018-056/2013 Dars, d.d.

Številka: 018-56/2013-2

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 55. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), po članici Sonji Drozdek Šinko, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Opravljanje avtovleke na območju avtocest in hitrih cest«, v zvezi s pritožbo vlagatelja Avtovleka Kuk, trgovina, storitve in posredništvo, d.o.o., Oplotniška cesta 2, Slovenske Konjice, ki ga zastopa odvetnica Aleksandra Jurakk, Pražakova ulica 20, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper odločitev naročnika Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik) dne 4. 3. 2013

ODLOČILA

1. Pritožba vlagatelja z dne 18. 2. 2013 se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov pritožbenega postopka se zavrne.

Obrazložitev

Vlagatelj je 7. 2. 2013 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da naročnik ni izv"del postopka za javno naročilo za opravljanje avtovleke na območju avtocest in hitrih cest in ni objavil predmetnega javnega naročila. Vlagatelj navaja, da je dobil informacijo, da je naročnik za predmet javnega naročila nezakonito sklenil pogodbo z družbo AMZS d.d., zato je 20. 12. 2012 in 21. 12. 2012 vpogledal v pogodbo, sklenjeno med naročnikom in AMZS d. d.d.(ter v aneks št. 1 z dne 29. 11. 2011 in aneks št. 2 z dne 13. 7. 2012) za opravljanje storitve, ki je predmet neizvedenega javnega naročila. Vlagatelj navaja, da se je navedenega dne lahko prvič seznanil z vsebino dokumentacije ter na njeni podlagi ugotovil kršitve naročnika in posledično ugotavlja, da je pravočasno vložil zahtevek za revizijo, saj je ta vložen v zakonskem roku 6 mesecev od začetka izvajanja pogodbe. Vlagatelj naročniku očita, da je ravnal nezakonito, ko je sklenil aneks k pogodbi št. 2 z dne 13. 7. 2012 brez predhodno izvedenega postopka javnega naročila, zato je predmetni aneks nezakonit in ničen, naročnikovo ravnanje pa predstavlja prekršek iz četrte točke prvega odstavka 109. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2). Vlagatelj zahteva, da se v postopku pravnega varstva ugotovi, da je naročnik kršil določbe ZJN-2, ker ni izvedel postopka javnega naročanja in ni objavil javnega naročila, da pravno razmerje med naročnikom in AMZS d.d. nima ustrezne pravne podlage in je posel kot tak ničen, da Državna revizijska komisija naročniku naloži, da do izvedbe novega postopka transparentno, skladno z določili ZJN-2, izvaja nabave predmetnega javnega naročila in predloži poročilo o izvedbi postopka, ter da Državna revizijska komisija po uradni dolžnosti uvede prekrškovni postopek zoper naročnika in odgovorne osebe ter ugotovi obstoj prekrškov. Vlagatelj je priglasil tudi stroške, nastale z revizijo.

Naročnik je s sklepom z dne 13. 2. 2013 vlagateljev zahtevek za revizijo zavrgel z obrazložitvijo, da vlagatelj ni aktivno legitimiran za vložitev zahtevka za revizijo, saj ni oddal ponudbe za predmetno javno naročilo, da zahtevek za revizijo ni pravočasen, ter da vlagatelj ni plačal ustrezne takse, saj si vlagatelj napačno razlaga vrednost pogodbe oziroma sklenjenega aneksa. Naročnik pojasnjuje, da je predmetni aneks k osnovni pogodbi sklenil iz razloga neizkoriščenosti sredstev iz osnovne pogodbe, saj je bilo izkoriščenih le 22,22 % vseh sredstev, zato je sklenil časovni aneks za podaljšanje pogodbenega roka. Vrednost pogodbe, sklenjene na podlagi izvedenega postopka javnega naročila v letu 2008 se tako ni spremenila in še vedno ostaja 60.000,00 EUR, aneks pa nima svoje ločene vrednosti, na podlagi katere bi se lahko izračunala taksa. Naročnik je tudi zavrgel vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov.

