018-363/2012 Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje

Številka: 018-363/2012-13

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39., 41. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Maje Bilbija, kot predsednice senata, ter mag. Nataše Jeršič in Vide Kostanjevec, kot članic senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Nakup določenih zdravil" in na podlagi zahtevkov za revizijo, ki sta ju vložila ponudnik MEDIS d.o.o., Brnčičeva ulica 1, Ljubljana - Črnuče (v nadaljevanju: prvi vlagatelj) in ponudnik SANOFI - AVENTIS d.o.o., Dunajska cesta 151, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška družba Rojs, Peljhan, Prelesnik & partnerji o.p., d.o.o., Tivolska cesta 48, Ljubljana (v nadaljevanju: drugi vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje, Štefanova 5, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 18.02.2013

ODLOČILA

1. Revizijski zahtevek prvega vlagatelja se v presežku nad delom, v katerem mu je ugodil že naročnik s sklepom št. 4300-14/2011-56, z dne 12.10.2012, zavrne kot neutemeljen.

2. Revizijski zahtevek drugega vlagatelja se v presežku nad delom, v katerem mu je ugodil že naročnik s sklepom št. 4300-14/2011-59, z dne 19.10.2012, zavrne kot neutemeljen.

3. Zahtevi drugega vlagatelja za povrnitev stroškov se delno ugodi. Naročnik je dolžan drugemu vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 1.242,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo.

4. Naročnik je dolžan Državni revizijski komisiji v roku 3 (treh) mesecev od prejema tega sklepa predložiti odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje javnega naročila.

5. Pritožba drugega vlagatelja, z dne 16.11.2012, zoper odločitev naročnika o stroških, nastalih v predrevizijskem postopku, se zavrže.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o predmetnem javnem naročilu objavil na Portalu javnih naročil dne 19.10.2011, pod št. objave JN 11982//2011 in v Uradnem listu Evropske Unije, dne 22.10.2011, pod št. objave 2011/S 204-332247.
Prvi vlagatelj je dne 07.11.2012 Državni revizijski komisiji odstopil Predlog za začetek revizijskega postopka. Prvi vlagatelj navaja, da v 20 delovnih dneh od dneva, ko je naročnik prejel njegov popolni zahtevek za revizijo, ni prejel naročnikove odločitve o zahtevku za revizijo. Prvi vlagatelj vztraja pri vseh navedbah iz revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je z dopisom št. 018-363/2012-2, z dne 12.11.2012, naročnika pozvala, naj ji odstopi vso dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in vso dokumentacijo o predrevizijskem postopku.

Naročnik je z vlogama št. 4300-14/2011-58, z dne 14.11.2012, in št. 4300-14/2011-62, z dne 21.11.2012, Državni revizijski komisiji odstopil del dokumentacije o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku.

