave o skladnosti predložiti tudi za konkretne posamezne sestavne dele ponujene opreme. Naročnik je namreč v prilogi "Specifikacija kuhinjske opreme" z "opisom materialov in tehničnih karakteristik nevtralne opreme in strojev" zahteval "vsa ponujena oprema imeti ES Izjavo o skladnosti in oznako CE in navodila v slovenskem jeziku" (sedma alinea). Državna revizijska komisija sicer dodaja, da je iz predložene prve strani prospekta hladilne komore razvidno, da nosi oznako CE (nalepka na levi strani od odpiralnega mehanizma), izjavo o skladnosti za hladilnice pa je izdala družba Kogast Grosuplje, d. d., za katero vlagatelj v vlogi z dne 29. 1. 2013 navaja, da je to njihov proizvod.

Državna revizijska komisija povzema, da prvi vlagatelj ni uspel v delu očitkov, ki se nanašajo na hladilne komore na poziciji 7(1) (klet) ter pozicije 9(1), 9(3), 9(6) in 18(1), ki se nahajajo v pritličju.

Prvi vlagatelj nadalje navaja, da je izbrani ponudnik neustrezno dokazoval lastnosti opreme :
" pozicija 7(5) " električna friteza.

Prvi vlagatelj je ugotovil, da je izbrani ponudnik na poziv z dne 3. 12. 2012 naročniku predložil:
" prospekt friteze s tipom EF-T9/14 in tehnične karakteristike električne friteze,
" izjavo o skladnosti.

Prvi vlagatelj navaja, da je na vpogledu 8. 1. 2013 ugotovil, da je izbrani ponudnik ponudil električno fritezo tip EF-T9/14, za katero je iz predloženega prospekta razvidno, da nima digitalne regulacije temperature, naročnik pa je od izbranega ponudnika zahteval izjavo, da ima ta aparat zahtevano tehnično karakteristiko, čeprav je sprva ugotovil, da je nima. Prvi vlagatelj ugotavlja, da je izbrani ponudnik izjavo podal, pri čemer je spremenil tip v EF-T9/14 " izvedba po naročilu.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v "popisu del" za električno fritezo (pozicija 14(5)) določil tehnično zahtevo "digitalna regulacija temperature", kar med prvim vlagateljem in naročnikom ni sporno.

Iz izpolnjenega popisa del je razvidno, da so pri električni fritezi (pozicija 14(5)) navedeni podatki "Kogast EF-T9/14".

Na poziv z dne 3. 12. 2012 je izbrani ponudnik predložil prospekt "Kogast", v katerem je trikrat odkljukal podatke "EF-T9/14" (fotografija na str. 3 ter skica in tabela na str. 4).

Naročnik je s pozivom z dne 18. 12. 2012 izbranega ponudnika pozval, naj mu po elektronski pošti posreduje "lastno izjavo in dokazilo, in sicer, da oprema zadostuje minimalnim tehničnim zahtevam, kot sledi:
poz.14.5 ELEKTRIČNA FRITEZA
" da ima aparat zahtevano digitalno regulacijo temperature, kar ni razvidno iz tehnične dokumentacije".

Izbrani ponudnik je naročniku posredoval elektronsko sporočilo skupaj z izjavo z dne 19. 12. 2012, iz katere je med drugim razvidno, da je:
" kot proizvajalec naveden "Kogast", kot tip pa "EF-T9/14 " izvedba po naročilu",
" izbrani ponudnik izjavil, da "bo["] pozicijo 14.5 izdelal["] in dobavil["] v skladu z razpisanimi tehničnimi zahtevami po specifikaciji predmetnega javnega naročila ["]" in "Električna friteza bo izdelana kot izdelek po naročilu in bo imela vgrajeno digitalno regulacijo temperature."

