018-426/2012 Dars, d.d.

Številka: 018-426/2012-10

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Sonje Drozdek Šinko kot predsednice senata, mag. Nataše Jeršič in Vide Kostanjevec kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "Izgradnja PHO Brezovica " Vrhnika: 1. sklop (APO 12, 13, 18 in 19) in 2. sklop (APO 14, 15, 16, 17, 20, 21 in 22)", začetem na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj CVP Inženiring d.o.o., Cesta dveh cesarjev 172, Ljubljana, ki ga po pooblastilu zastopa odvetnica Tanja Glušič, Kotnikova 5, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika DARS d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 8.3.2013

ODLOČILA

1. Vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 12.12.2012 se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 13.6.2012 na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN6329/2012, s popravki pod objavami št. JN7192/2012 z dne 4.7.2012, št. JN7709/2012 z dne 17.7.2012, št. JN7976/2012 z dne 20.7.2012 in JN8215/2012 z dne 27.7.2012, objavil javno naročilo "Izgradnja PHO Brezovica " Vrhnika: 1. sklop (APO 12, 13, 18 in 19) in 2. sklop (APO 14, 15, 16, 17, 20, 21 in 22)". Naročnik predmetno javno naročilo oddaja po odprtem postopku.

Dne 20.11.2012 je naročnik sprejel odločitev o oddaji javnega naročila št. 402-25/12-mcč-38, s katero je odločil, da se predmetno naročilo za 1. sklop (APO 12, 13, 18 in 19) in 2. sklop (APO 14, 15, 16, 17, 20, 21 in 22) odda ponudniku J.V. Godina d.o.o. Kozina + Fracasso S.p.A Italija (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Zoper naročnikovo odločitev je vlagatelj dne 12.12.2012 vložil zahtevek za revizijo, v katerem zatrjuje, da je naročnik iz predmetnega postopka oddaje javnega naročila nezakonito izločil vlagateljevo ponudbo, zaradi vlagateljevega sklicevanja na reference normiranega podizvajalca, družbe Safital S.r.l Italija. Vlagatelj trdi, da so omenjeni naročnikovi zaključki v nasprotju z določbo tretjega odstavka 45. člena ZJN-2 in prakso Državne revizijske komisije. Vlagatelj meni, da so v skladu s hierarhijo pravnih aktov, ki veljajo v Republiki Sloveniji, določila prisilnega predpisa nad razpisno dokumentacijo. Vlagatelj trdi, da so v ponudbeni dokumentaciji v obrazcu 5.1.(j) navedena referenčna dela nominiranega podizvajalca Safital S.r.l Italija, za katerega so predložena tudi potrdila o izvedbi del, katera so navedena v obrazcu, s čimer njegova ponudba v celoti izkazuje izpolnjevanje pogojev iz razpisne dokumentacije. Vlagatelj trdi, da kadar naročnik omogoči predložitev ponudbe v sodelovanju s podizvajalci, pri tem pa ponudnikom ne omogoči sklicevanje na že pridobljene reference podizvajalcev, slednje predstavlja kršitev tretjega odstavka 45. člena ZJN-2. Takšen pogoj pa je nesorazmeren (10. člen ZJN-2) in omejuje konkurenco med ponudniki (7. člena ZJN-2). Naročnik je v obravnavanem primeru predvidel predložitve ponudbe v sodelovanju s podizvajalci. Kar pomeni, da je za naročnika sprejemljivo in dopustno, da ponudnik celotnega dela oddanega javnega naročila ne opravi sam, temveč da lahko dela opravi njegov podizvajalec. Naročnik v točki 5.1. (j) navodil ne samo da ni navedel nobenega objektivno opravičljivega razloga, iz katerega bi izhajalo sklicevanje ponudnika le na lastne reference, temveč ni