018-050/2013 Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo in prostor, Direkcija Republike Slovenije za ceste

Številka: 018-050/2013-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v povezavi s 27. in z 62. členom Zakona o javno-zasebnem partnerstvu (Uradni list RS, št. 127/2006; v nadaljevanju: ZJZP), v senatu mag. Maje Bilbija kot predsednice senata, Boruta Smrdela kot člana senata in Sonje Drozdek Šinko kot članice senata v postopku pravnega varstva za sklenitev javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva za »koncesijo za izvajanje gospodarske javne službe rednega vzdrževanja in varstva državnih cest, ki so v upravljanju Direkcije RS za ceste« in na podlagi zahtevkov za revizijo, ki so jih vložili skupni ponudniki Mapri, gradbeništvo in vzdrževanje, d. o. o., Mali Ločnik 5, Turjak, Trgograd, trgovina in gradbeništvo, d. o. o., Litija, Breg pri Litiji 56, Litija, Treven, gradnje in vzdrževanja, d. o. o., Obrtna cona Logatec 22, Logatec, Mapri Proasfalt, gradbeništvo in vzdrževanje, d. o. o., Mali Ločnik 5, Turjak, CVP, inženiring, gradbeništvo in storitve, d. o. o., Cesta dveh cesarjev 172, Ljubljana, Nigrad, gradbeno podjetje za nizke gradnje, d. o. o., Litijska cesta 259, Ljubljana - Dobrunje, Križan, trgovsko, storitveno in proizvodno podjetje, d. o. o., Lavrica, selska ulica 3, Škofljica in Razpoka, gradbeništvo in vzdrževanje, d. o. o., Vodovodna cesta 16, Domžale, ki jih zastopa Tanja Glušič, odvetnica v Ljubljani (v nadaljevanju: prvi vlagatelj), skupni ponudniki Indrast, gradbeno in storitveno podjetje, d. o. o., Lacova cesta 35, Maribor, Komunala Slovenske gorice, komunalne, storitvene in trgovske dejavnosti, d. o. o., Kidričeva ulica 26, Lenart v Slovenskih goricah in Slemenšek, gradbeno podjetje, d. o. o., Dobja vas 190a, Ravne na Koroškem (v nadaljevanju: drugi vlagatelj), k jih zastopa Tanja Glušič, odvetnica v Ljubljani (v nadaljevanju: drugi vlagatelj), in skupni ponudniki Andrejc, nizke gradnje, urejanje okolja, d. o. o., Topolšica 199/b, Šoštanj, AGM Nemec, podjetje za proizvodnjo, trgovino in storitve, d. o. o., Sedraž 3, Boštanj in Gradnje Marguč, Aleksander Marguč, s. p., Zgornja Pristava 4, Slovenske Konjice, ki jih zastopa Tanja Glušič, odvetnica v Ljubljani (v nadaljevanju: tretji vlagatelj), zoper ravnanje pooblaščenega izvajalca Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo in prostor, Direkcija Republike Slovenije za ceste, Tržaška cesta 19, Ljubljana (v nadaljevanju: Direkcija), 13. 3. 2013

ODLOČILA

1. Zahtevki za revizijo prvega, drugega in tretjega vlagatelja se zavrnejo.

2. Zahteve prvega, drugega in tretjega vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrnejo.

Obrazložitev

V postopku za sklenitev javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva je bilo objavljeno obvestilo o naročilu 13. 9. 2012 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN9871/2012, in 18. 9. 2012 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2012/S 179-294790. Rok za predložitev ponudb je bil določen na 22. 10. 2012, do 8. ure (točki IV.3.4 objav).

Pred potekom roka za predložitev ponudb sta gospodarski subjekt VOC Celje, d. d., Lava 42, Celje po Dušanu Kecmanu, odvetniku v Ljubljani, in gospodarski subjekt Gradbeno podjetje in kamnolom Grasto, d. o. o., Letališka cesta 33, Ljubljana po Odvetniški pisarni Miro Senica in odvetniki, d. o. o., Ljubljana vložila zahtevka za revizijo in vsak predlagal razveljavitev nekaterih pogojev in zahtev, kot so bili določeni v razpisni dokumentaciji. Direkcija je oba zahtevka za revizijo zavrnila (sklepa št. 43001-57/2012/42 in 43001-57/2012/43, oba z dne 9. 11. 2012), Državna revizijska komisija pa jima je s sklepom št. 018-375/2012-8 z dne 4. 1. 2013 ugodila (enemu v celoti, enemu pa delno) in razveljavila razpisno dokumentacijo 1. v točki 1.9, podtočka (a) (str. 17) v delu, ki se je nanašala na dokazila iz točk 1.5(e) in 1.5(f), 2. v šestem odstavku točke 2 Oddaja posameznih del podizvajalcem (str. 18) v delu, ki se je nanašala na pogoj in dokazilo iz točke 1.5(e), 3. v delu tretjega odstavka točke 2 Oddaja posameznih del podizvajalcem (str. 17), kjer je bilo določeno, da "vrednost posla, ki ga prevzema kandidat, ne more biti manjša od vrednosti posla posameznega podizvajalca", in 4. v točki 1.7 Prevzem delavcev, podpoglavje A Pogoji za udeležbo na javnem razpisu (str. 16).