Vlagatelj je zoper naročnikov sklep o zavrženju zahtevka za revizijo 18. 2. 2013 vložil pritožbo. Vlagatelj navaja, da aktivna legitimacija ni sporna, saj vlagatelj zahtevka za revizijo ni vložil zoper naročnikovo odločitev o izbiri ponudnika, izdano v letu 2008, ampak zaradi naročnikove sklenitve aneksa št. 2 k osnovni pogodbi, sklenjeni med naročnikom in AMZS d.d. v letu 2008, za storitev avtovleke v vrednosti 45. 000,00 EUR, za katero ni bil nikoli izveden postopek javnega naročila. Vlagatelj pojasnjuje, da je pogodba št. 1556/2008, ki je bila podpisana na podlagi javnega naročila št. JN8122/2008, prenehala veljati 36 mesecev po njenem podpisu, saj je v sami pogodbi določeno, da je rok izvajanja obveznosti 36 mesecev od datuma veljavnosti pogodbe oziroma do finančne realizacije, odvisno kateri pogoj nastopi prej. Ker je pogoj časovnega poteka nastopil prej, tj. 8. 12. 2011, naročnik od tega dne dalje ni več imel veljavno sklenjene pogodbe za opravljanje storitve avtovleke. V kolikor je naročnik še naprej želel imeti pogodbo za opravljanje te storitve, bi moral izvesti nov postopek javnega naročanja v skladu z ZJN-2. Ker tega ni storil, ampak je k pogodbi brez pravne podlage sklenil dva nova aneksa, zadnjega 13. 7. 2012, je slednji ničen. Vlagatelj dalje navaja, da je njegov zahtevek za revizijo pravočasen, saj osmi odstavek 25. člena ZPVPJN predvideva, da lahko ponudnik vloži zahtevek za revizijo v šestih mesečih od začetka izvajanja pogodbe, v kolikor obvestilo o naročilu ni bilo objavljeno. Ker se je sporni aneks št. 2 začel uporabljati 8. 12. 2012, je vlagateljev zahtevek za revizijo pravočasen. Vlagatelj še navaja, da je takso plačal v pravilni višini, saj vrednost izpodbijanega aneksa znaša 54.000,00 EUR z DDV. Vlagatelj predlaga, da Državna revizijska komisija pritožbi ugodi in zahtevek za revizijo sprejme v obravnavo. Vlagatelj priglaša tudi stroške pritožbenega postopka.

Naročnik je 20. 2.2013 Državni revizijski komisiji v odločanje odstopil pritožbo, skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila za javno naročilo "Opravljanje avtovleke na območju avtocest in hitrih cest".

Po pregledu odstopljene dokumentacije in navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, da pritožba ni utemeljena.

Predmet zadevnega pritožbenega postopka je preverjanje zakonitosti naročnikovega ravnanja z vlagateljevim zahtevkom za revizijo. Kot je razvidno iz odstopljene dokumentacije, je naročnik vlagateljev zahtevek za revizijo zavrgel, ker ga ni vložila aktivno legitimirana oseba, ker je bil zahtevek za revizijo vložen prepozno in ker vlagatelj ni plačal takse v ustrezni višini. Vlagatelj v pritožbi vsem naštetim ugotovitvam naročnika nasprotuje.

V vseh treh (zgoraj naštetih) primerih ZPVPJN v tretjem odstavku 26. člena določa, da naročnik zahtevek za revizijo, če ugotovi, da zahtevek za revizijo ni bil vložen pravočasno ali ga ni vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena tega zakona ali da ni bila plačana ustrezna taksa, najpozneje v treh delovnih dneh od prejema s sklepom zavrže.

Roki za vložitev zahtevka za revizijo so določeni v 25. členu ZPVPJN. Za primere, kot je ta v obravnavani zadevi, ko vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje nezakonitost naročnikovega ravnanja s tem, ko za storitev opravljanja avtovleke na območju avtocest in hitrih cest v Republiki Sloveniji ni izvedel postopka javnega naročila v skladu z ZJN-2 in posledično ni objavil predmetnega javnega naročila na Portalu javnih naročil, ampak je z aneksom št. 2 (sklenjenim 13. 7. 2012) neposredno sklenil pogodbo z družbo AMZS d.d., s čimer vlagatelj smiselno zatrjuje, da je naročnik oddal javno naročilo, ne da bi objavil obvestilo o javnem naročilu, je rok za vložitev zahtevka za revizijo določen v osmem odstavku 25. člena ZPVPJN. Ta določa: "Če naročnik ni objavil obvestila o naročilu, pa bi ga v skladu z zakonom , ki ureja javno naročanje, moral, lahko ponudnik zahtevek za revizijo, ki se nanaša na povabilo k oddaji ponudbe, razpisno dokumentacijo ali odločitev o oddaji javnega naročila, vloži v osmih delovnih dneh od dneva, ko je izvedel ali bi moral vedeti za kršitev, vendar najpozneje v osmih delovnih dneh od dneva, ko je bilo na portalu javnih naročil objavljeno obvestilo o oddaji naročila. Če to obvestilo ni bilo objavljeno, lahko ponudnik vloži zahtevek za revizijo v šestih mesecih od začetka izvajanja pogodbe."