navedel nobenega razloga za takšno omejitev. Vlagatelj navaja, da iz ponudbene dokumentacije izhaja, da bo podizvajalec opravil dela v količini 25 % vseh del, s čimer izkazuje, da bo dejansko imel na voljo sredstva podizvajalca, ki bo dela tudi dejansko izvedel, s čimer bodo njegove reference dejansko izkoriščene oz. uporabljene v konkretnem naročilu. Vlagatelj prav tako ugovarja naročnikovi odločitvi, da je vlagateljeva ponudba nepopolna iz razloga, ker v ponudbi naj ne bi bilo navedenih nobenih podatkov v zvezi s podizvajalci Gorenje projekt d.o.o., Velenje in partnerja Trgograd d.o.o., Litija. Vlagatelj pojasnjuje, da v vlagateljevi ponudbi skupaj nastopajo J.V. CVP Inženiring d.o.o., Ljubljana in Gorenje projekt Velenje d.o.o., Velenje ter Trgograd d.o.o., Litija. Ne glede na določbo podčlena 5.2 navodil, da mora skupna ponudba za vsakega partnerja v skupini izvajalcev posebej vsebovati tudi dokazila iz podčlena 5.1. (m), pa nepredložitev obrazca po vlagateljevih trditvah še ne pomeni nepopolne ali nepravilne ponudbe, ampak bi lahko predstavljala le formalno nepopolno ponudbo. Vlagatelj trdi, da njegova ponudba ni nepravilna. Poleg tega njegova ponudba vsebuje izpolnjen obrazec 5.1. (m), iz katerega izhaja navedba treh podizvajalcev, in sicer Provia d.o.o., City Studio d.o.o. in Safital S.r.L Italija, za katere so predloženi tudi v skladu z razpisno dokumentacijo zahtevani podatki. Isti trije podizvajalci so navedeni tudi v Poglavju 7, Osnutek pogodbe, v kateri je stran 5 pogodbe predložena trikrat, z navedbo vsakega od treh podizvajalcev in navedbo vseh njihovih podatkov. Vlagatelj je v osnutku pogodbe navedel vse podizvajalce, ki jih je normiral za sodelovanje v ponudbi, zato ne držijo naročnikove navedbe, da iz preostalega dela ponudbene dokumentacije deloma ni razvidno, ali imata partnerja Gorenje projekt d.o.o. in Trgograd d.o.o. podizvajalce. Če naročnik navedenega iz ponudbene dokumentacije ni uspel razbrati, bi ga moral po vlagateljevih navedbah pozvati na dopolnitev oz. pojasnila. Glede naročnikovih ugotovitev o formalnih pomanjkljivostih, in sicer da so v ponudbi vlagatelja v drugem delu pogoja iz podčlena 5.1. (j) navodil navedene uspešne izkušnje partnerja Trgograd d.o.o., iz predloženih dokazil pa po naročnikovem mnenju ni mogoče ugotoviti vrednosti, ki se nanašajo na izvedbo nosilnih plasti zemeljskega nasipa iz kamnitega materiala, bi ga moral naročnik pozvati na dopolnitev ponudbe. Enako vlagatelj meni glede ostalih ugotovljenih nepravilnosti, ki jih v odločitvi o oddaji javnega naročila navaja naročnik, in sicer da v vlagateljevi ponudbi niso navedeni vsi transakcijski računi za partnerja Trgograd d.o.o., da za partnerja Trgograd d.o.o. ni predloženo pooblastilo za pridobitev podatkov o morebitnih blokadah na računu, da navedeni odgovorni projektant za 1. in 2. sklop ni zaposlen pri ponudniku in da Sporazum o enotnem nastopu ni v skladu z razpisno zahtevo. Vlagatelj meni, da navedene pomanjkljivosti predstavljajo formalne nepopolnosti in da bi ga moral naročnik v skladu z določbo iz 78. člena ZJN-2 pozvati na pojasnitev. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da se naj razveljavi naročnikova odločitev o oddaji predmetnega javnega naročila in dodatna obrazložitev odločitve ter da naj se mu povrne stroške postopka.