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je izbrani ponudnik že v ponudbi navedel tip električne friteze "EF-T9/14" in da je ta isti tip električne friteze trikrat odkljukal v prospektu, ki ga je predložil naročniku na poziv z dne 3. 12. 2012. Ne iz ponudbe izbranega ponudnika ne iz prospekta ni bil razviden podatek, da ima ta tip električne friteze digitalno regulacijo temperature, je pa vsaj iz fotografije razvidno, da sta na prednji stranici tega aparata dva izbočena gumba, ki ju je treba vrteti, ni pa npr. niti razviden digitalni zaslon, na katerem bi se odčitavala izbrana temperatura. Državna revizijska komisija še ugotavlja, da niti iz opisa za stikalne plošče in gumbe, ki ga je izbrani ponudnik predložil na poziv z dne 3. 12. 2012, ni nič razvidno o možnosti digitalnega reguliranja temperature. Državna revizijska komisija pa tudi ugotavlja, da izbrani ponudnik ni že v ponudbi zapisal, da bo električna friteza tip EF-T9/14 prilagojena kakšni posebni naročnikovi zahtevi (prim. izpolnjen popis del: pozicija 6(8) " "Kogast NP izdelano po opisu" ali pozicija 21(1) " "Kogast KMO-3 izventipska izvedba"), niti ni na prospektu za električno fritezo zapisal, da bo ta izvedena po opisu iz popisa del (prim. s prospektom za pozicija 14(4), kjer je izbrani ponudnik navedel "predstavitveni prospekt tipskih štedilnikov " izvedba po opisu iz razpisa") ali kaj drugega, kar bi omogočilo zaključek, da gre za električno fritezo, ki je prilagojena naročnikovim tehničnim zahtevam.

V ugotovljenih dejanskih okoliščinah Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik ni ravnal skladno z ZJN-2, ko je v zvezi z električno fritezo sprejel izjavo izbranega ponudnika z dne 19. 12. 2012, saj je izbrani ponudnik s tem, ko je navedel, da ponuja električno fritezo tip "EF-T9/14 " izvedba po naročilu", spremenil ponudbo v tistem delu, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila, kar je v nasprotju z drugo alineo drugega odstavka 78. člena ZJN-2. Izbrani ponudnik v izjavi z dne 19. 12. 2012 sicer tudi ne navaja, da ima digitalno regulacijo temperature že električna friteza tip EF-T9/14, temveč bo ta lastnost šele izvedena v prihodnje v aparatu, ki bo izdelan po naročilu. Iz tega je tudi razvidno, da aparat ne bi bil tipski, temveč bi bil prilagojen naročnikovim zahtevam. Tega pa izbrani ponudnik ni predstavil naročniku ne v ponudbi ne v dokumentaciji na poziv z dne 3. 12. 2012. Da je izbrani ponudnik z izjavo z dne 19. 12. 2012 spremenil ponudbo, je mogoče sklepati tudi na podlagi tega, da je iz izjave o skladnosti z dne 29. 10. 2012, ki jo je izbrani ponudnik predložil že na poziv z dne 3. 12. 2012, razvidno, da proizvajalec Kogast Grosuplje, d. d., ločeno vodi tip EF-T9/14 od "fritez["] izdelan[ih] po naročilu".

Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da je naročnik s tem, ko je štel, da je izbrani ponudnik v delu, ki se nanaša na opremo na poziciji 14(5), predložil primerno in s tem popolno ponudbo, kršil prvi odstavek 80. člena ZJN-2. Naročnik bi moral ponudbo izbranega ponudnika izločiti, ne pa je izbrati. Že zaradi ugotovitve te kršitve je Državna revizijska komisija morala zahtevku za revizijo na podlagi druge alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN ugoditi in razveljaviti odločitev o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz dokumenta "Obvestilo o izbiri najugodnejšega ponudnika" z dne 24. 12. 2012.