Direkcija je z dokumentom "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. 43001-57/2012/114 412 z dne 16. 1. 2013 sodelujoče ponudnike obvestila, da postopek za sklenitev javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva "ustavi, zavrne vse ponudbe in jih vrne ponudnikom", pri tem pa se je sklicevala na sklep Državne revizijske komisije št. 018-375/2012-8 z dne 4. 1. 2013 in še navedla, da "bo objavil[a] nov razpis takoj, ko bo Vlada Republike Slovenije sprejela ustrezne spremembe v uredbi o načinu izvajanja gospodarske javne službe vzdrževanja državnih cest, ki je kot koncesijski akt obvezni sestavni del razpisne dokumentacije".

Zoper to odločitev so vlagatelji vložili vsak svoj zahtevek za revizijo, vsak z dne 30. 1. 2013, in primarno predlagali njeno razveljavitev. Prvi vlagatelj je podrejeno predlagal razveljavitev v delu, ki se nanaša na sklop 5: območje LJ, drugi vlagatelj razveljavitev v delu, ki se nanaša na "Sklop 1: Območje MB" (gre očitno za napako in se v resnici, čeprav v obrazložitvi zahtevka za revizijo napačno navaja tudi "Sk[l]op 1: CE", nanaša na sklop 6, območje MB, saj cenovno primerja svojo ponudbo s ponudbo konkurenčnega ponudnika v sklopu 6: območje MB; opomba Državne revizijske komisije), tretji vlagatelj pa razveljavitev v delu, ki se nanaša na sklop 1, območje CE. Vsi vlagatelji zahtevajo tudi povrnitev stroškov. Vsi vlagatelji so navedli enake kršitve in jih vsebinsko enako utemeljili, in sicer:
" Direkcija je kršila drugi in tretji odstavek 80. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2) vsa temeljna načela in "pravila prava evropske skupnosti na področju javnega naročanja", poleg tega pa je "otežil[a] oziroma onemogočil[a] učinkovito pravno varstvo, saj je s tem v izpodbijanem sklepu sprejel[a] dve izključujoči si odločitvi glede zaključka postopka oddaje javnega naročila ter s tem na vlagatelja prenes[la] tveganje za neuspešno izpodbijanje obeh odločitev",
" izpodbijana odločitev se nanaša na vse sklope, "morala" pa "bi se" "nanašati v svojem izreku na vsak posamezen sk[l]op izrecno",
" Direkcija je "po izteku roka za oddajo ponudb" javno odprla ponudbe,
" ponudbe vlagateljev so v posameznih sklopih, v katerih so jih predložili, najugodnejše,
" skladno z drugim odstavkom 80. člena ZJN-2 lahko naročnik ustavi postopek kadarkoli le pred odpiranjem ponudb, časovno točko pa ureja tudi 59. člena ZJZP, vendar je do nje ZJN-2 lex specialis,
" Direkcija je "v izreku" izpodbijane odločitve "kot ključno posledico naved[la] ustavitev postopka, ki je ob upoštevanju citiranih pravnih podlag (80. člen ZJN-2 in 59. člen ZJZP), glede na že izvedeno procesno aktivnost javnega odpiranja ponudb nedopustna, odločitev ni sklepčna in je v nasprotju z veljavno javno-naročniško zakonodajo",
" Direkcija je nezakonito kumulirala več odločitev, ki se medsebojno izključujejo, vsaka odločitev pa ima različne pravne posledice, saj je v primeru zavrnitve vseh ponudb za isti predmet javnega naročanja mogoče izvesti nov postopek le v primeru, če se bistveno spremenijo okoliščine, zaradi katerih je Direkcija zavrnila ponudbe, pri ustavitvi postopka pa "tovrstna obligacija naročnika z ZJN-2 ni opredeljena",
" ker se Direkcija ni odločila ravnati po 79. členu ZJN-2, bi morala sprejeti le eno odločitev po 80. členu ZJN-2 (prim. zadeva št. 018-057/2010),
