018-087/2013 Dars, d.d.

Številka: 018-087/2013-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 20. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Boruta Smrdela kot predsednika senata ter mag. Maje Bilbije in Vide Kostanjevec kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Vzdrževanje in nadgrajevanje programske opreme cestninskega sistema«, začetem na podlagi zahtevka za revizijo družb Kapsch TrafficCom AG, Am Europlatz 2, Dunaj, Avstrija in Kapsch TrafficCom d.o.o., Ribičičeva ulica 33, Ljubljana, ki ju po pooblastilu zastopa odvetnica Nina Zidar Klemenčič, Slovenska cesta 54, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), v zvezi s predlogom za izdajo sklepa za dovolitev sklenitve pogodbe, ki ga je vložil naročnik Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 18. 3. 2013

ODLOČILA

Predlog naročnika za izdajo sklepa, s katerim se kljub vloženemu zahtevku za revizijo dovoli sklenitev pogodbe z izbranim ponudnikom, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik izvaja postopek oddaje javnega naročila "Vzdrževanje in nadgrajevanje programske opreme cestninskega sistema", v katerem je dne 14. 2. 2013, pod št. JN1646/2013, objavil prostovoljno obvestilo za predhodno transparentnost. Vlagatelj je z vlogo z dne 25. 2. 2013 vložil zahtevek za revizijo.

Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 12. 3. 2013 podal predlog za izdajo sklepa za dovolitev sklenitev pogodbe z izbranim ponudnikom Traffic Design d.o.o. Ljubljana, kljub vloženemu zahtevku za revizijo. Pojasni, da je v postopku oddaje naročila prejel zahtevek za revizijo zoper postopek in odločitev o oddaji naročila, zaradi česar naročila ne more pravočasno oddati, izvedba naročila pa je v javnem interesu in nujna tudi v tem obdobju. Naročnik dalje pojasni razloge, zaradi katerih meni, da je izbrani ponudnik edini usposobljen zunanji strokovnjak za izvedbo javnega naročila in s katerimi utemeljuje izvedbo postopka po pogajanji brez predhodne objave. Naročnik predlaga Državni revizijski komisiji izdajo sklepa, s katerim bi naročniku dovolila sklenitev pogodbe z izbranim ponudnikom, ki mu je bilo v javnem naročilu po postopku s pogajanji brez predhodne objave javno naročilo oddano zakonito in skladno z evropsko direktivo.

Vlagatelj je z vlogo z dne 15. 3. 2013 podal mnenje o naročnikovem predlogu (drugi odstavek 20. člena), pri čemer predlogu naročnika nasprotuje, ker meni, da so naročnikove navedbe neutemeljene in zavajajoče, ker izvedbe naročnika ni v javnem interesu oziroma ni nujna in ker je naročnik imel vse možnosti in obveznost postopek javnega naročanja pravočasno pričeti na zakonit način, upoštevajoč vse možne zaplete pri oddaji naročila (kar vlagatelj v nadaljevanju konkretneje, utemelji).

Po proučitvi predloga naročnika je Državna revizijska komisija, na podlagi četrtega odstavka 20. člena ZPVPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

ZPVPJN v prvem odstavku 17. člena določa, da lahko naročnik ne glede na vloženi zahtevek za revizijo nadaljuje postopek oddaje javnega naročila, ne sme pa skleniti pogodbe, ustaviti postopka javnega naročanja, zavrniti vseh ponudb ali začeti novega postopka javnega naročanja za isti predmet naročanja. Temeljno pravilo ZPVPJN torej je, da lahko naročnik po prejemu zahtevka za revizijo nadaljuje s postopkom oddaje javnega naročila, ne sme pa skleniti pogodbe z izbranim ponudnikom. Izjemoma lahko naročnik kljub vloženemu zahtevku za revizijo sklene pogodbo, in sicer v primerih ter pod pogoji, ki so taksativno navedeni v prvem odstavku 17. člena ZPVPJN, ter v primeru, če to dovoli Državna revizijska komisija na podlagi njegovega predloga (četrti odstavek 20. člena ZPVPJN). V skladu s četrtim odstavkom 20. člena ZPVPJN Državna revizijska komisija dovoli sklenitev pogodbe v primeru, če po preučitvi vseh pomembnih okoliščin primera in upoštevaje razmerje med škodljivimi posledicami ugoditve predlogu in koristmi za javni interes ter koristmi za osebe, ki bi lahko bile oškodovane, ugotovi, da obstajajo prevladujoči razlogi, povezani z javnim interesom, vključno z obrambnim in varnostnim interesom, ki zahtevajo, da se predlogu ugodi. Pri tem ZPVPJN izrecno določa, da zgolj ekonomski interesi ne morejo predstavljati prevladujočih razlogov, povezanih z javnim interesom.