Naročnik je dne 27.12.2012 sprejel odločitev, št. 402-26/12-NK-38/12-V, s katero je zahtevek za revizijo zavrnil. V obrazložitvi sklepa naročnik glede vlagateljevih očitkov pojasnjuje, da je v skladu z zahtevo iz prvega odstavka podčlena 5.1 (j) vlagatelj moral predložiti v ponudbi seznam svojih uspešnih izkušenj s potrdili naročnikov del, ki jih je izvedel v zadnjih 5 letih, lahko tudi kot podizvajalec. Kajti v skladu z določilom podčlena 5.2 a) navodil za dokazila, zahtevana v podčlenu 5.1 (j) je zadoščalo, da jih predloži eden od partnerjev, v kolikor je iz njih razvidno zadoščanje navedenemu pogoju. V kolikor bi torej vlagatelj kot ponudnik v ponudbi predložil reference za izvedbo PHO v zahtevani vrednosti, ki jih je izvedel katerikoli partner v predloženi skupni ponudbi kot podizvajalec, bi s tem izpolnil zahtevo iz podčlena 5.1 (j) navodil. Ker pa referenc, ki bi se glasile na ponudnika, ki je dela izvedel kot podizvajalec, vlagatelj v svoji ponudbi ni predložil, temveč je predložil le reference subjekta, ki ni ponudnik, je vlagateljevo ponudbo ocenil kot nepravilno in jo na podlagi določila 80. člena ZJN-2 izločil iz predmetnega postopka oddaje javnega naročila. Poleg tega vlagatelj tudi ni izpolnil pogoja iz drugega odstavka podčlena 5.1 (j) navodil, saj je v ponudbi navedel uspešne izkušnje partnerja Trgograd d.o.o., Litija, vendar pa iz predloženih dokazil ni bilo mogoče ugotoviti vrednosti, ki se nanaša na izvedbo nosilnih plasti zemeljskega nasipa iz kamnitega materiala. Iz predloženih dokazil namreč izhaja, da je bila izvedba nosilnih plasti zemeljskega nasipa iz kamnitega materiala izvedena v okviru drugih del. Na podlagi tretjega odstavka podčlena 5.1 (j) navodil se v primeru, ko so bila referenčna dela izvedena v sklopu drugih del, vrednosti referenčnih del iz podčlena 5.1 (j) navodil nanašajo le na zahtevano vrsto del in ne na vrednost celotnega naročila. Vrednosti izvedbe nosilnih plasti zemeljskega nasipa iz kamnitega materiala pa partner ni navedel. Glede vlagateljevih očitkov, da je naročnik kršil določilo tretjega odstavka 45. člena ZJN-2, ker ni upošteval referenc njegovega podizvajalca Safital S.r.l., Italija, naročnik pojasnjuje, da je v skladu s šestim odstavkom 45. člena ZJN-2, opredelil, katero dokazilo bo štel kot ustrezno, v določilu podčlena 5.1 (j) navodil, ki pa ga vlagatelj s predložitvijo svoje ponudbene dokumentacije ni izpolnil. Naročnik poudarja, da če se vlagatelj z določili razpisne dokumentacije ni strinjal, bi moral svoje pripombe in predloge posredovati naročniku v fazi priprave ponudbe, torej pred rokom za oddajo ponudbe. Glede vlagateljevih očitkov, da je naročnik nepravilno ocenil del njegove ponudbe v segmentu zahteve iz podčlena 5.1 (m) navodil, in sicer da partnerja Gorenje projekt d.o.o., Velenje in Trgograd d.o.o., Litija nista predložila ne obrazcev 5.1 (m), iz katerih bi bilo razvidno, ali imata podizvajalce ne Izjave 7, da ne bosta imela podizvajalcev, v povezavi s podčlenom 5.2., naročnik pojasnjuje, da izpolnjevanje navedenega pogoja ni bilo niti deloma razvidno iz ostalega dela ponudbene dokumentacije, zato ponudbe v navedenem delu ni ocenil kot formalno nepopolne, temveč jo je ocenil kot nepravilno. Ker vlagatelj pogoja, kot je bil določen v podčlenu 5.1 (j) navodil, ni izpolnil, ker ni predložil dokazil, da je imel kot ponudnik v zadnjih petih letih od objave predmetnega javnega naročila uspešne izkušnje kot glavni izvajalec ali partner v skupnem nastopanju (JointVenture) ali podizvajalec za izvedbo PHO v skupni vrednosti najmanj 3.000.000,00EUR, pri čemer mora biti vsaj eno naročilo v vrednosti ne manjši od 500.000,00 EUR, je bila njegova ponudba ocenjena kot nepopolna, na kar pa ne vplivajo nadaljnje ocene delov njegove ponudbe kot nepopolnih ali formalno nepopolnih. Na podlagi navedenega je naročnik vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil.