Iz odstopljene dokumentacije izhaja, da je prvi vlagatelj zahtevek za revizijo (zoper razpisno dokumentacijo) vložil dne 02.10.2012. Prvi vlagatelj predlaga, da se sporne določbe razpisne dokumentacije razveljavijo, zahteva pa tudi povrnitev stroškov postopka pravnega varstva po priloženem stroškovniku. Prvi vlagatelj navaja, da je naročnik opredelil le višino bančne garancije (5.000,00 EUR), pri čemer ni razvidno, ali se navedena višina nanaša na oddajo ponudbe za en sklop ali za oddajo ponudbe ne glede na število sklopov. Naročnik je sicer podal zahtevo, da bo upoštevana nepreklicna, brezpogojna in na prvi poziv unovčljiva bančna garancija, pri čemer pa ni navedel strank garancije, unovčitvenih razlogov, procesa unovčevanja, roka izplačila naročniku in pristojnega sodišča. Prvi vlagatelj tudi zatrjuje, da je naročnik v delu, ki se nanaša na predložitev finančnih zavarovanj, kršil načelo sorazmernosti, saj se zahteve podvajajo, pri čemer ponudniki, s katerimi bodo sklenjeni okvirni sporazumi, nimajo zagotovila, da bo do realizacije naročil sploh prišlo. Okvirni sporazum bo usposobljenim kandidatom zagotavljal le povabilo k oddaji ponudbe ob vsakokratnem odpiranju konkurence, dejanske pogodbe pa bodo sklenjene s tistimi ponudniki, ki bodo v fazi odpiranja konkurence (v skladu z merilom najnižja cena) oddali najugodnejše ponudbe. Prvi vlagatelj še navaja, da je zahteva, ki se nanaša na predložitev brezplačnih vzorcev ponujenih izdelkov iz 7. točke razpisne dokumentacije, nedorečena in zato nezakonita. S takšno zahtevo se ustvarja možnost arbitrarnega odločanja naročnikov, ki od določenih ponudnikov vzorcev ne bodo zahtevali oziroma bodo lahko zahtevali manjše količine. Vzorce pa bodo lahko iz razloga, ker postopek v zvezi s tem ni določen, tudi arbitrarno zavračali. Zlasti pa se prvi vlagatelj ne strinja z merilom za izbiro usposobljenih kandidatov za podpis okvirnega sporazuma, ki ga bo naročnik uporabil v primeru konkuriranja več kot šestih usposobljenih ponudnikov za posamični sklop (šest najnižjih ponudbenih cen posameznega zdravila). Prvi vlagatelj zatrjuje, da naročnik na ta način izvaja selekcijo ponudnikov na podlagi nezavezujočih ponudbenih cen, torej cen, ki ne bodo predmet nadaljnjih zavez. Prvi vlagatelj še navaja, da je naročnikova omejitev na zgolj 6 usposobljenih ponudnikov tudi nesorazmerna in pretirano zožujoča. Prvi vlagatelj tudi navaja, da bo naročnik najkasneje do 01.05.2013 sklenil okvirni sporazum, pri čemer na isti dan veže tudi podpis pogodb. Navedeno je zavajajoče, saj lahko naročnik izvede ponovno odpiranje konkurence šele po sklenitvi okvirnih sporazumov in zgolj med usposobljenimi ponudniki. Nemogoče je, da bodo lahko posamezne bolnišnice lahko pričele s sklepanjem pogodb istega dne kot bodo sklenjeni tudi okvirni sporazumi. Prvi vlagatelj nadalje navaja, da je rok uporabe zdravila določen nejasno. Naročniki bodo tako lahko posameznim favoriziranim ponudnikom dopustili krajši rok uporabe, saj v razpisni dokumentaciji v zvezi s tem niso navedene možne izjeme na način, ki bi zagotovil transparentnost in enakopravno obravnavo udeleženih ponudnikov. Prvi vlagatelj zatrjuje, da je ta izjema, ki se nanaša le na zdravila s protitumornimi učinkovinami, nejasna in omogoča arbitrarno ravnanje naročnika.

Drugi vlagatelj je zoper razpisno dokumentacijo vložil zahtevek za revizijo dne 08.10.2012. Drugi vlagatelj predlaga, da se sporne določbe razpisne dokumentacije razveljavijo, zahteva pa tudi povrnitev stroškov postopka pravnega varstva po priloženem stroškovniku. Drugi vlagatelj navaja, da je naročnik kot merilo za izbiro podpisnikov okvirnega sporazuma navedel, da bo izbral šest ponudnikov, ki bodo ponudili najnižjo ponudbeno ceno za sklop. Na ta način bodo lahko ponudniki v prvi fazi ponudili poljubno ceno, saj jim na podlagi takšne cene ne bo potrebno dobaviti niti enega zdravila. Ker ponudniki v drugi fazi niso vezani na ceno, ki so jo ponudili v prvi fazi, merilo ni smiselno povezano z vsebino javnega naročila. Da navedeno merilo ni povezano z vsebino predmeta in je postavljeno tudi v nasprotju s temeljnimi načeli, pa je razvidno tudi iz zapisnika o odpiranja ponudb. Nekateri ponudniki so ponudili 99,99 % popust, pri čemer ni nobenega jamstva, da bodo zdravila s takimi cenami ponudili tudi v drugi fazi. Navedeno potrjuje tudi primerjava dveh ponudb - družbe Salus d.d.., ki je za vse sklope ponudila ceno v višini 448.721.105,05 EUR z DDV, in družbe Kemofarmacija d.d., ki je ponudila skupno ceno v višini 21.910.317,38 EUR z DDV. Drugi vlagatelj navaja, da določilo tretjega odstavka 11. člena vzorca okvirnega sporazuma določa primere, v katerih bo naročnik unovčil finančno zavarovanje ponudnika, pri čemer med njimi določa tudi predložitev finančnih zavarovanj, ki so sicer pogoj za veljavnost okvirnega sporazuma. Ob navedenem ni jasno, v katerih primerih (razen v primeru iz 1. alineje 3. odstavka 11. člena) bo naročnik unovčil finančno zavarovanje.