Ker predstavlja možnost iz četrtega odstavka 20. člena ZPVPJN izjemo glede na strogo pravilo o prepovedi sklenitve pogodbe, izjeme pa je treba interpretirati ozko, je treba ugotoviti, da je možnost sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila pridržana le za izjemne in glede na konkretne okoliščine posameznega primera posebej utemeljene primere, pri čemer je naročnik tisti, ki mora predlog za izdajo sklepa ustrezno obrazložiti in dokazati, da je izdaja sklepa o sklenitvi pogodbe nujna in objektivno upravičena. Pri odločanju o tem, ali lahko naročnik kljub vloženemu zahtevku za revizijo sklene pogodbo o izvedbi javnega naročila, mora Državna revizijska komisija zato ugotavljati ne samo obstoj javnega interesa za sklenitev pogodbe, saj ta po naravi stvari obstaja v vsakem izvedenem javnem naročilu, s katerim naročniki zadovoljujejo potrebe v javnem interesu in zagotavljajo nemoteno izvajanje javnih storitev, temveč mora ugotavljati tudi posebne okoliščine, ki utemeljujejo takšno odločitev in ki kažejo na dejansko nevarnost resne in nepopravljive škode ter nujnost njene preprečitve.

Okoliščine, ki jih lahko Državna revizijska komisija upošteva pri presoji izdaje sklepa po četrtem odstavku 20. člena ZPVPJN, morajo biti objektivne, izredne in nepredvidljive. Okoliščine, ki jih s svojim ravnanjem povzroči sam naročnik, ali okoliščine, ki bi jih naročnik pri skrbnem poslovanju moral predvideti, ne morejo biti upoštevne. Prav tako pri izdaji sklepa Državna revizijska komisija glede na izrecno določbo zakona ne more upoštevati zgolj ekonomskih interesov naročnika, ki se npr. kažejo v tem, da bo naročnik s sklenitvijo nove pogodbe o izvedbi javnega naročila prišel do cenejšega izvajanja storitev ali nabave blaga. Pri presoji utemeljenih okoliščin mora Državna revizijska komisija tudi upoštevati, da mora biti nastanek škodljivih posledic gotov in ne le verjeten, dovolitev sklenitve pogodbe pa mora biti edini možni ukrep za preprečitev škode. Za ugoditev predlogu za sklenitev pogodbe mora naročnik izkazati višjo stopnjo intenzivnosti škodljivih posledic, kot jih s pravilom o prepovedi sklenitve pogodbe iz prvega odstavka 17. člena ZPVPJN predvideva že sam zakon, saj v nasprotnem primeru to pravilo ne bi imelo nobenega pomena. V nasprotnem primeru bi že samo dejstvo, da je predmet javne nabave po naravi stvari vedno v javnem interesu, razvrednotilo obstoj pravila zadržanja sklenitve pogodbe. Šele v primeru, kadar obseg škodljivih posledic preseže tisto mejo, ki je že sicer vključena v pravilo iz prvega odstavka 17. člena ZPVPJN, je možno zaključiti, da ne gre več za običajne oziroma pričakovane škodljive posledice, temveč za škodljive posledice, kjer je intervencija Državne revizijske komisije v smislu izdaje sklepa po četrtem odstavku 20. člena ZPVPJN nujna.

Kot je bilo že zapisano, je možnost sklenitve pogodbe kljub vloženemu zahtevku za revizijo pridržana za posebne primere, kjer obstajajo objektivne, izredne in nepredvidljive okoliščine, ki kažejo na dejansko nevarnost resne in nepopravljive škode ter nujnost njene preprečitve. Državna revizijska komisija ocenjuje, da naročnik v konkretnem primeru ni izkazal, da je v postopku oddaje predmetnega javnega naročila prišlo do izrednih ali nepredvidljivih okoliščin, ampak se le pavšalno sklicuje, da javnega naročila zaradi vloženega zahtevka za revizijo ne more pravočasno oddati (pri čemer niti ne pove in z ničemer ne dokaže, do kdaj bi moralo biti javno naročilo oddano, da bi bilo pravočasno) ter da je izvedba naročila v javnem interesu in nujna tudi v tem obdobju (naročnik ponovno ne pojasni, v katerem obdobju je izvedba naročila nujna), v večjem delu pa pojasnjuje razloge, s katerimi poskuša utemeljiti, da je izbrani ponudnik edini usposobljeni ponudnik za izvedbo predmetnega javnega naročila. Državna revizijska komisija ocenjuje, da navedeni razlogi, ki so v večjem delu posledica naročnikovega ravnanja, ne dajejo zadostne podlage za to, da bi naročniku dovolila sklenitev pogodbe z izbranim ponudnikom. Naročnik mora namreč pri izvedbi postopka oddaje javnega naročila vedno računati tudi na morebitno uveljavljanje pravnega varstva ponudnikov ter temu ustrezno prilagoditi in načrtovati izvajanje dejavnosti v okviru lastnih pristojnosti.

Ker naročnik v predlogu ni navedel argumentov, ki bi izkazovali, da v obravnavanem primeru obstajajo izredne in nepredvidljive okoliščine oziroma da grozi resna in nepopravljiva škoda, je Državna revizijska komisija predlog naročnika za izdajo sklepa po četrtem odstavku 20. člena ZPVPJN zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije.

V Ljubljani, dne 18. 3. 2013

Predsednik senata
Borut Smrdel, univ.dipl.prav.
Predsednik Državne revizijske komisije





Vročiti:

- Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje
- Odvetnica Nina Zidar Klemenčič, Slovenska cesta 54, Ljubljana
- arhiv, tu