018-039/2013 Cankarjev dom kulturni in kongresni center

Številka: 018-39/2013-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Nataše Jeršič kot predsednice senata in Vide Kostanjevec ter Boruta Smrdela kot članov senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Obnova stolov v Gallusovi dvorani" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik OCEAN, d.o.o., Šipkova 6, Kamnik, ki ga zastopa odvetnik Bojan Župevec, Hrvatski trg 3, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika CANKARJEV DOM, Prešernova cesta 10, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 6. 3. 2013

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo z dne 23. 1. 2013 se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o predmetnem naročilu, ki ga oddaja v odprtem postopku, dne 26. 9. 2012 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod številko JN10339/2012. Dne 21. 12. 2012 je naročnik izdal Obvestilo o oddaji naročila (dokument št. CD-TS-VS/stgc24), s katerim je ponudnike obvestil, da je predmetno javno naročilo oddal ponudniku ARBA PLUS, d.o.o., Špruha 19, Trzin (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz obrazložitve obvestila o oddaji naročila je razvidno, da je naročnik vlagateljevo ponudbo izločil, ker Zavod za spomeniško varstvo ni potrdil reference vlagateljevega podizvajalca, saj naj stoli ne bi izpolnjevali kulturnovarstvenih pogojev. Na vlagateljevo zahtevo je naročnik dne 10. 1. 2013 izdal dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, v kateri je podrobneje pojasnil način ocenjevanja ponudb, v zvezi z vlagateljevo ponudbo pa je pripomnil, da je pri ocenjevanju referenc napačno interpretiral pogoje prenove stolov, zaradi česar umika negativno oceno vlagateljeve ponudbe.

Vlagatelj je zoper odločitev o oddaji naročila pravočasno, z vlogo z dne 23. 1. 2013, vložil zahtevek za revizijo, s katerim zahteva razveljavitev odločitve o oddaji naročila, izločitev ponudbe izbranega ponudnika kot nepravilne in neprimerne, sprejem nove odločitve o oddaji naročila ter povrnitev stroškov, nastalih z revizijo. Vlagatelj v obrazložitvi povzema dosedanji potek postopka oddaje javnega naročila in citira naročnikove (po vlagateljevem mnenju nejasne) ugotovitve v zvezi z njegovo ponudbo in ponudbo izbranega ponudnika, v zahtevku za revizijo pa navaja naslednje domnevne kršitve:

- Naročnik je vlagatelja osebno diskriminiral, saj ga je žalil v vlogah in obravnaval na nekulturen, žaljiv in diskriminatoren način. To izhaja tudi iz dejstva, da je naročnik vlagateljevo ponudbo neupravičeno in neutemeljeno izločil kot nepopolno, kasneje pa je umaknil negativne ocene, zaradi česar je vlagateljeva ponudba postala popolna.
- Naročnik je kršil pravico do vpogleda v dokumentacijo, saj vlagatelju ni omogočil vpogleda v vzorec stola, in sicer z obrazložitvijo, da je analiza stola v njegovi domeni. S tem je vlagatelju onemogočil preverjanje ustreznosti vzorca, ki ga je predložil izbrani ponudnik.
- Naročnik je podizvajalcu izbranega ponudnika, družbi PANLES, d.o.o., priznal referenco "SNG Opera in balet Ljubljana", čeprav je pri tem poslu šlo za nove in ne za obnovljene stole. Vlagatelj meni, da je razlaga razpisne dokumentacije preširoka, saj je naročnik zahteval primerljive reference, dobava novih stolov pa ni primerljiva z obnovo obstoječih stolov.
- Podizvajalec izbranega ponudnika, družba POLI-MIX, d.o.o., ni predložil zahtevanih obrazcev AJPES S.BON (S.BON-1/P), temveč le potrdilo poslovne banke, pri čemer za to ni imel utemeljenih razlogov.
- Naročnik je na postavljeno vprašanje, ali je izbrani ponudnik predložil variantno ponudbo, odgovoril le, da se je tudi sam spraševal, ali gre pri ponudbi izbranega ponudnika za nedopustno varianto. Dejstvo je, da variantnih ponudb naročnik ne bi smel upoštevati, njegova obrazložitev pa je samovoljna in v nasprotju z zakonskimi določili.
- Naročnik v dodatni obrazložitvi ni zadovoljivo odgovoril na vlagateljeva vprašanja, saj je podal pavšalen in nedokazan odgovor.
- Naročnik se je dne 15. 1. 2013, ko odločitev še ni bila pravnomočna, mimo vlagatelja z elektronskim sporočilom obrnil na njegovega podizvajalca, družbo STOL & STOL, d.o.o., in sicer z vprašanji, ki so v času odprtega naročila nedopustna.
- V pravnem pouku odločitve o oddaji naročila je naročnik navedel napačen sklic za plačilo takse.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 30. 1. 2013 izjasnil o vlagateljevih revizijskih navedbah. V vlogi navaja, da je v svoji ponudbi kot zaupne označil tehnološko opremo, opis storitev in vzorec stola, zato je naročnik zgolj upošteval njegovo oznako, tudi sicer pa je presoja ustreznosti vzorca stola stvar naročnikove strokovne komisije. Izbrani ponudnik meni, da je predložil ustrezne reference, v zvezi z BON obrazcem pa navaja, da ga je naročnik zahteval zaradi točkovanja merila "kadri", pri katerem je izbrani ponudnik dobil 11 od 13 možnih točk brez upoštevanja razpoložljive delovne sile podizvajalca POLI-MIX, d.o.o.