Kot je razvidno iz vlagateljevih navedb, se vlagatelj zavzema za takšno razlago citiranega zakonskega določila, po kateri naj bi za vložitev zahtevka za revizijo (ko obvestilo o naročilu ni bilo objavljeno na portalu javnih naročil) obstajal le en, tj. objektivni rok šestih mesecev od začetka izvajanja pogodbe. Vendar besedilo citiranega določila takšni razlagi nasprotuje. Iz njega je namreč razvidno, da mora vlagatelj v primeru, ko naročnik obvestila o oddaji naročila na portalu javnih naročil ne objavi, pri vložitvi zahtevka za revizijo znotraj objektivnega roka upoštevati tudi subjektivni rok, tj. osem delovnih dni, ki začne teči, ko je vlagatelj izvedel ali bi moral vedeti za kršitev. Kdaj je vlagatelj izvedel ali bi moral vedeti za kršitev, je odvisno od konkretnih okoliščin primera.

V obravnavanem primeru je vlagatelj, kot sam navaja, 20. 12. 2012 in 21. 12. 2012 pri naročniku vpogledal v pogodbo št. 1556/2008 med naročnikom in AMZS d.d. za opravljanje storitve avtovleke, kakor tudi v aneks št. 1 k omenjeni pogodbi (aneks z dne 29. 11. 2011) in (v obravnavanem primeru sporni) aneks št. 2 k pogodbi (aneks z dne 13. 7. 2012). Vlagatelj tudi priznava, da se je takrat prvič seznanil z vsebino dokumentacije in na njeni podlagi ugotovil kršitve naročnika, ki jih uveljavlja z vloženim zahtevkom za revizijo. Ker je vlagatelj, tudi po oceni Državne revizijske komisije, za kršitve naročnika izvedel že (najkasneje) 21. 12. 2012 na vpogledu pri naročniku, bi moral zahtevek za revizijo vložiti najkasneje do 7. 1. 2013, ko je potekel subjektivni rok za vložitev zahtevka za revizijo. Ker ga je vlagatelj vložil šele 7. 2. 2013, je naročnik ravnal pravilno, ko ga je zavrgel kot prepoznega.

Ker se zahtevek za revizijo zavrže, če ni izpolnjena že ena od zakonsko predvidenih procesnih predpostavk, se Državna revizijska komisija ni spuščala v presojo, ali je naročnik ravnal pravilno, ko je zahtevek za revizijo zavrgel tudi zaradi pomanjkanja aktivne legitimacija in neustrezne višine plačane takse, saj to ne bi v ničemer vplivalo na odločitev Državne revizijske komisije, da naročniku ni mogoče očitati kršitev določb ZPVPJN zaradi zavrženja vlagateljevega zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija je zato, na podlagi prvega odstavka 55. člena ZPVPJN, vlagateljevo pritožbo z dne 18. 2. 2013 zavrnila kot neutemeljeno.

Vlagatelj Državni revizijski komisiji predlaga tudi, naj odloči o ničnosti sporne pogodbe, sklenjene z aneksom št. 2 med naročnikom in AMZS d.d., vendar velja izpostaviti, da Državna revizijska komisija o ničnosti pogodbe o izvedbi javnega naročila ali o zadržanju izvajanja pogodbe o izvedbi javnega naročila ni pristojna odločati. O tem odloča sodišče (prim. tretja alinea 2. člena ZPVPJN in peto poglavje ZPVPJN - členi 42 do 49).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v pritožbi zahteval tudi povrnitev stroškov pritožbenega postopka.

Ker je povrnitev potrebnih stroškov pritožbenega postopka, skladno s tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN, pogojena z utemeljenostjo pritožbe, Državna revizijska komisija pa je pritožbo zavrnila kot neutemeljeno, je zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov, nastalih v pritožbenem postopku.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Ljubljana, 4. 3. 2013


Sonja Drozdek Šinko, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije
















Vročiti:
" odvetnica Aleksandra Jurakk, Pražakova ulica 20, Ljubljana
" Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje
" Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana
" v arhiv, tu