" različnost odločitve vpliva na možnost uveljavljanja učinkovitega pravnega varstva, saj se na vlagatelje prenese tveganje za neuspešno izpodbijanje obeh odločitev, poleg tega pa so nejasnosti v nadaljevanju postopka oziroma je mogoče arbitriranje Direkcije, mogoča pa bi bila tudi nadaljnja kršitev ZJN-2 zaradi izvedbe postopka s pogajanji, ne da bi se okoliščine, zaradi katerih je zavrnila vse ponudbe, bistveno spremenile,
" iz obrazložitve izpodbijane odločitve niso razvidni razlogi za njen sprejem,
" iz previdnosti zatrjujejo tudi nezakonitost izpodbijane odločitve v delu, ki se nanaša na zavrnitev vseh ponudb,
" Direkcija z zavrnitvijo vseh ponudb neenakopravno obravnava ponudnike, vlagatelje pa diskriminira,
" Direkcija ni navedla "zadostnih in predvsem utemeljenih in pravno vzdržnih razlogov, zaradi katerih je zavrnil[a] vse ponudbe in ker ni naved[la] nobenega razloga, zaradi katerega po upoštevanju izreka Državne revizijske komisije ne bi mog[la] nadaljevati že začetega postopka v skladu z veljavno Uredbo",
" zavrnitev vseh ponudb je v nasprotju z vsemi temeljnimi načeli iz ZJN-2,
" vlagatelji izpostavljajo Uredbo o načinu izvajanja gospodarske javne službe vzdrževanja državnih cest (Uradni list RS, št. 64/2012 in 76/2012; v nadaljevanju: Uredba) in navajajo, da ima Direkcija "pravni interes za čim prejšnje nadaljevanje postopka oddaje javnega naročila že na podlagi veljavne Uredbe",
" skladno s prehodnimi in končnimi določbami Uredbe je Direkcija dolžna najkasneje v treh mesecih po uveljavitvi Uredbe objaviti razpis za podelitev koncesije (33. člen Uredbe),
" pogodbe s koncesionarji so bile po prejšnji uredbi sklenjene za obdobje 2009"2012, obdobje podaljšane veljavnosti sklenjenih pogodb po prejšnji uredbi pa se izteče 1. 4. 2013, zato se vlagateljem odpira vprašanje, "na kakšen način se bo izvajala gospodarska javna služba",
" Vlada Republike Slovenije je Uredbo sprejela po zakonitem postopku, ta pa do dneva vložitve zahtevkov za revizijo ni bila razveljavljena, zato je za Direkcijo zavezujoča, Vlada Republike Slovenije pa tudi ni dolžna sprejeti nove uredbe, ki bi drugače urejala prevzem delavcev ali kakšno drugo vprašanje,
" Državna revizijska komisija v sklepu št. 018-375/2012-8 z dne 4. 1. 2013 Direkciji ni dala navodil, ki bi imela za posledico ravnanje iz izpodbijane odločitve,
" Direkcija bi razpisno dokumentacijo lahko popravila že na podlagi Uredbe brez "čakanja" na novo uredbo ali spremembo veljavne uredbe,
" z ustavljanjem postopka in zavrnitvijo vseh ponudb Direkcija "zgolj vzpostavlja dodatno podlago za zatrjevanje kršitev naročnika vezanih na negospodarnost sklenjenih obstoječih vzdrževalnih pogodb, ki so hkrati v nasprotju z načelom transparentnosti postopkov javnega naročanja sklenjene pogodbe",
" vlagatelji nimajo enakih možnosti, kot ponudniki, ki so že imeli oziroma imajo sklenjene vzdrževalne pogodbe z Direkcijo, v času, ko bo Direkcija "čakal[a]" Vlado Republike Slovenije na sprejem sprememb Uredbe, zato je z ustavitvijo postopka in zavrnitvijo vseh ponudb v privilegiran in s tem neenakopraven položaj "opravljanja storitev gospodarske javne službe" postavila izvajalce, ki so imeli sklenjene pogodbe na podlagi prejšnjega javnega naročila in so jim pogodbe zaradi prejšnje uredbe že potekle 1. 10. 2012,
" Direkcija bi gospodarno in učinkovito porabo javnih sredstev in uspešno dosegla svoje cilje delovanja le, če bi nadaljevala obstoječi postopek,
" Direkcija "ni opravil[a] vsebinske presoje primernosti in popolnosti ponudb", v sklopih, v katerih so sodelovali vlagatelji, pa je prejela še po dve ponudbi, zato tudi ne bi bili izpolnjeni pogoji za uporabo postopka s pogajanji iz 1. točke prvega odstavka 29. člena ZJN-2.