Naročnik je s sklepom z dne 4. 2. 2013 zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi naročnik odgovarja na posamezne očitke o kršitvah:

- Vlagatelj le pavšalno zatrjuje, da mu naročnik ni omogočil preverjanja vzorca stola izbranega ponudnika, ni pa navedel nobenih dejstev in dokazov. Zahteva za vpogled po naročnikovem mnenju tudi ni bila podana v skladu z zakonom, saj vlagatelj ni natančno navedel, v kaj želi vpogledati, poleg tega pa tudi ni izrazil suma o kršitvi zakona. Izbrani ponudnik je vzorec stola označil za poslovno skrivnost, na kar je naročnik vezan.
- Naročnik zavrača očitek o preširoki razlagi določb razpisne dokumentacije in navaja, da je razpisna dokumentacija dopuščala reference za obnovljene ali nove stole, zaradi česar je referenca podizvajalca izbranega ponudnika ustrezna.
- V zvezi z BON obrazcem naročnik pojasnjuje, da ima možnost zahtevati katerikoli dokument, ki je primeren.
- Naročnik zaradi pomanjkljive trditvene podlage zavrača tudi vlagateljeve navedbe v zvezi z variantno ponudbo.
- Glede dodatne obrazložitve naročnik citira zakonsko določbo, iz katere izhaja, kateri podatki morajo biti posredovani v dodatni obrazložitvi.
- V zvezi z navedbami vlagatelja zaradi komunikacije s podizvajalcem naročnik navaja, da jih ni mogoče obravnavati, saj ni jasno, kaj se mu očita.
- Naročnik priznava napako pri sklicu, vendar navaja, da ta ni vplivala na pravico do pravnega varstva oz. za vlagatelja ni imela škodljivih posledic.

Naročnik je z vlogo z dne 6. 2. 2013 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 7. 2. 2013, vloženo na podlagi petega odstavka 29. člena ZPVPJN, opredelil do naročnikovih ugotovitev iz sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo. Vlagatelj vztraja pri svojih navedbah in jih dodatno pojasnjuje.

Po pregledu odstopljene dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo naročniku najprej očita kršitev drugega odstavka 9. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2), saj naj bi ga naročnik v vlogah žalil, ob tem pa naj bi sprva tudi neutemeljeno izločil vlagateljevega podizvajalca.

9. člen ZJN-2 določa, da mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila. Naročnik mora zagotoviti, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, stvarno ali osebno diskriminacijo ponudnikov, diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik, ali drugo diskriminacijo. Zagotavljanje enakopravne obravnave ne pomeni, da mora naročnik vsem ponudnikom zagotoviti enak položaj. Naročnik namreč v postopku oddaje javnega naročila določi številne pogoje in kriterije, na podlagi katerih ponudnike razdeli na usposobljene in neusposobljene oz. razvršča njihove ponudbe od najbolj do najmanj ugodne. Načelo enakopravnosti zahteva, da mora naročnik za razvrščanje ponudnikov določiti take zahteve, ki so objektivno opravičljive. ZJN-2 ob tem izrecno določa, da naročnik ne sme ustvarjati okoliščin, ki pomenijo krajevno, stvarno ali osebno diskriminacijo ponudnikov. O osebni diskriminaciji je mogoče govoriti takrat, kadar naročnik ponudnike razvršča na podlagi osebnih lastnosti, kot so npr. sedež, nacionalnost, pravno-organizacijska oblika in podobno.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo naročniku očita kršitev načela enakopravne obravnave ponudnikov zaradi osebne diskriminacije, in sicer zato, ker je bil po njegovem mnenju nekulturen in žaljiv in ker je neupravičeno izločil njegovega podizvajalca. Državna revizijska komisija na podlagi vlagateljevih revizijskih navedb ni mogla ugotoviti, v čem naj bi bila kršitev načela enakopravne obravnave. Vlagatelj namreč v zahtevku za revizijo ne zatrjuje, da bi ga naročnik diskriminiral zaradi določenih osebnih okoliščin, kot so sedež, nacionalnost, pravno-organizacijska oblika itd. Očitek o kršitvi načela enakopravne obravnave ponudnikov oz. osebni diskriminaciji je vlagatelj utemeljil le z navedbo o neposlovnem (nekulturnem oz. žaljivem) komuniciranju in dejstvom, da je naročnik njegovo ponudbo najprej označil za nepopolno, kasneje pa je svojo ugotovitev preklical. Državna revizijska komisija zato na podlagi povezanosti trditvenega in dokaznega bremena (212. in nasl. členi Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 in spremembe; v nadaljevanju: ZPP) v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN) vlagateljevim navedbam v tem delu ni mogla slediti.