Naročnik je dne 28.12.2012 Državni revizijski komisiji, skladno s prvim odstavkom 29. člena ZPVPJN, odstopil zahtevek za revizijo, skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila, v odločanje.
Vlagatelj se je s pripravljalno vlogo z dne 7.1.2013 opredelil do naročnikovih navedb.
Državna revizijska komisija je dne 5.2.2013, na podlagi 37. člena ZPVPJN, podaljšala rok za sprejem odločitve.
V obravnavanem primeru je Državna revizijska komisija presojala utemeljenost vlagateljevih navedb o nezakonitosti naročnikovega ravnanja pri pregledovanju in ocenjevanju njegove ponudbe.
Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Določba prvega odstavka 80. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006, z nadaljnjimi spremembami; v nadaljevanju: ZJN-2) določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 78. členom tega zakona izločiti vse ponudbe, ki niso popolne (prvi odstavek 80. člena ZJN-2). Popolna ponudba je v skladu s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Nepravilna ponudba je tista ponudba, ki je v nasprotju s predpisi ali je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence ali ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena tega zakona. (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2).

Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v spisovno dokumentacijo v obravnavanem primeru ugotavlja, da je naročnik prejete ponudbe najprej razvrstil glede na merila in nato preveril, če je po merilih najugodnejša ponudba tudi popolna. Pri tem gre ugotoviti, da je bila vlagateljeva ponudba, ki je bila za oba sklopa takoj za prvo uvrščeno, razvrščena kot druga najugodnejša, prav tako kot prvo uvrščena ocenjena kot nepopolna, zaradi česar je bila prav tako izločena iz predmetnega postopka oddaje javnega naročila. Kakor izhaja iz naročnikove odločitve o oddaji javnega naročila št. 402-25/12-mcč-38 z dne 20.11.2012, je naročnik pri preverjanju vlagateljeve ponudbe ugotovil, da je vlagatelj v ponudbi navedel referenčna dela za izvedbo PHO, ki se glasijo na nominiranega podizvajalca Safital S.r.l. Italija, medtem ko bi skladno s 5.1 (j) točko razpisne dokumentacije izkušnje moral izkazati vlagatelj. V ponudbi so namreč priložene le reference podizvajalca, zaradi česar vlagatelj po naročnikovi oceni ne izpolnjuje pogoja iz 5.1 (j) točke razpisne dokumentacije in je njegova ponudba nepravilna. Nadalje iz naročnikove odločitve še izhaja, da je vlagatelj v ponudbi navedel uspešne izkušnje partnerja Trgograd d.o.o., vendar pa iz predloženih dokazil ni bilo mogoče ugotoviti vrednosti nosilnih plasti zemeljskega nasipa iz kamnitega materiala, zato naročnik ni mogel oceniti izpolnjevanje pogoja iz omenjene točke 5.1 (j) razpisne dokumentacije, vlagatelja pa zaradi ugotovljene nepravilnosti ni pozival k dopolnitvi. Prav tako naročnik še ugotavlja: da vlagatelj v ponudbi ni predložil podatkov v zvezi s podizvajalci za partnerja Gorenje projekt d.o.o., ter Trgograd d.o.o.; da partner Trgograd d.o.o. v obrazcu 5.1 (a) ni navedel, da ima pri Volksbank odprt še en račun; da ni bilo predloženo pooblastilo naročniku za pridobitev podatkov glede morebitnih blokad računov za partnerja Trgograd d.o.o. za račun, odprt pri A-banki Vipa d.d. in Volksbank; da je vlagatelj v ponudbi priložil izpolnjen obrazec 5.1 (l), v katerem je za oba sklopa navedel projektanta, ki pa ni zaposlen pri vlagatelju, ni pa predložil dokazila, da bo imel na voljo omenjen kader za izvedbo predmetnega javnega naročila; ter da se v ponudbi nahaja Sporazum o enotnem nastopu in predložitvi skupne ponudbe, ki ni skladen z naročnikovo zahtevo iz 5.2 (c) točke razpisne dokumentacije. Naročnik je navedene pomanjkljivosti ocenil kot formalne pomanjkljivosti, vendar pa vlagatelja ni pozival na njihovo odpravo, ker dopolnitev ne bi mogla vplivati na končno oceno vlagateljeve ponudbe kot nepravilne zaradi neizpolnjevanja pogojev iz 5.1 (j) in 5.1 (m) točke razpisne dokumentacije. Na drugi strani se vlagatelj s takšno naročnikovo oceno ne strinja in trdi, da so navedene pomanjkljivosti zgolj formalne pomanjkljivosti, na odpravo katerih bi ga moral v okviru določila 78. člena ZJN-2 pozvati naročnik. Med strankama je tako v obravnavanem primeru sporno, ali navedene pomanjkljivosti predstavljajo zgolj formalno pomanjkljivost ponudbe.