Direkcija je s sklepom št. 43001-57/2012/122 z dne 11. 2. 2013 zavrnila zahtevek za revizijo in stroškovno zahtevo prvega vlagatelja, s sklepom 43001-57/2012/123 z dne 11. 2. 2013 je zavrnila zahtevek za revizijo in stroškovno zahtevo drugega vlagatelja, s sklepom št. 43001-57/2012/124 z dne 11. 2. 2013 pa je zavrnila zahtevek za revizijo in stroškovno zahtevo tretjega vlagatelja. Direkcija je te sklepe vsebinsko enako utemeljila:
" očitki o nespecificiranosti odločitve po posameznih sklopih in njeni kontradiktornosti po nepotrebnem obremenjujejo obravnavo zahtevka za revizijo, procesne kršitve pa imajo za posledico ponovitev dejanja, ki je obremenjeno s procesno kršitvijo, pod pogojem, če bi odprava procesne kršitve lahko vodila do vsebinsko drugačne odločitve za stranko, sicer pa to tudi niso kršitve, niti ni jasno, kako naj bi to vplivalo na vsebinsko odločanje,
" z odločitvijo Državne revizijske komisije št. 018-375/2012-8 z dne 4. 1. 2013 je bil postopek vrnjen v fazo objave razpisne dokumentacije, zato ni potrebna odločitev, da se postopek konča za vsak sklop,
" odločitev pomeni zaključek postopka brez izbire kateregakoli ponudnika, česar se tudi vlagatelji zavedajo, saj to odločitev obširno izpodbijajo,
" vlagatelji niso uspeli pojasniti, zakaj je izpodbijana odločitev do njih diskriminatorna v primerjavi z drugimi ponudniki,
" Direkcija ni še odločala o popolnosti ponudb, zato vlagatelji tudi ne morejo utemeljevati, da bi bile izbrane njihove ponudbe, niti se še ni pogajala o ceni,
" z vrnitvijo postopka v razpisno fazo bi se konkurenca ponovno odprla,
" zahtevki za revizijo so nesklepčni,
" vlagatelji uveljavljajo razloge, s katerimi ni mogoče izpodbiti odločitve Direkcije, hkrati pa zanje nimajo aktivne legitimacije,
" "hitrost postopka" ni pravno zavarovani interes, ki bi ga lahko vlagatelji uveljavljali zoper Direkcijo v postopku sklenitve javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva, če pa to uveljavljajo v javnem interesu, niso aktivno legitimirani,
" trditve o kršenju enakopravne obravnave ponudnikov so preuranjene, če pa je očitke treba obravnavati v primerjavi z obstoječimi koncesionarji, ki bodo do podelitve novih koncesij še naprej izvajali gospodarsko javno službo, je takšen razlog nesklepčen, ker iz njega ne more slediti prepovedana posledica izpodbijanega ravnanja Direkcije, ki je logično lahko le v ustvarjanju diskriminacije v primerjavi z drugimi ponudniki v postopku,
" tudi sicer ni primerljivosti položaja vlagateljev in obstoječih koncesionarjev, saj slednji črpajo pravico do izvajanja gospodarske javne službe do podelitve novih koncesij na podlagi 34. člena Uredbe in ne na podlagi izpodbijane odločitve,
" do sprejema izpodbijane odločitve so bili vlagatelji le potencialni ponudniki,
" 59. člen ZJZP je lex specialis v razmerju do ZJN-2 in ne obratno, kot to zatrjuje vlagatelj, sicer pa je to nepomembno, ker tako na podlagi ZJZP kot ZJN-2 Direkcija lahko zaključi postopek, da zavrne vse ponudbe,
" Direkcija lahko zaključi že začeti postopek in začne novega, noben predpis je tudi ne sili, da mora napake sanirati v okviru nadaljevanja istega postopka, pač pa gre za vprašanje primernosti odločitve, glede katere Direkcija uživa širok preudarek, Državna revizijska komisija pa tudi ni zahtevala, da mora Direkcija ponoviti razveljavljena dejanja v okviru istega postopka, pač pa je razvidno, da se Direkcija sama odloči, ali bo nadaljevala postopek na podlagi obstoječe razpisne dokumentacije ali ne,
" Direkcija ne more ignorirati določbe Uredbe glede prevzema delavcev,
" 35. člen Uredbe je napotitvene narave, kar pa ne velja za 17. člen Uredbe,
" Direkcija bo Vladi Republike Slovenije predlagala spremembo Uredbe,
" četrti odstavek 80. člena ZJN-2 ne pride v poštev,
" podaljševanje časa izvedbe postopka je vprašanje primernosti sprejete odločitve, ne pa revizijski razlog po ZJN-2 ali ZJZP,
" tudi rešitev, za katero si prizadevajo vlagatelji, bi postopek podaljšala za čas, ki bo potreben za spremembo koncesijskega akta, pa tudi za čas, ki ga bo terjala objava novih razpisnih pogojev oziroma dodatni rok za oddajo ponudb, pri čemer tudi rok za oddajo ponudb ne bi bil nič krajši, saj bo treba zaradi bistvenih sprememb v pogojih razpisa vsem omogočiti enakopravne možnosti za oddajo ponudbe,
" Uredba je tudi sicer razveljavila prejšnjo uredbo, zato se vlagatelji neutemeljeno sklicujejo nanjo,
" izpodbijana odločitev je enaka za vse ponudnike, ki so oddali ponudbe v postopku in ne ustvarja diskriminacije med njimi, z vidika načel transparentnosti in enakopravnosti pa je tudi najbolj pravična do vseh, saj bodo imeli možnost sodelovati tudi tisti ponudniki, ki se sedaj niso odzvali na javni razpis,
" vlagatelji bodo ohranili enake možnosti, da se ponovno potegujejo za pridobitev koncesije v novem postopku.