Vlagatelj kot naslednjo navaja kršitev sedmega odstavka 22. člena ZJN-2, ki naj bi jo naročnik storil s tem, ko mu ni dopustil vpogleda v vzorec stola izbranega ponudnika.

Vprašanje vpogleda v dokumentacijo postopka oddaje javnega naročila je treba presojati z vidika šestega odstavka 22. člena ZJN-2, ki določa, da je celotna dokumentacija o oddanem javnem naročilu javna. Vendar pa ZJN-2 naročnika na več mestih zavezuje, da varuje poslovne skrivnosti ponudnikov. V skladu s prvim odstavkom 22. člena ZJN-2 mora naročnik zagotoviti varovanje podatkov, ki se glede na določbe zakona, ki ureja varstvo osebnih podatkov, tajne podatke ali gospodarske družbe, štejejo za osebne ali tajne podatke ali poslovno skrivnost. Prav tako tudi že citirani šesti odstavek 22. člena ZJN-2 določa, da dokumentacija o oddanem javnem naročilu ne more biti javna, če vsebuje poslovne skrivnosti ali tajne podatke iz 22. člena ZJN-2. To velja tudi v primeru uveljavljanja pravice do vpogleda v ponudbe, saj sedmi odstavek 22. člena ZJN-2 določa, da mora naročnik po sprejemu odločitve o oddaji naročila ponudniku na njegovo zahtevo dovoliti vpogled v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo, razen v tiste dele, ki predstavljajo poslovno skrivnost ali tajne podatke. Navedeno med drugim pomeni, da naročnik konkurenčnim ponudnikom ne sme dovoliti vpogleda v tiste dele ponudbene dokumentacije, ki v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe, vsebujejo poslovne skrivnosti, razen če presodi, da gre za podatke, ki so po zakonu javni.

Zakon o gospodarskih družbah (Uradni list RS, številka 42/2006 in spremembe; v nadaljevanju: ZGD-1) v 39. členu določa, da se za poslovno skrivnost štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom (subjektivna poslovna skrivnost), ne glede na to pa tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (objektivna poslovna skrivnost). Za poslovno skrivnost se ne morejo določiti le tisti podatki, ki so po zakonu javni, ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev. V primeru, kadar gre za vprašanje obstoja objektivnih poslovnih skrivnosti, mora naročnik v vsakem konkretnem primeru, ob upoštevanju vseh okoliščin posameznega primera, presojati, ali je podatek tak, da bi ponudniku z njegovim razkritjem nastala občutna škoda. Kadar pa gre za subjektivne poslovne skrivnosti, mora ponudnik vnaprej in pisno označiti dele, ki so po njegovem mnenju zaupni. Naročnik je na ponudnikovo subjektivno oznako poslovnih skrivnosti vezan, vendar mora takšno oznako zaupnosti presojati glede na navedene zakonske določbe ZJN-2 in ZGD-1.

ZJN-2 v drugem odstavku 22. člena določa, da je javen podatek količina iz specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril. Po ZJN-2 so torej ne glede na morebitno drugačno označbo s strani ponudnika javni tisti podatki, na podlagi katerih naročnik ponudbe ocenjuje in jih razvršča v skladu z vnaprej določenimi merili. Vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje, da mu je naročnik onemogočil vpogled v tisti del ponudbe, ki bi moral biti v skladu z določbami 22. člena ZJN-2 javen. Prav tako ne zatrjuje, da bi moral naročnik oznako zaupnosti spregledati na kakšni drugi podlagi. Tudi sicer je mogoče ugotoviti, da vzorec stola skupaj z njegovim opisom v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ne predstavlja tisti del ponudbe, ki bi vplival na razvrstitev ponudbe v okviru meril in ki bi moral biti v skladu z ZJN-2 javen. Nedvomno gre za tehnični izdelek, ki so ga morali ponudniki sicer izdelati v skladu z naročnikovimi zahtevami, vendar so pri tem uporabili lastno tehnologijo in znanje, s katerim na trgu pridobivajo konkurenčne prednosti. Kot je razvidno iz ponudbe izbranega ponudnika, je ta tisti del ponudbe, ki se nanaša na vzorec, tudi jasno označil kot zaupen. Na podlagi navedenega in ob upoštevanju dejstva, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ni navedel trditvene podlage za presojo vprašanja, ali bi naročnik moral spregledati oznako zaupnosti, Državna revizijska komisija ugotavlja, da navedbam vlagatelja v tem delu ni mogoče slediti.