Prvi vlagatelj navaja še, da je naročnik kršil ZJN-2 pri ugotavljanju primernosti in s tem popolnosti ponudbe izbranega ponudnika za opremo na pozicijah 21(1) zaprt voziček " kopel za razvoz po oddelkih, 14(12) " komora za hitro ohlajanje/šok zamrzovanje in 27(4) " namizna enoročna mešalna baterija z visečim tušem, vendar Državna revizijska komisija teh očitkov prvega vlagatelja ni obravnavala, saj je zaradi ugotovljene kršitve, ki se nanaša na ugotavljanje popolnosti ponudbe za opremo na poziciji 14(5), odločitev o oddaji javnega naročila že razveljavila, morebitna (ne)utemeljenost teh očitkov pa ne bi mogla več vplivati na že sprejeto odločitev.

Ker Državna revizijska komisija ni nadalje obravnavala očitkov prvega vlagatelja, ni nadalje ugotavljala niti, ali je prvi vlagatelj v vlogi z dne 29. 1. 2013 navajal nove kršitve in nova dejstva ter predlagal nove dokaze (ne)skladno s petim odstavkom 29. člena ZPVPJN.

Skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN daje Državna revizijska komisija naročniku napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen.

Z razveljavitvijo odločitve o oddaji javnega naročila se postopek oddaje javnega naročila pri naročniku vrne v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb (gl. 7. točka prvega odstavka 70. člena ZJN-2). Če se naročnik odloči, da bo nadaljeval postopek javnega naročanja s sprejemom odločitve o oddaji javnega naročila, mora ponudbe pregledati na način, ki ga kot dopustnega določa ZJN-2, pri čemer mora upoštevati tudi omejitve iz drugega odstavka 78. člena ZJN-2. Naročnik mora pri svojih ravnanjih upoštevati, da mora spoštovati načelo transparentnosti javnega naročanja (8. člen ZJN-2), zagotoviti pa mora tudi enakopravno obravnavo ponudnikov (9. člen ZJN-2). V primeru, če se naročnik odloči, da javnega naročila ne bo oddal, mora prav tako ravnati v skladu z ZJN-2, zlasti pa upoštevati obveznosti iz 80. člena ZJN-2.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Državna revizijska komisija je nadalje obravnavala zahtevek za revizijo drugega vlagatelja.

Drugi vlagatelj navaja, da izbrani ponudnik ne nastopa s podizvajalci, niti ni vpisan v evidenci iz prvega odstavka 13. člena Uredbe, zato mu naročnik ne bi smel oddati javnega naročila, saj izbrani ponudnik ne izpoljnjuje poklicne sposobnosti, da bi lahko izvedel javno naročilo za opremo na pozicijah 7(1), 7(8), 9(1), 9(3), 9(6) in 18(1).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da oprema na pozicijah 7(1), 9(1), 9(3), 9(6) in 18(1) predstavlja hladilne komore, oprema na poziciji 7(8) pa zamrzovalno komoro.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v točki 5.1 razpisne dokumentacije (str. 5) določil, da "na javnem razpisu lahko sodeluje vsak gospodarski subjekt, ki je registriran za dejavnost, ki je predmet razpisa in ima za opravljanje te dejavnosti vsa predpisana dovoljenja".

Nadalje je naročnik v točki 6.4.2 razpisne dokumentacije (str. 8), ki jo je vključil v točko 6.4 "Poklicna sposobnost ponudnika" (str. 8), določil:
"Ponudnik ima veljavno dovoljenje pristojnega organa za opravljanje dejavnosti, ki je predmet javnega naročila, če je za opravljanje take dejavnosti na podlagi posebnega zakona takšno dovoljenje potrebno, ali morajo biti člani posebne organizacije, da bi lahko v državi, v kateri imajo svoj sedež, opravljali storitev.
Za dokazovanje izpolnjevanja pogojev iz točke 6.4.2 ponudnik predloži izjavo o izpolnjevanju pogojev (OBR-2)."