Državna revizijska komisija je najprej presojala vlagateljeve ugovore glede naročnikovih ugotovitev, da vlagatelj ni kadrovsko in tehnično usposobljen za izvedbo predmetnega javnega naročila. Vlagatelj trdi, da se je v primeru izkazovanja referenc iz prve alineje 5.1. (j) točke razpisne dokumentacije skladno z določilom iz tretjega odstavka 45. člena ZJN-2 dopustno sklicevati na kapacitete drugih gospodarskih subjektov in s tem na reference v ponudbi imenovanega podizvajalca. Državna revizijska komisija je z namenom razrešitve spora vpogledala v spisovno dokumentacijo in ugotovila, da je naročnik v povezavi s tehnično in kadrovsko sposobnostjo v 5.1. (j) točki razpisne dokumentacije določil: " Ponudnik mora imeti v zadnjih petih letih od objave predmetnega javnega naročila uspešne izkušnje kot glavni izvajalec ali partner v skupnem nastopanju (Joint Venture) ali podizvajalec za:
n izvedbo PHO v skupni v vrednosti najmanj 3.000.000,00 EUR, pri čemer mora biti vsaj eno naročilo v vrednosti ne manjši od 500.000,00 EUR.
Nadalje mora imeti ponudnik ali njegov podizvajalec v zadnjih petih letih od objave predmetnega javnega naročila uspešne izkušnje kot glavni izvajalec ali partner v skupnem nastopanju (Joint Venture) ali podizvajalec za:
n izvedbo nosilnih plasti zemeljskega nasipa iz kamnitega materiala v vrednosti vsaj 200.000 pri vsaj enem naročilu.
V primeru, da so bila referenčna dela izvedena v sklopu drugih del, se zgoraj navedene vrednosti nanašajo le na zahtevano vrsto del in ne na vrednost celotnega naročila.
Za dokazovanje navedenih pogojev morajo ponudniki izpolniti obrazec 5.1 (j) v poglavju 10 - Sposobnost - Seznam najpomembnejših opravljenih referenčnih del. V kolikor je ponudnik referenčna dela izvedel kot partner v skupnem nastopanju, mora izpolniti tudi kolono "odstotek izvedenih del kot partner v skupnem nastopanju". Pri ocenjevanju izpolnjevanja pogoja iz podčlena 5.1 (j) v segmentu vrednosti referenčnih del bo naročnik upošteval vrednost referenčnih dela le v odstotku ponudnikove udeležbe pri navedenem delu. Ponudnik mora seznamu priložiti potrdila naročnikov del, ki jih navaja v seznamu. Potrdilo naročnika naj bo pripravljeno na obrazcu, ki je podan v Poglavju 10 - Sposobnost kot PRILOGA 'šli. V kolikor potrdilo ne bo izdano na navedenem obrazcu, mora vsebina priloženega potrdila vsebovati vse podatke, kot so opredeljeni v PRILOGI št.1.
Ponudnik lahko, v kolikor navaja uspešne izkušnje, ki jih je pridobil kot podizvajalec, v ponudbi namesto potrdila naročnika predloži fotokopijo sklenjene pogodbe za izvedbo referenčnih del in končne situacije ali končnega obračuna."
Pri tem je za primer skupne ponudbe, ki jo predloži skupina dveh ali več izvajalcev kot partnerjev v 5.2 členu določeno: "Za dokazila, zahtevana v podčlenih 5.1 (i), 5.1 (j), 5.1 (k), 5.1 (l) in 5.1 (n) zadošča, da jih predloži eden od partnerjev, v kolikor je v njih razvidno zadoščanje navedenemu pogoju."