V zvezi z nadaljnjimi revizijskimi navedbami glede referenc izbranega ponudnika Državna revizijska komisija ugotavlja, da gre za vprašanje popolnosti ponudbe oz. tehnične usposobljenosti izbranega ponudnika, ki ga je treba presojati z vidika prvega odstavka 80. člena ZJN-2. Ta določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je v skladu s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tista, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Ponudba, ki ne izpolnjuje posameznih zahtev iz razpisne dokumentacije ali pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2, je nepravilna (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) in jo mora naročnik označiti za nepopolno ter jo izločiti iz postopka. Po drugi strani ponudbe, ki ji ni mogoče očitati neizpolnjevanja posameznih zahtev ali pogojev iz razpisne dokumentacije (in tudi ne kakšnih drugih pomanjkljivosti) in iz vsebine katere posledično izhaja usposobljenost ponudnika za izvedbo javnega naročila, naročnik ne sme označiti za nepopolno, pač pa jo mora uvrstiti v ocenjevanje in jo oceniti v skladu z vnaprej določenimi merili.

Izhodišče za določanje kriterijev tehnične sposobnosti predstavlja 45. člen ZJN-2, ki v 2. alineji točke a) drugega odstavka določa, da lahko gospodarski subjekt izkaže izpolnjevanje tehnične sposobnosti (ob upoštevanju narave, količine ali pomembnosti predmeta javnega naročila) med drugim tudi s seznamom najpomembnejših dobav blaga ali opravljenih storitev v zadnjih treh letih, skupaj z zneski, datumi in navedbo javnih ali zasebnih naročnikov.

Naročnik je zahteve glede predložitve referenc določil v 13. točki razpisne dokumentacije, kjer je zapisal, da morajo ponudniki predložiti šest referenc, in sicer dve za obrtniška dela, dve za dela na objektih varovane kulturne dediščine ter dve za obnovo stolov. Vlagatelj v zahtevku za revizijo kot sporno navaja referenco za obnovo stolov, saj naj bi šlo pri objektu "SNG OPERA IN BALET LJUBLJANA" za nove, ne pa za obnovljene stole. V zvezi z referencama za obnovo stolov je naročnik v 13. točki razpisne dokumentacije med drugim zapisal tudi: "Kot referenca za obnovo stolov se upošteva obnovljeni ali novi stoli v enem kompletu nad 200 kosov dvoranski stoli (z materiali: les, blago, pena) (neprimerno: stoli za športne tribune, jedilnice, šolski, pisarniški)."

Iz navedenega besedila 13. točke razpisne dokumentacije je razvidno, da je naročnik izrecno dopustil predložitev reference, ki se nanaša bodisi na dobavo novih bodisi na dobavo obnovljenih stolov. Državna revizijska komisija se zato ne more strinjati z vlagateljem, ki navaja, da je razlaga razpisne dokumentacije, v skladu s katero je naročnik upošteval tudi referenco za dobavo novih stolov, preširoka, saj bi bilo treba po mnenju vlagatelja upoštevati le primerljive posle, kar pa dobava novih stolov ni. Citirano določilo 13. točke razpisne dokumentacije je jasno: naročnik je, kot je bilo že zapisano, izrecno dopustil tako referenco dobave obnovljenih stolov kot tudi referenco dobave novih stolov. Slediti vlagatelju, da bi bilo treba upoštevati le določbo točke 4.6 na 23. strani razpisne dokumentacije, v kateri je naročnik določil, da morajo biti reference primerljive po vsebini, bi pomenilo kršitev tretjega odstavka 71. člena ZJN-2, v skladu s katerim naročnik po poteku roka za prejem ponudb ne sme več spreminjati ali dopolnjevati razpisne dokumentacije. Pogoji v razpisni dokumentaciji morajo biti določeni jasno, natančno in nedvoumno, tako da lahko vsi razumno obveščeni in običajno skrbni ponudniki razumejo njihov natančen obseg in jih razlagajo enako in da lahko naročnik učinkovito preizkusi, ali ponudbe ponudnikov ustrezajo njegovim zahtevam (prim. npr. sodbo sodišča ES št. C-368/10, točka 109). Omejevanje ali spreminjanje pomena katerega od v pogoju zapisanih pojmov šele po roku za predložitev ponudb bi po svoji vsebini pomenilo določanje konkretne vsebine pogoja šele po poteku roka za predložitev ponudb. Naročnik referenčnemu pogoju po poteku roka za predložitev ponudb ne more dajati ožje ali drugačne vsebine od tiste, ki iz njega ne izhaja na jasen, natančen in nedvoumen način. Ker je naročnik v 13. točki razpisne dokumentacije jasno določil, da bo upošteval tako reference obnovljenih kot tudi reference novih stolov, ni mogoče ugotoviti, da bi kršil določila ZJN-2 in lastne razpisne dokumentacije, ko je referenco izbranega ponudnika "SNG OPERA IN BALET LJUBLJANA" upošteval kot ustrezno.