Naročnik je v obrazcu OBR-2 (str. 28"30 razpisne dokumentacije) predvidel več različnih možnosti glede izpolnjevanja pogoja iz točke 6.4.2, ponudniki pa so izbrali tisto, ki se nanaša na njihov položaj.

Državna revizijska komisija je vpogledala v ponudbo izbranega ponudnika in ugotovila, da izbrani ponudnik v obrazcu OBR-2 ni izbral možnosti B, skladno s katero je treba izjaviti potrebo po posebnem dovoljenju, temveč je izbral možnosti A (da je vpisan v sodni register) in C (da za opravljanje dejavnosti ne potrebuje posebnega dovoljenja).

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da med naročnikom in drugim vlagateljem ni sporno, da izbrani ponudnik ne nastopa s podizvajalci in da ni vpisan v evidenco iz prvega odstavka 13. člena Uredbe, vendar pa naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo navaja, da sta pri izbranem ponudniku zaposlena dva pooblaščena serviserja.

Državna revizijska komisija se je do izhodišč iz 13. (pa tudi 12.) člena Uredbe opredelila (vsaj deloma) že pri obravnavi zahtevka za revizijo prvega vlagatelja, tu pa jih ponavlja.

V 13. členu Uredbe so urejena vprašanja glede pogojev za pooblaščeno podjetje, pooblaščeno podjetje pa je skladno s 13. točko 2. člena Uredbe pravna oseba ali samostojni podjetnik posameznik, ki v skladu z Uredbo pridobi potrdilo o vpisu v evidenco pooblaščenih podjetij za (med drugim) vzdrževanje in namestitev nepremične opreme za hlajenje. Vzdrževanje opreme je v 11. točki 2. člena Uredbe opredeljeno kot vzdrževanje ali servisiranje opreme, ki so vse dejavnosti, razen zajema in preverjanja uhajanja ozonu škodljivih snovi ali fluoriranih toplogrednih plinov, zlasti oskrba sistema z ozonu škodljivimi snovmi ali fluoriranimi toplogrednimi plini, odstranitev enega ali več delov tokokroga ali opreme, ponovna sestava dveh ali več delov tokokroga ali opreme in popravilo uhajanja ozonu škodljivih snovi ali fluoriranih toplogrednih plinov. Namestitev opreme je skladno z 10. točko 2. člena Uredbe združitev dveh ali več delov opreme ali tokokrogov, ki vsebujejo ali naj bi vsebovali ozonu škodljive snovi ali fluorirane toplogredne pline, zaradi sestave opreme na kraju njene uporabe.

Oprema za hlajenje je oprema, ki vsebuje ozonu škodljive snovi ali fluorirane toplogredne pline (v nadaljnjem besedilu Uredbe: oprema) in je med drugim nepremična oprema za hlajenje (prva alinea 4. točke Uredbe). Nepremična oprema je oprema, ki se navadno ne premika, ko obratuje (7. točka 2. člena Uredbe).

Skladno s 1. točko 2. člena Uredbe so "ozonu škodljive snovi" nadzorovane in nove snovi iz Uredbe 1005/2009, skladno z 2. točko 2. člena Uredbe pa so "fluorirani toplogredni plini" fluorirani toplogredni plini iz Uredbe 842/2006.

Tudi v primeru, če bi bilo vprašanje vpisa v evidenco iz prvega odstavka 13. člena Uredbe vprašanje, vezano na ugotavljanje poklicne sposobnosti ponudnika iz drugega odstavka 43. člena ZJN-2, bi bilo razreševanje tega vprašanja lahko relevantno le, če bi se ugotovilo, da se v nepremični opremi za hlajenje, ki jo ponuja izbrani ponudnik, uporabljajo "ozonu škodljive snovi" (1. točka 2. člena Uredbe) ali "fluorirani toplogredni plini" (2. točka 2. člena Uredbe), ravnanja izbranega ponudnika pri izvedbi javnega naročila pa bi bilo mogoče vključiti v bodisi vzdrževanje opreme (11. točka 2. člena Uredbe) bodisi namestitev opreme (10. točka 2. člena Uredbe). Če teh snovi oziroma plinov ne bi bilo v nepremični opremi za hlajenje, ki jo ponuja izbrani ponudnik, ali ne bi šlo za vzdrževanje opreme ali njeno namestitev v pomenu iz Uredbe, potem bi bilo ugotavljanje dolžnosti vpisa v evidenco iz prvega odstavka 13. člena Uredbe nepovezano s tisto materijo, ki jo Uredba ureja.