Naročnik je s sklepom št. 4300-14/2011-56, z dne 12.10.2012, zahtevku za revizijo prvega vlagatelja ugodil v delu, ki se nanaša na merilo za izbiro usposobljenih kandidatov za podpis okvirnega sporazuma. Naročnik je navedel, da bo v tem delu dopolnil razpisno dokumentacijo tako, da bo priznana sposobnost šestim najugodnejšim ponudnikom, pri čemer se bodo morale ponujene cene upoštevati tudi v prvem šestmesečnem obdobju. Naročnik je prvemu vlagatelju priznal tudi (vse) priglašene stroške v višini vplačane takse. Vse ostale očitke prvega vlagatelja je naročnik zavrnil. Naročnik navaja, da sta zahtevani bančni zavarovanji (za dobro izvedbo v okviru okvirnega sporazuma in za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti v okviru posameznega 6 - mesečnega obdobja) elementa, ki se uporabljata v vseh razpisih. Sklenjeni okvirni sporazum namreč ne predstavlja zgolj obveze za sklenitelja sporazuma, da sodeluje s ponudbo na posameznih razpisih, pač pa zlasti, da spoštuje vse določbe okvirnega sporazuma ves čas njegovega trajanja. Okvirni sporazum opredeljuje vse pravne vidike morebitnega posla, posamezen razpis v okviru tega sporazuma pa bazira zgolj na ponujeni ceni za določeno obdobje. Iz navedenega vidika se torej finančni zavarovanji sestavljata in ne podvajata. Ponudniki - podpisniki okvirnega sporazuma se obvezujejo (5. člen), da bodo pisno opozorili naročnika na okoliščine, ki bi lahko otežile ali onemogočile kvalitetno in pravilno dobavo, da bodo pogodbene obveznosti izvajali po pravilih stroke in v dogovorjenih rokih, da dobavljeno blago nima pravnih in stvarnih napak, da bodo dostavili kvalitetno blago, ki popolnoma ustreza zahtevam iz razpisne dokumentacije, da bodo nosili stroške zaradi odpoklica blaga zaradi napake ter da bodo nosili vse stroške (razliko v ceni), ki bi nastali zaradi morebitnega kritnega nakupa blaga pri ponudniku z višjo ceno. V zvezi z očitkom, ki se nanaša na predložitev brezplačnih vzorcev naročnik navaja, da opredeljuje njegovo pogojno zahtevo, ki ni vezana na priznanje sposobnosti. V kolikor bo posamezen ponudnik v fazi pregleda in ocenjevanja to zahtevo ocenil kot neustrezno, pa bo lahko sprožil mehanizem pravnega varstva.
Naročnik zavrača tudi očitke, ki se nanašajo na rok uporabe zdravil. Navaja, da so v razpisni dokumentaciji opredeljeni pogoji glede splošnega šestmesečnega roka oziroma sprejemljivega krajšega roka za vsa zdravila, za katera je potrebno dovoljenje za promet z zdravili v Republiki Sloveniji in ne za posamezne vrste zdravil. Navedba, da se izjema nanaša le na protitumorna zdravila, pa nima podlage v razpisni dokumentaciji.