Vlagatelj v nadaljevanju naročniku očita, da bi moral ponudbo izbranega ponudnika izločiti tudi zato, ker naj njegov podizvajalec, družba POLI-MIX, d.o.o., ne bi predložil zahtevanega obrazca S.BON-1/P, temveč le potrdilo poslovne banke. Vprašanje izpolnjevanja pogojev ekonomsko " finančne usposobljenosti je treba presojati z vidika prvega odstavka 44. člena ZJN-2, ki določa, da lahko naročnik določi pogoje za priznanje ekonomsko " finančne usposobljenosti, ki morajo biti v povezavi in sorazmerni s predmetom naročila. Pogoje za priznanje sposobnosti je naročnik dolžan navesti v obvestilu o javnem naročilu bodisi opisno bodisi s sklicevanjem na določbe ZJN-2. V skladu z drugim odstavkom 44. člena ZJN-2 lahko naročnik od gospodarskega subjekta kot dokaz o finančni in ekonomski sposobnosti zahteva predložitev različnih dokumentov, kot na primer ustrezne bančne izpiske, podatke o boniteti poslovanja, dokazilo o škodnem zavarovanju poklicnega tveganja, računovodske izkaze ali izvlečke iz računovodskih izkazov in poslovnih knjig ter različne oblike izpisov prometa. ZJN-2 v 44. členu ne določa vsebine posameznih finančnih pogojev, temveč le možna dokazila. To pomeni, da je naročnik tisti, ki mora v razpisni dokumentaciji, upoštevajoč predmet javnega naročila, določiti, katere ekonomsko " finančne kazalce bo vrednotil in na kakšen način.

V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je naročnik zahteve za priznanje ekonomsko " finančne sposobnosti določil v točki 4.4 razpisne dokumentacije na strani 21, kjer je zapisal:

"Iz pridobljenih obrazcev za boniteto (BON-2, S.BON-1/P, register IPIS menager) je razvidno solidno finančno stanje ponudnika:

21. " da družba posluje v tekočem (preteklem) letu (v zadnjem izkazanem letu posluje 12 mesecev), Opomba: Glede na AJPES izdana poročila o poslovanju za preteklo leto, to je 2010.
22. " da je zakonsko ustrezno zaključila poslovanje v minulem letu (oddan zaključni račun 2010),
23. " da je povprečno število zaposlenih oseb večje kot ena,
24. " da ni bil blokiran noben račun več kot 0 dni v zadnjih 6 mesecih,
25. " da so skupni izkazani letni prihodki vsaj 3 krat večji, kot je predmet ponudbe,
26. " da je letni prihodek na zaposlenega nad 40.000 ".
27. Bonitetna ocena (za ponudnika) po pravilih basel II mora biti vsaj SB5
28. S podpisom vzorca pogodbe in če ima glavni izvajalec svoje podizvajalce, se izvajalec (ponudnik) zaveže, da sprejme naročnikov mehanizem asignacijskih pogodb in direktnih plačil podizvajalcu.
29. Predloženi ponudnikovi bonitetni podatki ne smejo biti v nasprotju s podatki iz javnih registrov iBON, IPIS, GViN."

V točki 4.4 razpisne dokumentacije na strani 21 je torej naročnik določil vsebinske kriterije oz. kazalce, na podlagi katerih bo ugotavljal finančno " ekonomsko usposobljenost ponudnikov, v 3. točki na strani 16 razpisne dokumentacije pa je naročnik določil, katere finančne obrazce morajo ponudniki predložiti, in sicer:

"Ponudnik predloži podatke o svoji plačilni sposobnosti BON-2, kar izda Ajpes.
Ponudnik predloži zase Bonitetno oceno po pravilih BASELII S.BON-1/P, kar izda Ajpes.
Ponudnik predloži AJPES S.BON (S.BON-1/P) (kar izda Ajpes) za vse navedene podizvajalce, s katerimi zagotavlja zahtevan obseg del oziroma ponujen posel v celoti.
Dokumenti ne smejo biti starejši kot 31 dni."