Direkcija je kot prilogo dopisu št. 43001-57/2012/125 z dne 14. 2. 2012 Državni revizijski komisiji posredovala zahtevke za revizijo vseh treh vlagateljev in dokumentacijo.

Vsi trije vlagatelji so se, vsak s svojo vlogo z dne 21. 2. 2013, opredelili do navedb Direkcije v odločitvi o njihovih zahtevkih za revizijo. Vsi vlagatelji nasprotujejo trditvam Direkcije in opozarjajo na to, da Direkcija ni odgovorila na njihove očitke o nedopustnosti kumulacije odločitev, dodatno pa se sklicujejo na sklep št. 018-312/2012 z dne 5. 11. 2012. Vlagatelji še navajajo, da Direkcija napačno povzema vlagateljeve očitke, da se ni opredelila do kršitev temeljnih načel, niti ni zanikala, da obstoječe pogodbe potečejo 1. 4. 2013 in da bodo nove pogodbe sklenjene brez upoštevanja ZJN-2. Vlagatelji opozarjajo, da zaradi nedopustnega kumuliranja pravnih podlag za končanje postopka Direkcija v proces uveljavljanja pravnega varstva vnaša pravno negotovost in vlagateljem bistveno otežuje njegovo uveljavljanje. Vlagatelji navajajo, da je hitra izvedba postopka naročnikov cilj, cilj vlagateljev pa je izvedba postopka v skladu s pravili javnega naročanja.

Ker gre v konkretnem primeru za sklenitev javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva, se pravno varstvo zagotavlja skladno z ZPVPJN (62. člen ZJZP).

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb in dokazov Direkcije ter prvega, drugega in tretjega vlagatelja je Državna revizijska komisija o zahtevkih za revizijo prvega, drugega in tretjega vlagatelja odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Ker prvi, drugi in tretji vlagatelj izpodbijajo odločitev, kot izhaja iz dokumenta "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. 43001-57/2012/114 412 z dne 16. 1. 2013, na podlagi vsebinsko enakih razlogov, je Državna revizijska komisija zahtevke za revizijo vseh treh vlagateljev obravnavala skupno.

Prvi, drugi in tretji vlagatelj (zlasti) navajajo, da je Direkcija kršila ZJN-2, Uredbo in pravo Evropske unije pri sprejemu odločitve, kot izhaja iz dokumenta "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. 43001-57/2012/114 412 z dne 16. 1. 2013. Iz slednjega dokumenta je razvidno, da se je Direkcija po tem, ko je prejela sklep št. 018-375/2012-8 z dne 4. 1. 2013, tj. odločitev o zahtevkih za revizijo, ki sta ju še v razpisni fazi in torej pred potekom prvotno določenega roka za predložitev ponudb vložila gospodarska subjekta, ki ne nastopata v tem postopku pravnega varstva), odločila, da postopek za sklenitev javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva "ustavi, zavrne vse ponudbe in jih vrne ponudnikom". Državna revizijska komisija je s sklepom št. 018-375/2012-8 z dne 4. 1. 2013 razveljavila posamezne dele razpisne dokumentacije, ki jo je Direkcija pripravila v postopku sklenitve javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je Direkcija kljub prejetima zahtevkoma za revizijo zoper razpisno dokumentacijo nadaljevala s postopkom sklenitve javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva, in sicer je prejete ponudbe javno odprla. Vloženi zahtevek za revizijo ima suspenzivni učinek le v primerih, ki jih določa ZPVPJN (17. in 19 člen), ta pa se skladno s prvim odstavkom 17. člena ZPVPJN ne nanaša na javno odpiranje ponudb, razen v primeru, da se naročnik tako odloči (drugi odstavek 17. člena ZPVPJN) ali da tako odloči Državna revizijska komisija na podlagi vlagateljevega predloga (četrti odstavek 19. člena ZPVPJN). Za zadržanje izvedbe postopka sklenitve javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva se nista odločila ne Direkcija (dopis št. 43001-57/2012/30 z dne 22. 10. 2012) ne Državna revizijska komisija (sklep št. 018-343/2012-5 z dne 30. 10. 2012).

Iz obvestil o naročilu (točka II.1.8 v povezavi s prilogami B) in razpisne dokumentacije je razvidno, da je Direkcija predmet postopka sklenitve javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva razdelila na devet sklopov. Vlagatelji najprej navajajo, da "izpodbijana odločitev bi se morala, da bi bila skladna [z] razpisno dokumentacijo, nanašati v svojem izreku na vsak posamezen sk[l]op izrecno", vendar neutemeljeno. Državna revizijska komisija pripominja, da oddaja javnega naročila ni upravni akt, temveč akt poslovanja, o čemer se je izreklo tudi Vrhovno sodišče Republike Slovenije npr. v sklepu št. I Up 339/99 z dne 14. 10. 1999, enako pa je razvidno tudi že npr. iz odločbe št. U-I-169/00-33 z dne 14. 11. 2002, točka 10, kjer se je Ustavno sodišče Republike Slovenije sklicevalo na stališče, da kljub temu da lahko pri javnih naročilih nastopajo kot pogodbene stranke tudi država in njeni organi, ne gre za izvajanje oblastne funkcije. Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da Direkcija po prejemu sklepa št. 018-375/2012-8 z dne 4. 1. 2013 ni nadaljevala postopka v nobenem sklopu, kar pomeni, da tudi nobenega sklopa ni oddala, zato je logično, da se izpodbijana odločitev nanaša na vse sklope. Ta odločitev je torej tudi za vse sklope enaka. V tem pogledu je sporočilnost "izreka" izpodbijane odločitve jasna in zato ni potrebe po nobeni izrecni navedbi posameznih sklopov v njenem "izreku". Državna revizijska komisija hkrati še ugotavlja, da je Direkcija dokument z izpodbijano odločitvijo vročila vlagateljem (to dokazujejo že vlagatelji s tem, da se pri utemeljevanju pravočasnosti zahtevka za revizijo sklicujejo na njegov prejem), zato so se lahko seznanili (kljub zatrjevani kontradiktornosti odločitve), kaj se je Direkcija odločila v postopku sklenitve javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva, s tem pa je bila zagotovljena obveščenost vlagateljev z njenimi ravnanji v izpostavljenem postopku sklenitve javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva.