Naročnik je s sklepom št. 4300-14/2011-59, z dne 19.10.2012, zahtevku za revizijo drugega vlagatelja delno ugodil v delu, ki se nanaša na merilo in navedel, da bo razpisno dokumentacijo spremenil tako, da se bodo morale ponujene ponudbene cene upoštevati tudi v prvem šestmesečnem obdobju. Ostale očitke drugega vlagatelja je naročnik zavrnil, zavrnil pa je tudi zahtevo za povrnitev stroškov. V zvezi z očitkom, da je izbira omejena le na šest ponudnikov, se naročnik sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije št. 018-123/2012 in navaja, da izbor šestih ponudnikov, ki bodo podpisali okvirni sporazum, ne pomeni neupravičenega zapiranja konkurence in je skladen z določilom šestega odstavka 32. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s spremembami; v nadaljevanju: ZJN-2), kjer je določeno, da mora biti okvirni sporazum sklenjen z najmanj tremi ponudniki. Naročnik še navaja, da se bančni garanciji (za dobro izvedbo v okviru okvirnega sporazuma kot tudi za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti v okviru posameznega šestmesečnega pogodbenega obdobja) praviloma zahtevata pri vseh razpisih. Očitek, da gre za podvajanje instrumenta zavarovanja, ni utemeljen. Sklenjen okvirni sporazum ne predstavlja zgolj obveze, da sklenitelj sporazuma sodeluje s ponudbo v posameznih razpisih, temveč zlasti, da spoštuje vse določbe okvirnega sporazuma. Okvirni sporazum opredeljuje vse pravne vidike posla, posamezen razpis v okviru sporazuma pa temelji le na ponujeni konkretni ceni za določeno obdobje. Navedeno pa pomeni, da se finančni zavarovanji dopolnjujeta.

Prvi vlagatelj je dne 16.11.2012 Državni revizijski komisiji odstopil Pripravljalno vlogo. Navaja, da se v primeru molka organa šteje, da je predrevizijski postopek končan, ko poteče 25 delovnih dni od dneva, ko naročnik prejme popolni revizijski zahtevek. Naročnik tako ni imel pravne podlage za sprejem odločitve o zahtevku za revizijo. Ne glede na navedeno pa prvi vlagatelj podredno podaja tudi predlog za začetek revizijskega postopka, pri čemer vztraja pri vseh navedbah iz zahtevka za revizijo.

Državna revizijska komisija je dne 13.12.2012 podaljšala rok za odločitev (o zahtevku za revizijo, ki ga je vložil prvi vlagatelj), o čemer je obvestila naročnika in prvega vlagatelja (prvi odstavek 37. člena ZPVPJN).

Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 17.12.2012 odstopil še vlogo drugega vlagatelja (Predlog za začetek revizijskega postopka in opredelitev do navedb naročnika ter pritožba - vloga, z dne 16.11.2012). Drugi vlagatelj navaja, da naročnik zahtevku za revizijo ne more le delno ugoditi. Poleg tega mora naročnik odločiti tudi o tem, da se v celoti ali vsaj delno razveljavi postopek javnega naročanja, o tem pa mora odločiti v izreku sklepa. Ker naročnik o zahtevku za revizijo ni odločil pravilno, drugi vlagatelj vlaga pritožbo zoper 2. točko izreka, ki se nanaša na zavrnitev priglašenih stroškov. Drugi vlagatelj navaja, da se do naročnikovih nejasnih navedb ne more opredeliti, kljub temu pa bo poskušal iz njih izluščiti bistvo. Drugi vlagatelj navaja, da navedbe naročnika, ki se nanašajo na izbiro šestih ponudnikov, niso smiselne in ne vzdržijo pravne presoje. Drugi vlagatelj ugotavlja, da se naročnik strinja z njegovim očitkom, ki se nanaša na ponudbeno ceno, pri čemer pa ni jasno, kaj bo spremenil in kateri del razpisne dokumentacije bo razveljavil. Nesmiselne pa so tudi naročnikove navedbe, ki se nanašajo na podvajanje instrumenta zavarovanja. Drugi vlagatelj navaja, da tega v zahtevku ni zatrjeval, opozoril pa je na nesmisel 11. člena vzorca okvirnega sporazuma. Drugi vlagatelj še navaja, da je z zahtevkom za revizijo uspel, zato bi mu moral naročnik priznati vse priglašene stroške pravnega varstva. Drugi vlagatelj pri tem poudarja, da je naročnik odločal le o povračilu plačane takse, kljub temu, da je vlagatelj priglasil tudi nagrado za zastopanje po odvetniku. Drugi vlagatelj priglaša še stroške pritožbenega postopka.

Državna revizijska komisija je dne 21.12.2012 zahtevala od naročnika, naj ji posreduje čistopis razpisne dokumentacije in ga pozvala, naj ji pojasni, ali in kako se je spremenila razpisna dokumentacija v tistih delih, zoper katere sta bila vložena zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija je čistopis razpisne dokumentacije prejela dne 18.01.2013.