V zvezi s predložitvijo BON obrazcev je naročnik na portalu javnih naročil dal še naslednje pojasnilo:

"Če ima ponudnik ali podizvajalec tak status, da zanj Ajpes ne izdaja bonitete S.BON1/P, zadošča predložitev S.BON-1".

V zvezi z ugotavljanjem ekonomsko " finančne usposobljenosti ponudnikov je treba najprej opozoriti, da predložitev različnih finančnih obrazcev predstavlja le formalno zahtevo, medtem ko se vsebinske zahteve nanašajo na ugotavljanje izpolnjevanja posameznih finančnih kazalcev, ki jih določi naročnik. Z drugimi besedami: naročnik iz posameznih finančnih oz. bonitetnih dokumentov šele ugotavlja, ali ponudnik izpolnjuje vsebinske finančne zahteve. V zvezi z vprašanjem, na kakšen način naj bodo predloženi finančni obrazci, je treba upoštevati, da ZJN-2 naročniku sicer dopušča, da predložitev teh dokumentov zahteva od samih ponudnikov. Vendar pa ga hkrati zavezuje, da tudi sam pridobi tiste dokumente, ki jih lahko oz. ki so javno dostopni (prim. npr. določbo drugega odstavka 44. člena ZJN-2, ki naročnika napotuje, da od ponudnikov zahteva le tiste finančne dokumente, ki jih sicer ne more pridobiti sam). Ob tem ZJN-2 v sedmem odstavku 44. člena določa, da lahko gospodarski subjekt v primeru, če iz katerega koli utemeljenega razloga zahtevanih dokazov ne more predložiti, ekonomsko in finančno sposobnost dokaže s katerim koli drugim dokumentom, za katerega naročnik meni, da je primeren. Navedeno pomeni, da nepredložitev točno zahtevanega obrazca še ne pomeni nujno nepopolnosti ponudbe, saj je treba v takih primerih ugotoviti morebitne okoliščine, ki bodisi od naročnika zahtevajo, da podatke pridobi sam, bodisi ponudniku dovoljujejo, da namesto zahtevanega predloži drug primeren dokument.

Iz ponudbe izbranega ponudnika je razvidno, da je podizvajalec, družba POLI-MIX, d.o.o., predložil obrazec BON-2, ki ga je izdala njegova poslovna banka. Vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje, da podizvajalec izbranega ponudnika ne izpolnjuje katerega od finančnih pogojev, navedenih v točki 4.4 razpisne dokumentacije na strani 21, niti ne zatrjuje, da iz predloženega obrazca BON-2 ne bi bili razvidni podatki, na podlagi katerih bi bilo mogoče ugotavljati izpolnjevanje vsebinskih finančnih zahtev. Kot je razumeti vlagatelja, ta zatrjuje, da bi bilo treba ponudbo izbranega ponudnika izločiti že zgolj zato, ker njegov podizvajalec ni predložil zahtevanega S-BON1/P oz. S.BON-1 obrazca, saj naj za nepredložitev ne bi bilo nobenega utemeljenega razloga. Z vlagateljem se ni mogoče strinjati. Kot je razvidno iz ponudbe izbranega ponudnika, je namreč njegov podizvajalec, družba POLI-MIX, d.o.o., subjekt s sedežem v tuji državi, kar nedvomno lahko predstavlja utemeljen razlog za predložitev drugega finančnega dokumenta. Zgolj nepredložitev zahtevanega BON obrazca zato, ob upoštevanju sedmega odstavka 44. člena ZJN-2 in vlagateljevih revizijskih navedb, ne more predstavljati podlage za izločitev izbranega ponudnika, saj je njegov podizvajalec predložil finančni dokument, za vsebino katerega pa vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje neustreznosti.

Vlagatelj v nadaljevanju naročniku očita kršitev 38. člena ZJN-2, v skladu s katerim lahko naročnik v določenih primerih (če je merilo za oddajo ekonomsko najugodnejša ponudba) določi, da bo upošteval tudi variantne ponudbe. Kot je mogoče razumeti vlagatelja, naj bi bila kršitev le v tem, da naročnik ni jasno odgovoril na vlagateljevo vprašanje, ali je izbrani ponudnik ponudil variantno ponudbo, pri čemer naj variantne ponudbe v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ne bi bile dopustne. Z vlagateljem se ni mogoče strinjati. Naročnik je namreč v dodatni obrazložitvi odločitve o oddaji naročila pojasnil, da "pri izdelavi vzorcev običajno pride do odstopanj. Spraševali smo se, če je to nedopustna varianta. Po posvetu (svet za prenovo CD, naročnik, arhitekt, ponudnik) smo sklenili, da so taka odstopanja pri ponudbi in izdelavi vzorca dopustna. Pri izvedbi naročila pa bo potrebno upoštevati vse zahteve naročnika in avtorja stola. Ta odstopanja naročnik ne obravnava kot variantne ponudbe." Iz naročnikove obrazložitve je torej jasno razvidno, da je pri vzorcu stola, ki ga je predložil izbrani ponudnik, ugotovil določena odstopanja, ki pa jih ni obravnaval kot variantno ponudbo, temveč kot dopustna odstopanja.