Državna revizijska komisija kot ključna izhodišča za rešitev spora med Direkcijo in vlagatelji izpostavlja, da je Direkcija še pred prvotno določenim rokom za predložitev ponudb (22. 10. 2012, do 8. ure) prejela dva zahtevka za revizijo, na podlagi izvedenega postopka pravnega varstva po ZPVPJN pa je bila s sklepom št. 018-375/2012-8, ki ga je Državna revizijska komisija sprejela po poteku prvotno določenega roka za predložitev ponudb, razveljavljena razpisna dokumentacija v nekaterih delih, pri čemer so ti deli vplivali ali bi lahko vplivali na možnost gospodarskih subjektov sodelovanja v postopku sklenitve javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva. Poprava nepravilnosti, ki izvirajo iz razpisne dokumentacije in torej iz razpisne faze, pa je mogoča zgolj v razpisni fazi in torej, preden poteče rok za predložitev ponudb (prim. tretji odstavek 71. člena ZJN-2, skladno s katerim naročnik po poteku roka za prejem ponudb ne sme več spreminjati ali dopolnjevati razpisne dokumentacije). Na ta način je zato treba obravnavati tudi izpodbijano odločitev.

Direkcija, glede vsebino 80. člena ZJN-2, nima dolžnosti nadaljevati že začetega postopka in že v obstoječem postopku popravljati razpisne dokumentacije, temveč se lahko odloči že začeti postopek zaključiti brez izbire najugodnejše ponudbe in, če se tako odloči, začeti nov postopek, skladno z zahtevami ZJN-2. Za rešitev obravnavane zadeve ni bistveno ugotavljanje, ali je ZJN-2 lex specialis v razmerju do ZJZP ali obratno, saj tudi ZJZP daje podlago (59. člen ZJZP), da se že začeti postopek zaključi brez izbire najugodnejše ponudbe.

Glede na ugotovljeno dejansko stanje Državna revizijska komisija ocenjuje, da tudi ni ključno, da se ugotovi, ali je Direkcija postopek sklenitve javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva ustavila (drugi odstavek 80. člena ZJN-2), zavrnila vse ponudbe (tretji odstavek 80. člena ZJN-2) ali pa je uporabila oba instituta, saj je kot bistveno treba upoštevati, da je posledica bodisi ustavitve bodisi zavrnitve vseh ponudb v danem primeru za vlagatelje enaka " Direkcija ni nadaljevala postopka sklenitve javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva in ni izbrala najugodnejše ponudbe, vlagatelje pa je o svoji odločitvi seznanila in jim s tem omogočila izpodbijanje te odločitve. Direkcija torej vlagateljevih ponudb ni še izbrala (tudi nerelevantno bi bilo, če bi jih sicer izbrala, saj bi v primeru, če bi bili izpolnjeni pogoji za popravo razpisne dokumentacije in nadaljevanje že obstoječega postopka, morala določiti nov rok za predložitev ponudb, vsi dosedanji ponudniki bi lahko znova predložili drugačno, tudi ekonomsko ugodnejšo ponudbo kot vlagatelji, konkurenca pa bi se lahko razširila še na tiste gospodarske subjekte, ki se pod obstoječimi pogoji niso želeli ali se niso mogli udeležiti postopka sklenitve javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva) in torej ne obstajajo niti odločitve o izbiri ponudb, ki bi bile pravnomočne (prim. 34. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Tudi sicer Direkcija ni pristopila k ugotavljanju popolnosti ponudb (to ugotavljajo sicer tudi vlagatelji, ko navajajo, da Direkcija "ni opravil[a] vsebinske presoje primernosti in popolnosti ponudb") in zato še ni ugotovljeno, da imajo vlagatelji popolne ponudbe. Dejstvo, da je v četrtem odstavku 80. člena ZJN-2 določeno, da lahko naročnik v primeru zavrnitve vseh ponudb po tretjem odstavku 80. člena ZJN-2 izvede za isti predmet nov postopek javnega naročanja le, če so se bistveno spremenile okoliščine, zaradi katerih je zavrnil vse ponudbe, ne more biti ključno, ker (tudi če zanemarimo odgovor na vprašanje, ali bi bil vlagatelj aktivno legitimiran uveljavljati tako kršitev) do izvedbe novega postopka za isti predmet še ni prišlo in zato tudi do kršitve, ki je v tem trenutku le hipotetična, ni prišlo. Ne glede na siceršnji odgovor, ali je mogoče postopek sklenitve javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva, ki ga Direkcija izvaja po postopku s pogajanji po predhodni objavi (točka IV.1.1 objav, 1. točka Povabila k oddaji vloge, str. 5 razpisne dokumentacije, in prvi odstavek 14. člena Uredbe; vlagatelji sicer navajajo, da ga oddaja po postopku zbiranja ponudb), v primeru njegove neuspešnosti oddajati skladno s 1. točko prvega odstavka 28. člena ZJN-2 ali 1. točko prvega odstavka 29. člena ZJN-2, je treba ugotoviti, da Direkcija ne izvaja pogajanj zaradi neuspešno zaključenega sedanjega postopka. Do kršitve bodisi 1. točke prvega odstavka 28. člena ZJN-2 bodisi 1. točke prvega odstavka 29. člena ZJN-2 zato še ni moglo niti priti, vlagatelji pa ne morejo v zahtevku za revizijo vnaprej o teh kršitvah ugibati.