Dne 29.01.2013 je Državna revizijska komisija od naročnika prejela še vlogo Odgovor na zahtevo za posredovanje dodatne dokumentacije (dokument št. 4300-14/2011-74, z dne 29.01.2013). Naročnik je v dopisu pojasnil, da se razpisna dokumentacija v delu, ki se nanaša na finančna zavarovanja, ni spremenila, ravno tako pa tudi ne v delu, s katerim je omejil število izbranih ponudnikov za podpis okvirnega sporazuma.

Po pregledu odstopljene dokumentacije ter preučitvi navedb obeh vlagateljev in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Skladno s prvim odstavkom 300. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s spremembami.; v nadaljevanju: ZPP), katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN glede vprašanj, ki jih ta zakon ne ureja, uporabljajo v revizijskem postopku, se lahko v primeru, kadar teče pred istim sodiščem več pravd med istimi osebami, ali več pravd, v katerih je ista oseba nasprotnik raznih tožnikov ali raznih tožencev, vse te pravde s sklepom senata združijo za skupno obravnavanje, če se s tem pospeši obravnavanje ali zmanjšajo stroški. O vseh združenih pravdah lahko izda sodišče skupno sodbo.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da sta vlagatelja vložila zahtevek za revizijo v istem postopku oddaje javnega naročila, zato je, zaradi pospešitve obravnavanja, obravnavanje zahtevkov za revizijo združila v en revizijski postopek in izdala skupno odločitev.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik zahtevek za revizijo prvega vlagatelja prejel dne 03.10.2012 in bi torej moral, skladno s tretjim odstavkom 28. člena ZPVPJN, sprejeti odločitev (in jo posredovati vlagatelju) v osmih delovnih dneh, torej najkasneje dne 15.10.2012. Kot izhaja iz odstopljene dokumentacije, naj bi naročnik odločitev sprejel dne 12.10.2012, vendar pa je slednjo šele mesec dni kasneje (to je dne 12.11.2012) vročil vlagatelju. Prvi vlagatelj je zato, v skladu s četrtim odstavkom 28. člena ZPVPJN, pri naročniku vložil predlog za začetek revizijskega postopka, ter kopijo predloga posredoval tudi Državni revizijski komisiji, kar pomeni, da so izpolnjeni zakonski pogoji za odločanje o zahtevku za revizijo v revizijskem postopku, na podlagi četrtega odstavka 28. člena ZPVPJN (molk naročnika). Naročnik je podobno ravnal tudi z zahtevkom za revizijo drugega vlagatelja. Čeprav ga je prejel že dne 09.10.2012, je odločitev, ki naj bi bila sprejeta dne 19.10.2012, šele dne 14.11.2012 vročil drugemu vlagatelju. Drugi vlagatelj je naročnikovo odločitev prejel tik pred iztekom 25 dnevnega roka iz četrtega odstavka 28. člena ZPVPJN. Oba vlagatelja pa sta po prejemu naročnikove odločitve podala predlog za začetek revizijskega postopka, pri čemer vztrajata pri vseh navedbah iz zahtevkov.

Kot je zapisala Državna revizijska komisija že v več svojih odločitvah, je določitev 8 dnevnega roka za odločitev o revizijskem zahtevku predvsem v korist vlagatelja zahtevka za revizijo, s čimer naj bi se zagotovilo čim hitrejšo rešitev spora med naročnikom in vlagateljem, vlagatelj pa ima v primeru naročnikovega molka možnost začeti postopek pred Državno revizijsko komisijo. Smisel roka je torej v tem, da varuje vsakokratnega vlagatelja revizijskega zahtevka, ki se lahko v primeru molka naročnika odloči, ali bo s postopkom nadaljeval. V konkretnem primeru je prvi vlagatelj začel revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo, naročnik pa mu je šele po prejemu njegovega predloga za začetek revizijskega postopka posredoval odločitev o zahtevku za revizijo. Kot izhaja iz naročnikove odločitve, je naročnik z njo zahtevku za revizijo prvega vlagatelja delno ugodil, in sicer v delu, ki se nanaša na merilo za izbiro usposobljenih kandidatov za podpis okvirnega sporazuma. Naročnik je namreč navedel, da bo priznana sposobnost šestim najugodnejšim ponudnikom, pri čemer se bodo morale ponujene cene upoštevati tudi v prvem šestmesečnem obdobju. Prav tako je naročnik v istem segmentu in iz enakih razlogov delno ugodil tudi zahtevku za revizijo drugega vlagatelja. Ker je torej naročnik obema zahtevkoma za revizijo (oziroma postavljenima pravovarstvenima predlogoma) v tem delu dejansko ugodil, vsebinska presoja zakonitosti (že popravljene oziroma dopolnjene) določbe razpisne dokumentacije v revizijskem postopku ni potrebna. Naročnik je torej že sam saniral zatrjevano kršitev in zato med strankami v tem delu ni več spora. Državna revizijska komisija ob tem opozarja naročnika, da je sicer njegova zakonska dolžnost, da o zahtevku za revizijo odloči in da odločitev posreduje vlagatelju v osmih delovnih dneh od prejema popolnega zahtevka za revizijo.