V zvezi z naročnikovo ugotovitvijo, da je pri vzorcu stola izbranega ponudnika ugotovil dopustna odstopanja, Državna revizijska komisija ugotavlja, da ta ni v neskladju z določbami razpisne dokumentacije. Čeprav vlagatelj navaja, da v predmetnem postopku oddaje javnega naročila variantne ponudbe niso bile dopustne, je treba upoštevati določbo točke 2.9 razpisne dokumentacije na strani 8 z naslednjo vsebino:

"Naročnik bo pri ocenjevanju smiselno upošteval ponujene variante, kot jih dovoljuje in predvideva 38. člen ZJN. Če bodo podani alternativni predlogi ali možnosti ali storitev v okviru pogojev razpisne dokumentacije, bo to upošteval. Variante morajo upoštevati pogoje iz razpisne dokumentacije. Variante morajo upoštevati stališča, izhodišča naročnika in cilje obnove stola. Upoštevati morajo pogoje Zavoda za spomeniško varstvo. Upoštevati morajo načrte Ambient d.o.o. Povsem svobodne variante, ki bi ponujale rešitve v nasprotju t razpisno dokumentacijo in splošno prakso, pa niso sprejemljive. Če ponudnik ponuja več variant za isto ceno in iste kakovosti, bo ponudnik take variante upošteval. Pri sestavi stola gre lahko za različne detajle ali variante. Take variante bo naročnik obravnaval in upošteval."

Iz citirane določbe razpisne dokumentacije je razvidno, da je naročnik dopustil določena odstopanja oz. alternativne predloge ponudnikov, pod pogojem, da so bile v skladu z izhodiščnimi tehničnimi zahtevami iz razpisne dokumentacije. Sicer pa Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da je naročnik, kot je razvidno iz dokumentacije oz. ocenjevalnih listov, določena odstopanja ugotovil pri obeh ponudnikih, tako pri izbranemu ponudniku kot tudi pri vlagatelju. Na podlagi te ugotovitve je naročnik oba ponudnika pozval k dopolnitvam ter ju povabil na sestanek, na podlagi katerega je ponovno preučil njune ponudbe in pri obeh ugotovil, da je "po zagovoru, dodatnih pojasnilih, zagotovilih in predanih materialih sklep, da je stanje vzorca ustrezno do meje obljubljenih korekcij. Vzorec torej zadovoljivo izpolnjuje svoj namen." Na podlagi navedenega in ob upoštevanju revizijskih navedb zato Državna revizijska komisija ni mogla ugotoviti, da je naročnik kršil 38. člen ZJN-2.

Vlagatelj v nadaljevanju navaja, da je naročnik na vprašanja, ki so bila postavljena v 5. točki zahteve za dodatno obrazložitev, odgovoril nezadovoljivo, pavšalno in nedokazano.

Ravnanje naročnika v zvezi z izdajo dodatne obrazložitve je treba presojati na podlagi tretjega odstavka 79. člena ZJN-2, ki določa, da lahko ponudnik, ki ni bil izbran, vloži pri naročniku zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, če odločitev o oddaji naročila ne vsebuje razlogov za zavrnitev ponudbe ponudnika, ki ni bil izbran, in prednosti sprejete ponudbe v razmerju do ponudnika, ki ni bil izbran. V zahtevi za izdajo dodatne obrazložitve mora pobudnik jasno navesti, o čem mora naročnik podati obrazložitev. Zahteva se lahko vloži v treh delovnih dneh po prejemu odločitve naročnika. Če ponudnik ne vloži zahteve pravočasno ali če je ta nepopolna ali če niso izpolnjeni pogoji za vložitev zahteve za dodatno obrazložitev, jo naročnik zavrže. Iz citirane določbe tretjega odstavka 79. člena ZJN-2 je razvidno, da lahko ponudnik zahteva dodatno obrazložitev o oddaji naročila le v primeru, če odločitev o oddaji ne vsebuje vseh razlogov za zavrnitev ponudbe oz. prednosti ponudbe izbranega ponudnika.