Ključno dejansko stanje v obravnavani zadevi se zato razlikuje od tistega dejanskega stanja, na podlagi katerega je Državna revizijska komisija odločila v zadevi št. 018-312/2012, na katero se sklicuje vlagatelj, saj v tej zadevi naročnikova odločitev o zaključku postopka brez izbire najugodnejše ponudbe ni izhajala iz stanja, da bi bil pred rokom za predložitev ponudb vložen zahtevek za revizijo zoper razpisno fazo, ki bi mu bodisi naročnik bodisi Državna revizijska komisija ugodila in razveljavila del razpisne faze. Prav tako je razlika v tem, da je naročnik sprejel hkrati odločitev o izločitvi vlagateljeve ponudbe in odločitev o zavrnitvi vseh ponudb, kar je drugačen položaj kot v tem primeru: za izločitev ponudbe je naročnik črpal razloge v ponudbi tedanjega vlagatelja, za zavrnitev vseh ponudb pa je črpal razloge izven sfere ponudbe tedanjega vlagatelja.

Ključno dejansko stanje v obravnavani zadevi se tudi razlikuje od tistega dejanskega stanja, na podlagi katerega je Državna revizijska komisija odločila v zadevi št. 018-057/2010, na katero se sklicuje vlagatelj, saj je naročnik odločil o zahtevku za revizijo, Državna revizijska komisija pa je odločila o tem, da je naročnik prekoračil zahtevek za revizijo. V primerih, ko že naročnik odloči o zahtevku za revizijo in razveljavi odločitve v postopku oddaje javnega naročila, Državna revizijska komisija ne ugotavlja zakonitosti razveljavljenih odločitev iz postopka oddaje javnega naročila (npr. ali bi bilo sploh treba razveljaviti neko odločitev iz postopka oddaje javnega naročila). V zadevi št. 018-057/2010 je Državna revizijska komisija ugotavljala le, ali je naročnik prekoračil meje zahtevka za revizijo, v nadaljevanju pa je naročniku dala napotke, pri čemer je treba upoštevati, da je tedanji naročnik razpolagal s ponudbami, ker je rok za predložitev ponudb potekel in zahtevek za revizijo ni bil vložen pred potekom roka za predložitev ponudb, temveč šele po prejemu odločitve o oddaji javnega naročila. Državna revizijska komisija dodaja, da je v zadevi št. 018-057/2010 odločala na podlagi 80. člena ZJN-2, ki je bil z Zakonom o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 19/2010; v nadaljevanju: ZJN-2B) spremenjen, saj od uveljavitve ZJN-2B instituta prekinitve postopka oddaje javnega naročila ni več v ZJN-2.

V obravnavanem primeru je treba kot ključno upoštevati dejstvo, da je bila poprava razpisne dokumentacije zaradi sklepa št. 018-375/2012-8 z dne 4. 1. 2013 mogoča le v razpisni fazi, kar zahteva bodisi določitev novega roka bodisi v obstoječem bodisi v novem postopku sklenitve javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva. Vendar je treba upoštevati, da je možnost poprave razpisne dokumentacije in določitev novega roka v obstoječem postopku sklenitve javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva odvisna tudi od vprašanja, ali bi to bilo glede na dejanske okoliščine zakonito.