Preostali očitki prvega vlagatelja se nanašajo na finančna zavarovanja, prvi vlagatelj pa se tudi ne strinja z naročnikovo odločitvijo, da bo za vsak posamezen sklop sklenil okvirni sporazum zgolj s šestimi ponudniki. Prvi vlagatelj tudi navaja, da je razpisna dokumentacija pomanjkljiva v delih, ki se nanaša na rok uporabe zdravil in na dostavo brezplačnih vzorcev ter zatrjuje, da istega dne ni mogoče skleniti okvirnih sporazumov in posameznih pogodb za prvo šestmesečno obdobje.

V skladu z drugim odstavkom 16. člena ZPVPJN predmet meritorne obravnave ne morejo biti tiste kršitve, ki se nanašajo na isti ali ponovljeni postopek oddaje javnega in o katerih sta naročnik ali Državna revizijska komisija že pravnomočno odločila, da ne gre za kršitev. Podobno velja v primeru, ko je vlagatelj v postopku oddaje javnega naročila že vložil zahtevek za revizijo in je bilo o njem že odločeno ali ga je umaknil. V takih primerih vlagatelj, skladno z določilom prvega odstavka 16. člena ZPVPJN, v morebitnih pozneje vloženih zahtevkih v istem postopku ne more več navajati istih kršitev ali drugih kršitev iz te faze postopka oddaje javnega naročila, ki so mu bile znane ali bi mu morale biti znane že ob vložitvi prvega zahtevka, razen če naročnik ni upošteval odločitve Državne revizijske komisije ali če ponavlja isto kršitev.

Vlagatelj mora torej že v prvem revizijskem zahtevku navesti vse kršitve, ki so mu bile glede na fazo postopka znane oziroma bi mu morale biti znane. Če vlagatelj v isti fazi istega postopka ponovno vloži zahtevek za revizijo, lahko to stori le v primeru, če mu v novem zahtevku očitane kršitve ob vložitvi prvega zahtevka za revizijo niso mogle biti znane ali če naročnik ni upošteval odločitve Državne revizijske komisije oziroma če ponavlja isto kršitev. Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik v navedenih segmentih razpisne dokumentacije ni spreminjal. Državna revizijska komisija je natančno pregledala čistopis trenutno veljavne razpisne dokumentacije in ga primerjala z razpisno dokumentacijo, ki ji je bila odstopljena tekom revizijskega postopka dne 13. in 23.04.2012 (tudi v takratnem revizijskem postopku je zahtevek za revizijo vložil prvi vlagatelj) in ugotovila, da se razpisna dokumentacija ni spremenila niti v delu, ki se nanaša na finančna zavarovanja niti v delih, ki se nanašajo na predložitev vzorcev in na rok uporabe zdravil. Ker je bil prvi vlagatelj z vsemi (tremi) navedenimi deli razpisne dokumentacije seznanjen že ob vložitvi prvega zahtevka za revizijo (torej že osem mesecev pred vložitvijo obravnavanega zahtevka za revizijo), je potrebno šteti, da so navedeni očitki prvega vlagatelja v smislu določil ZPVPJN formalno prepozni in jih po vsebini ni več mogoče obravnavati. Državna revizijska komisija je ob upoštevanju procesnega pravila iz prvega odstavka 16. člena ZPVPJN torej dolžna zaključiti, da je imel prvi vlagatelj možnost in dolžnost, da v kolikor je menil, da je razpisna dokumentacija v spornih treh delih nezakonita, te očitke navesti že v prvem zahtevku za revizijo. Ker tega ni storil je, ob upoštevanju prvega odstavka 16. člena ZPVPJN, z navajanjem teh kršitev prekludiran.