Kot je razvidno iz dokumentacije, je vlagatelj v 5. točki zahteve za dodatno obrazložitev navedel, da naj izbrani ponudnik in nihče izmed njegovih podizvajalcev ne bi imel referenc v zvezi z izdelavo dvoranskega stola, temveč naj bi jih kupovali od dejanskega proizvajalca, zaradi česar je od naročnika pričakoval pojasnila o tem, kdo je dejansko proizvajalec dvoranskih stolov. Vlagatelj je v 5. točki zahteve za dodatno obrazložitev od naročnika pričakoval tudi pojasnilo, ali se mu zdi ustrezno, da dela izvaja ponudnik, ki nima ustreznih referenc, in ali je preveril dejansko tehnološko ustreznost izbranega ponudnika. Naročnik je na podlagi vlagateljeve zahteve izdal dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila (dokument z dne 11. 1. 2013), v kateri pojasnjuje, da izbrani ponudnik razpolaga z ustreznimi referencami glede obnove stolov in da v Sloveniji ni ponudnika, ki bi sam in v celoti izdelal dvoranske stole. Naročnik je pojasnil, da je delitev dela med različne podizvajalce nujna, temu primerno pa so tudi referenčne zahteve znižane. Naročnik je še navedel, da si je ogledal nekaj delavnic predlaganih podizvajalcev obeh ponudnikov in ugotovil njihovo ustreznost ter da je po pregledu vzorcev stolov ugotovil tudi njihovo tehnološko ustreznost.

Na podlagi pregleda dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v zadostni meri navedel razloge za svojo odločitev, pojasnil prednosti sprejete ponudbe v primerjavi z vlagateljevo ter odgovoril na vlagateljeva vprašanja. Ni se mogoče strinjati z vlagateljem, ki navaja, da je naročnik le pavšalno odgovoril na njegova vprašanja iz 5. točke zahteve za dodatno obrazložitev. Nasprotno, naročnik je pojasnil, na podlagi česa je ugotavljal ustreznost referenc in tehnično usposobljenost. Vlagateljevo pričakovanje, da bi moral naročnik še podrobneje navesti razloge za svojo odločitev in predložiti tudi dokaze, predstavlja v konkretnem primeru nesorazmerno obveznost za naročnika, saj od njega že v postopku oddaje javnega naročila zahteva takšen obseg dokazovanja, ki se sicer pričakuje šele v morebitnem postopku pravnega varstva. Postopek pojasnjevanja odločitve o oddaji javnega naročila je namenjen temu, da naročnik pojasni prednosti sprejete ponudbe in morebitne pomanjkljivosti ponudbe neizbranega ponudnika, zato mora dodatna obrazložitev vsebovati toliko informacij, da se ponudnik seznani s temi elementi in da mu je posledično omogočeno učinkovito pravno varstvo. Ni pa postopek pojasnjevanja odločitve o oddaji naročila namenjen zatrjevanju konkretnih kršitev in njihovemu dokazovanju, saj je to že predmet postopka pravnega varstva. Naročniku zato ni mogoče očitati kršitve tretjega odstavka 79. člena ZJN-2, ko je izdal dodatno obrazložitev o oddaji naročila, saj je v zadostni meri odgovoril na vlagateljeva vprašanja.

V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da je zgrožen ob ravnanju naročnika, ki naj bi v času, ko odločitev o oddaji naročila še ni bila pravnomočna, komuniciral z vlagateljevim podizvajalcem, Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v tem delu sploh ni navedel oz. konkretiziral kršitve pravil javnega naročanja, ki naj bi jo naročnik s tem storil. V skladu s prvim odstavkom 15. člena ZPVPJN mora zahtevek za revizijo vsebovati očitane kršitve ter dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo. Vlagateljevim navedbam v tem delu zato na podlagi povezanosti trditvenega in dokaznega bremena ni mogoče slediti. V zvezi z navedbami, da je naročnik v pravnem pouku odločitve o oddaji naročila navedel napačen sklic za plačilo takse, pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da ta pomanjkljivost naročnikove odločitve ni vplivala na vlagateljev položaj v predmetnem postopku pravnega varstva. Vlagatelj je namreč zoper odločitev o oddaji predmetnega naročila vložil zahtevek za revizijo, kateremu je tudi predložil potrdilo o plačilu takse v ustrezni višini.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevek za revizijo zavrnila.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval povrnitev stroškov, ki so mu nastali v predrevizijskem in revizijskem postopku. Ker je zahtevek za revizijo neutemeljen, Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, vlagatelju ni priznala povrnitve v stroškovniku navedenih stroškov.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, dne 6. 3. 2013


predsednica senata
mag. Nataša Jeršič
članica Državne revizijske komisije



Vročiti:
- CANKARJEV DOM, Prešernova cesta 10, 1000 Ljubljana
- Odvetnik Bojan Župevec, Hrvatski trg 3, 1000 Ljubljana
- ARBA PLUS, d.o.o., Špruha 19, 1236 Trzin
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana
- Arhiv tu (spis)