Kakor izhaja iz spisovne dokumentacije je v obravnavanem primeru med strankama nesporno, da je vlagatelj za izpolnjevanje referenčnega pogoja iz prve alineje 5.1. (j) točke razpisne dokumentacije predložil reference družbe Safital S.r.l, ki v obravnavanem primeru nastopa kot podizvajalec. Zahtevanih referenc za izvedbo PHO tako ni predložil ne vodilni partner CVP inženiring d.o.o., ne eden izmed partnerjev Gorenje projekt d.o.o. ali Trgograd d.o.o., kakor je bilo to z razpisno dokumentacijo zahtevano. Na podlagi česar Državna revizijska komisija naročniku pritrjuje, da vlagatelj v obravnavanem primeru ni izkazal svoje tehnične in kadrovske usposobljenosti za izvedbo predmetnega javnega naročila. Pri tem Državna revizijska komisija zavrača vlagateljevo sklicevanje na določilo tretjega odstavka 45. člena ZJN-2, na podlagi katerega se lahko gospodarski subjekt, kadar je to primerno, za posamezno naročilo sklicuje na kapacitete drugih gospodarskih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi. V takem primeru mora naročniku predložiti dokazilo, da bo zaradi tega imel na voljo sredstva, potrebna za izvedbo naročila. Kot dokazilo lahko na primer šteje pisni dogovor teh subjektov, sklenjen za ta namen. V primeru, če gospodarski subjekt zahtevanega dokazila ali dokazil ne predloži, lahko naročnik njegovo ponudbo izloči.

Državna revizijska komisija je namreč v svojih odločitvah že večkrat pojasnila, da so reference eden izmed (možnih) pogojev, ki jih morajo izpolnjevati ponudniki, če želijo sodelovati v postopku oddaje javnega naročila. Gre za ugotavljanje in dokazovanje tehnične sposobnosti oziroma siceršnje usposobljenosti ponudnika za izvedbo posla. Referenca je po svoji naravi dokazilo, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti, saj z njo dokazuje, da je istovrstno gradnjo ali storitev v preteklosti že večkrat uspešno izvedel ali da je pod podobnimi pogoji že uspešno dobavil istovrstno blago. Naročnik lahko na podlagi prejetega dokazila, da je ponudnik (vsaj) enkrat že uspešno izvedel primerljivo naročilo, utemeljeno sklepa, da ima tak ponudnik ustrezno znanje in izkušnje, potrebne za izvedbo javnega naročila. Slednje tudi izhaja iz drugega odstavka 45. člena ZJN-2, ki v 1. alineji točke a) drugega odstavka določa, da lahko gospodarski subjekt izkaže izpolnjevanje tehnične sposobnosti (ob upoštevanju narave, količine ali pomembnosti predmeta javnega naročila) tudi s seznamom gradenj, opravljenih v zadnjih petih letih, skupaj s potrdili o dobro opravljenem delu za najpomembnejše gradnje. Ugotavljanje tehnične in kadrovske sposobnosti se tako nanaša na ponudnikove sposobnosti za izvedbo naročila, ki jo lahko v obravnavanem primeru, kakor izhaja iz razpisne dokumentacije, ponudnik izkazuje s preteklim uspešnim nastopanjem pri istovrstnem poslu v vlogi glavnega izvajalca ali partnerja v skupnem nastopanju (Joint Venture) ali tudi kot podizvajalca. Glede na naravo in namen referenc le teh po mnenju Državne revizijske komisije ni primerno obravnavati kot "kapacitet" v smislu tretjega odstavka 45. člena ZJN-2. Kapacitete namreč predstavljajo zmogljivosti, sredstva, potrebna za izvedbo naročila, referenca pa ne predstavlja (posameznega) sredstva, s katerim ponudnik izvede javno naročilo, temveč predstavlja dokazilo o (celotni) usposobljenosti (izkušnjah) ponudnika. Reference tako niso kapacitete " zmogljivosti v smislu opreme, kadrov, mehanizacije, finančnih sredstev itd., kar si je vse mogoče izposoditi na trgu, temveč izkazujejo stopnjo usposobljenosti, znanja in izkušenj, česar pa si že po naravi stvari ni mogoče "izposojati", ker gre za lastnosti, ki so vezane na konkretno osebo ponudnika oziroma njegovega kadra.