Državna revizijska komisija je že pri obravnavi zahtevka za revizijo prvega vlagatelja navedla, da sta trditveno in dokazno breme, da so v nepremični opremi za hlajenje, ki jo ponuja izbrani ponudnik, snovi ali plini iz Uredbe in da gre pri izvedbi javnega naročila za taka ravnanja, da jih je treba podrediti pod namestitev ali vzdrževanje opreme v pomenu iz Uredbe, na vlagatelju (prim. 6. točka prvega odstavka 15. člena ZPVPJN).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da se drugi vlagatelj (drugače kot prvi vlagatelj) sklicuje (med drugim) na servisiranje. Državna revizijska komisija ugotavlja, da morajo ponudniki izjaviti, da zagotavljajo servis dobavljene opreme v času življenjske dobe opreme (gl. pogoj iz točke 6.6.5 razpisne dokumentacije, str. 9, in tretja alinea na obrazcu OBR-8 "Izjava o dobavi, garanciji in servisiranju", ki je dokazilo za izpolnjevanje pogoja iz točke 6.6.5; str. 40 razpisne dokumentacije).

Ker Uredba razlikuje med namestitvijo opreme in njenim vzdrževanjem in če se v okviru servisiranja izvajajo katere izmed dejavnosti, ki so navedene v 11. točki 2. člena Uredbe, potem četrti odstavek 12. člena Uredbe ne ureja vseh položajev, ki so relevantni pri izvedbi tega javnega naročila. V četrtem odstavku 12. člena Uredbe je namreč urejeno le vprašanje namestitve opreme po pooblaščenem serviserju iz 34. člena Uredbe (ki so lahko tudi zaposleni pri ponudniku), ne pa tudi vprašanje vzdrževanja opreme po pooblaščenem serviserju iz 34. člena Uredbe. Taka ugotovitev bi lahko vodila v ugotavljanje, ali bi moral biti izbrani ponudnik zaradi vzdrževanja opreme (11. točka 2. člena Uredbe) vpisan v evidenci iz prvega odstavka 13. člena Uredbe. Vendar tudi tako ugotavljanje ne bi moglo spregledati tega, da bi moral drugi vlagatelj dokazati, da je izbrani ponudnik ponudil nepremično hladilno opremo, ki uporablja "ozonu škodljive snovi" (1. točka 2. člena Uredbe) ali "fluorirane toplogredne pline" (2. točka 2. člena Uredbe).

Državna revizijska komisija je že pri obravnavi zahtevka za revizijo prvega vlagatelja ugotovila, da iz popisa del in priloge "Specifikacija kuhinjske opreme" z "opisom materialov in tehničnih karakteristik nevtralne opreme in strojev" ni razvidno, da je naročnik določil vrste plinov, ki se bodo uporabljali za delovanje hladilnega sistema, niti ni določil, da morajo ponudniki vrsto plina navesti v ponudbi ali da npr. predstavijo tehnične rešitve za hlajenje. Če prvi vlagatelj ni dokazal, da oprema, ki jo je ponudil izbrani ponudnik, uporablja "ozonu škodljive snovi" (1. točka 2. člena Uredbe) ali "fluorirane toplogredne pline" (2. točka 2. člena Uredbe), drugi vlagatelj tega niti ne zatrjuje. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da drugi vlagatelj ni zmogel trditvenega in dokaznega bremena (gl. 6. točka prvega odstavka 15. člena ZPVPJN), da bi Državna revizijska komisija lahko sploh ugotavljala, ali bi moral biti izbrani ponudnik vpisan v evidenco iz prvega odstavka 13. člena Uredbe. Drugi vlagatelj torej ni uspel prikazati takega dejanskega stanja, da bi se morala Državna revizijska komisija za rešitev spora med njim in naročnikom opreti na Uredbo. Zaradi navedenega je Državna revizijska komisija morala zaključiti, da drugi vlagatelj ni uspel dokazati, da je naročnik napačno ugotovil, da izbrani ponudnik izpolnjuje pogoj iz točke 6.4.2 razpisne dokumentacije (str. 8), zato je zahtevek za revizijo drugega vlagatelja skladno s prvo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila.