Prvotno določeni rok za predložitev ponudb je v času odločanja o zahtevkih za revizijo zoper razpisno fazo že potekel, naročnik pa je ponudbe odprl, vendar pa odpiranje ponudb ni imelo učinka, ker postopka sklenitve javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva ni mogoče nadaljevati, ne da bi Direkcija pred tem popravila razpisno dokumentacijo in določila nov rok za predložitev ponudb. Da se je Direkcija odločila ta ravnanja opraviti v novem postopku in ne že v obstoječem, ni v nasprotju z ZJN-2, kot to skušajo prikazati vlagatelji, pa čeprav je v 33. členu Uredbe določeno, da mora Direkcija "objaviti javni razpis za podelitev koncesij najkasneje v treh mesecih po uveljavitvi te uredbe". Za prekoračitev tega roka niso določene pravne posledice ali sankcije. Iz izpodbijane odločitve je tudi zadostno jasno razvidno, da se je Direkcija za to odločila, ker je prejela sklep št. 018-375/2012-8 z dne 4. 1. 2013. Slednji sklep pa je posegel v nekatere dele razpisne dokumentacije, ki so bili bistveni. Vlagatelji sicer izpostavljajo, da je odločitev Direkcije kontradiktorna in nejasna, vendar Državna revizijska komisija temu ni sledila, saj odločitev, da ne zaključi obstoječega postopka, temelji na razlogih, ki so izven sfere ponudb vlagateljev, cilj te odločitve Direkcije pa je enak: poprava razpisne dokumentacije v novem postopku. To ravnanje Direkcije do vseh ponudnikov, ki so sodelovali v postopku do poteka prvotno določenega roka za predložitev ponudb, temelji na enakih osnovah (9. člen ZJN-2).

Z določitvijo pogojev za sodelovanje v postopku sklenitve javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva in njihovo objavo prek portala javnih naročil in v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije so se potencialni ponudniki seznanili s tem, ali lahko v takšnem postopku (uspešno) sodelujejo. Zagotovitev ponovne objave obvestila o naročilu, v katerem se zagotovi seznanitev z vsemi zahtevami in pravili sodelovanja v postopku sklenitve javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva, ne pa le objava morebitnega popravka razpisne dokumentacije, v največji meri zagotavlja enakopravno obravnavo ponudnikov (9. člen ZJN-2), saj vsem potencialnim ponudnikom, zlasti tistim, ki so se zaradi prvotnih pogojev odločili, da ne bodo sodelovali ali da to ne morejo in niso nadalje sledili objavam v zvezi s tem postopkom, omogoča, da se potegujejo za pridobitev predmeta obravnavanega javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva. To velja tudi za sedanje sodelujoče ponudnike (in torej tudi vlagatelje), saj imajo ti možnost sodelovati tudi v primeru novega postopka. Z novo objavo obvestila o naročilu in pogojev se zagotavlja transparentnost (8. člen ZJN-2), konkurenca (7. člen ZJN-2) pa s takim ravnanjem ni omejena, saj se lahko tudi drugi potencialni ponudniki udeležijo postopka. Možnost sodelovanja tretjih ponudnikov zato ni a priori izključena. Vlagatelji tudi niso aktivno legitimirana oseba za uveljavljanje kršitev v javnem interesu (drug alinea prvega odstavka 14. člena ZPVPJN), saj so to osebe iz 6. člena ZPVPJN, zato Državna revizijska komisija ni obravnavala očitkov o kršitvi načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (6. člen ZJN-2). Zakaj bi bili kršeni načeli sorazmernosti (10. člen ZJN-2) in evropsko načelo prostega pretoka storitev, vlagatelji niso utemeljili in njihovih očitkov ni mogoče preizkusiti.

Vlagatelji se še obširno sklicujejo na Uredbo in zatrjujejo, da so diskriminirani glede na sedanje izvajalce koncesij, vendar Državna revizijska komisija ugotavlja vsaj, da so vlagatelji vložili zahtevke za revizijo zoper izpodbijano odločitev, postopek pravnega varstva pa ne poteka zaradi domnevno spornih koncesijskih pogodb, ki naj bi jih Direkcija sklenila brez izvedenega postopka z obstoječimi koncesionarji, njihova veljavnost pa poteče 1. 4. 2013. Poleg tega tudi, če bi postopek pravnega varstva potekal zaradi tega, vlagatelji niso dokazali, da so zahtevke za revizijo vložili v rokih, ki jih določa osmi odstavek 25. člena ZPVPJN, do morebitnih kršitev po 1. 4. 2013 pa glede na koledar še ni moglo priti. Vlagatelji sicer tudi niso navedli, kaj naj bi bile aktivnosti, ki jih Direkcija izvaja z namenom sklenitve pogodb za obdobje od 1. 4. 2013 dalje.

Upoštevajoč vse navedeno je Državna revizijska komisija zahtevke za revizijo prvega, drugega in tretjega vlagatelja skladno s prvo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Ker prvi, drugi in tretji vlagatelj z zahtevki za revizijo niso uspeli, je Državna revizijska komisija zavrnila njihove zahteve za povrnitev stroškov (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 13. 3. 2013

Predsednica senata:
mag. Maja Bilbija, univ. dipl. ekon.
članica Državne revizijske komisije































Vročiti:
" Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo in prostor, Direkcija Republike Slovenije za ceste, Tržaška cesta 19, 1000 Ljubljana,
" odvetnica Tanja Glušič, Kotnikova ulica 5, 1000 Ljubljana (3 ×),
" Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana,
" v arhiv, tu.