Le izjemoma bi bilo po mnenju Državne revizijske komisije pri referencah sklicevanje na že izvedene enake ali podobne posle, ki jih je izvedel nekdo drug, dopustno takrat, kadar bi npr. ponudnik sam razpolagal z istimi kadri, ki so izvedli podobne posle v preteklosti v imenu drugega gospodarskega subjekta ali kadar bi šlo npr. za različne oblike univerzalnega pravnega nasledstva (npr. statusna preoblikovanja). Sklicevanje na reference drugih gospodarskih subjektov bi bilo mogoče dopustiti tudi v primeru, če je predmet naročila izključno dobava blaga in naročnik z referencami dejansko ne preverja usposobljenosti ponudnika, temveč želi preveriti, ali je bilo blago iste vrste že dobavljeno in ali uspešno obratuje. V tem primeru naročnik niti ne preverja sposobnosti ponudnika, temveč tehnične lastnosti blaga, medtem ko so v obravnavanem primeru predmet javnega naročila gradbena dela, kjer je sposobnost izvajalca kot ponudnika izvesti dela za obravnavano javno naročilo bistvenega pomena in sklicevanje na reference tretjega, ne da bi slednji opravil glavnino posla, po presoji Državne revizijske komisije ni primerno.

Slednje tudi jasno izhaja iz naročnikovega odgovora na vprašanje, ki je bil na Portalu javnih naročil pod št. JN7192/2012 objavljen dne 4.7.2012. Naročnik je namreč na vprašanje enega izmed ponudnikov: "Ali se kot "ponudnik" pri izpolnjevanju pogoja pod točko 5.1. (j) upošteva oziroma so mišljeni vsi gospodarski subjekti, ki bodo v okviru podane ponudbe v predmetnem javnem naročilu nastopali bodisi kot glavni izvajalci bodisi partner v skupnem nastopu (Joint Venture) bodisi kot podizvajalec" Oziroma ali bo naročnik v okviru izpolnjevanja pogoja pod točko 5.1. (j)-reference v zadnjih petih letih- upošteval tudi navedena referenčna dela normiranih podizvajalcev ponudnika, glede na to, da naročnik izrecno navaja, da je "ponudnik" reference lahko pridobil bodisi kot glavni izvajalec bodisi kot partner v skupnem nastopanju (Joint Venture) bodisi kot podizvajalec"" odgovoril: "Kot "ponudnik" je mišljen gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična oseba in ponuja izvedbo predmetnega javnega naročila. V ta okvir podizvajalci ne sodijo. Izpolnjevanje referenčnega pogoja " Izvedba PHO" mora skladno s točko 5.1.(j) Navodil izkazati ponudnik, ki je pridobil uspešne izkušnje bodisi kot glavni izvajalec ali partner ali podizvajalec. Izkazovanje navedenega pogoja s podizvajalci ni dopustno. Izpolnjevanje referenčnega pogoja "Izvedba nosilnih plasti zemeljskega nasipa iz kamnitega materiala" lahko ponudnik skladno s točko 5.1 (j) navodil ponudnikom izkazuje tudi s podizvajalci" Iz navedenega odgovora je razvidno, da naročnik v zvezi z referencami za izvedbo PHO del ni dopustil sklicevanja na reference podizvajalca, ne da bi bil ta hkrati naveden kot vodilni partner ali partner v ponudbi, ker je ocenil, da sklicevanje na kapacitete drugih gospodarskih subjektov ni primerno. Pri tem Državna revizijska komisija ni mogla slediti vlagateljevi argumentaciji, da glede na to, da bo normirani podizvajalec Safital S.r.l. opravil 25% vseh del, vlagatelj kot ponudnik s sklicevanjem na kapacitete drugih izkazuje, da bo imel na voljo sredstva navedenega podizvajalca, s čimer izkazuje tudi svojo usposobljenost za izvedbo predmetnega javnega naročila. Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v ponudbeno dokumentacijo ugotavlja, da omenjeni podizvajalec nastopa v svojstvu vodilnega partnerja CVP inženiring d.o.o., ki bo po sporazumu o enotnem nastopanju, prevzel 34 % vseh del. Pri tem gre ugotoviti, da je v okviru 34% prevzetih del vodilni partner poleg omenjenega podizvajalca nominiral še dva podizvajalca. Na drugi strani je naročnik zahteval reference oz. izkušnje glede gradnje protihrupnih ograj v celoti, ki obsegajo tako storitve gradbenega projektiranja kot gradbena dela na avtocestah, postavitev protihrupne ograje in storitve v zvezi s hrupom, medtem ko bo omenjeni podizvajalec, ki ima nesporno reference za izvedbo predmetnega javnega naročila, prevzel le manjši del celote (izdelavo in montažo absorpcijskih elementov). Državna revizijska komisija vlagatelju sicer pritrjuje, da je naročnik pri izvedbi predmetnega javnega naročila dopustil sodelovanje podizvajalcev, vendar pa je ponudnik s preteklimi izkušnjami oz. referencami moral izkazati, da je sposoben po pogodbi prevzeta dela tehnično in kadrovsko tudi organizirati preko izvedenih referenčnih del v skupni vrednosti najmanj 3.000.000,00 EUR, česar pa vlagatelj zgolj s sklicevanjem na reference normiranega podizvajalca, ki bo opravil le manjši del posla, v obravnavanem primeru ni izkazal. Omenjeni podizvajalec namreč s svojimi izkušnjami v obravnavanem primeru ne nastopa kot glavni izvajalec ali kot partner, ki bi ga bremenila solidarna odgovornost za predmetno izvedbo obravnavanega javnega naročila, prav tako predmetnih del, za katere je edini izkazal reference, v celoti ne bo izvajal. Pri tem Državna revizijska komisija prav tako ni mogla upoštevati vlagateljevo sklicevanje na odločitvi Državne revizijske komisije št. 018-268/2011 in 018-287/2011. V omenjenima primeroma je Državna revizijska komisija presojala ugovore glede v razpisni dokumentaciji postavljenih referenčnih pogojev, s katerimi je naročnik per se prepovedal sklicevanje ne reference podizvajalcev, kar je po presoji Državne revizijske komisije v nasprotju z določilom iz 45. člena ZJN-2. Toda Državna revizijska komisija je v omenjenima odločitvama tudi pojasnila, da bo moral naročnik v fazi pregledovanja ponudb oceniti, ali je sklicevanje na reference drugega subjekta primerno in dopustno, glede na okoliščine konkretnega primera. V obravnavanem primeru je naročnik ocenil, da takšno sklicevanje ni primerno, čemur je sledila tudi Državna revizijska komisija, ki je že pojasnila, da ponudnik s sklicevanjem na reference drugih gospodarskih subjektov, ki bodo pravne posle, za katere so reference predložili, izvedli le v manjšem obsegu, ne izkazuje svoje usposobljenosti za izvedbo javnega naročila. Reference so namreč vezane na izkušnje izvajalca, ki pa jih vlagatelj kot izvajalec v obravnavanem primeru ni uspel izkazati.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v obravnavanem primeru ni uspel izkazati protipravnosti naročnikovega ravnanja pri sprejemu odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila in izločitvi vlagateljeve ponudbe kot nepopolne iz obravnavanega postopka javnega naročanja, zaradi neizpolnjevanja 5.1.(j) točke razpisne dokumentacije. Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija tudi ni več presojala nadaljnjih vlagateljevih ugovorov, temveč je lahko vlagateljev zahtevek za revizijo že na tej osnovi zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih v predrevizijskem postopku, in sicer za stroške odvetniške nagrade v višini 1.400,00 z DDV, pavšal za poštne in telekom storitve po ZOdvT tar. Št. 6002 20 EUR, skupaj povečano za 20% DDV in stroške plačane takse.

Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljenega, tretji odstavek 70. člena ZPVPJN pa povrnitev potrebnih stroškov veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo potrebno zavrniti tudi zahtevo vlagatelja za povračilo stroškov.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 8.3.2013


Predsednica senata:
Sonja Drozdek Šinko, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije


Vročiti:

- odvetnica Tanja Glušič, Kotnikova 5, Ljubljana,
- J.V. Godina d.o.o., Hrpelje 22, Kozina,
- Maks Godina, Slope 21 a, Kozina,
- DARS d.d., ULICA XIV. DIVIZIJE 4, Celje,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana,
- v arhiv - tu.