Ker je Državna revizijska komisija o zahtevku za revizijo drugega vlagatelja odločila na naveden način, tudi ni posebej ugotavljala, ali bi pri vprašanju vpisa v evidenco iz prvega odstavka 13. člena Uredbe v resnici šlo le za vprašanje, ki se nanaša na način izvedbe javnega naročila v smislu drugega odstavka 39. člena ZJN-2, saj rešitev tega vprašanja v tem primeru tudi ne bi vplivala na končno odločitev. Državna revizijska komisija zato tudi ni ugotavljala, ali bi bil izbrani ponudnik v položaju upravljavca opreme (8. točka 2. člena Uredbe), za katerega bi lahko bila relevantna ureditev iz prvega odstavka 12. člena Uredbe. Državna revizijska komisija dodaja, da zaradi take odločitve tudi ni posebej ugotavljala, ali je sicer drugi odstavek 43. člena ZJN-2 uporabljiv tudi v primeru takega javnega naročanja, niti ni ugotavljala, ali in kako je razpisna dokumentacija v spornem delu terminološko usklajena s pozitivno zakonodajo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

Ker je prvi vlagatelj uspel z zahtevkom za revizijo, mu Državna revizijska komisija upoštevajoč prvi in tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, ob upoštevanju okoliščin primera, kot potrebne priznava stroške takse v višini 1.524,68 eurov.

Naročnik je dolžan prvemu vlagatelju povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 1.524,68 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa. Državna revizijska komisija je zavrnila višjo stroškovno zahtevo od priznanih 1.524,68 eurov. Državna revizijska komisija je zavrnila povrnitev stroškov za postavko "stroški pošiljanja po pošti priporočeno s povratnico", saj ta postavka ni opredeljeno navedena, kot to določa peti odstavek 70. člena ZPVPJN. Prvi vlagatelj te postavke ni opredelil po višini, vendar tudi v primeru, če bi Državna revizijska komisija izhaja iz podatkov s poštne nalepke, ki je nalepljena na poštni ovojnici, te višine ne more ugotoviti, ker je iz nje razvidno, da piše "Pogodba". Državna revizijska komisija je zavrnila povrnitev stroškov tudi za postavko "vsi stroški, ki utegnejo nastati vlagatelju zahtevka med postopkom ali zaradi postopka", saj ta postavka ni opredeljeno navedena, kot to določa peti odstavek 70. člena ZPVPJN.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Ker drugi vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija zavrnila zahtevo drugega vlagatelja za povrnitev stroškov (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 18. 3. 2013

Predsednica senata:
mag. Maja Bilbija, univ. dipl. ekon.
članica Državne revizijske komisije

Vročiti:
" Dom upokojencev in oskrbovancev Impoljca Sevnica, Arto 13, 8290 Sevnica,
" Kovinastroj servis, d. o. o., Adamičeva cesta 44, 1290 Grosuplje,
" Gorenje GTI, d. o. o., Partizanska 12, 3320 Velenje,
" Kogast sistemi, d. o. o., Adamičeva cesta 36, 1290 Grosuplje,
" Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana,
" v arhiv, tu.