Poleg tega je Državna revizijska komisija o enem izmed očitkov prvega vlagatelja (to je o očitku, ki se nanaša na število ponudnikov, s katerimi bo naročnik sklenil okvirni sporazum) odločila že v predhodnem revizijskem postopku (s sklepom št. 018-440/2011, z dne 30.01.2012 - v tem postopku je vložila zahtevek za revizijo družba Kemofarmacija d.d.) in ga zavrnila. V zvezi s tem očitkom se je Državna revizijska komisija strinjala z naročnikom in navedla, da je naročnik prepričljivo pojasnil svojo odločitev o tem, da bo okvirni sporazum v posameznem sklopu sklenil z (le) šestimi ponudniki. Naročnik je navedel, da je slovenski trg majhen in da sta na trgu, poleg referenčnega zdravila (originatorskega zdravila), praviloma prisotni še dve generični zdravili, da pa je bistveno več ponudnikov med veletrgovci z zdravili. Z namenom, da bi postopek izbire najugodnejšega ponudnika za posamezen sklop na operativni ravni še lahko potekal učinkovito, je tako ocenil, da je omejitev na šest ponudnikov optimalna, hkrati pa je skladna tudi z določilom šestega odstavka 32. člena ZJN-2, kjer je določeno, da mora biti okvirni sporazum sklenjen z najmanj tremi ponudniki.

Razpisna dokumentacija se je spremenila le v delu, ki se nanaša na datume sklenitve okvirnih sporazumov in posameznih pogodb. Navedeno je logično, saj je med obema zahtevkoma za revizijo (torej med tistima, ki ju je vložil prvi vlagatelj) preteklo že 8 mesecev. Ker pa prvi vlagatelj očita naročniku, da je predvidel identičen dan za podpis okvirnih sporazum in za podpis pogodb (kar je po njegovem mnenju neizvedljivo) ter iz razloga, ker je prvotna razpisna dokumentacija določala, da se bodo posamezne pogodbe sklepale šele po enem mesecu, odkar so bili sklenjeni okvirni sporazumi (naročnik je takrat določil, da se bodo okvirni sporazumi sklepali dne 01.07.2012, pogodbe pa dne 01.08.2012), je Državna revizijska komisija naveden očitek meritorno obravnavala.

Državna revizijska komisija se sicer strinja s prvim vlagateljem, da je naročnik določil isti dan, v katerem naj bi bili sklenjeni tako okvirni sporazumi kot tudi pogodbe (dne 01.05.2013). Ker pa je prvi vlagatelj očitno spregledal, da gre pri sklepanju pogodb za zgolj predvideni rok (kot izhaja iz Povabila k oddaji ponudbe naročnik zgolj predvideva, da bodo pogodbe sklenjene dne 01.05.2013) in iz razloga, ker tudi iz 18. člena Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe izhaja, da bo naročnik sicer "določil dovolj dolg rok, ki bo omogočal predložitev ponudb za vsako posamezno naročilo za obdobje šestih mesecev, upoštevajoč dejavnike, kot sta zapletenost predmeta naročila in čas, ki je potreben za pošiljanje ponudb", očitku ni mogla slediti.

Državna revizijska komisija o stroških prvega vlagatelja ni odločala, ker med strankama o tem ni (več) spora. Kot že izhaja iz te obrazložitve, je namreč naročnik vlagatelju priznal vse priglašene stroške (stroške takse v višini 1.500,00 EUR).

Drugi vlagatelj očita naročniku (poleg očitka, ki se nanaša na merilo za sklenitev okvirnega sporazuma in kateremu je naročnik, kot že izhaja iz te obrazložitve, ugodil), da druga alineja 3. odstavka 11. člena vzorca okvirnega sporazuma po vsebini ne sodi v 3. odstavek in zato ni povsem jasno, v katerih primerih bo naročnik unovčil finančno zavarovanje.

11. člen vzorca okvirnega sporazuma se glasi:

"Zavarovanje posla

1. Vsak od ponudnikov, ki je podpisnik okvirnega sporazuma, mora pooblaščenemu naročniku v roku 8 dni po podpisu okvirnega sporazuma predložiti nepreklicno, brezpogojno bančno garancijo, unovčljivo na prvi poziv, za dobro izvedbo obveznosti iz okvirnega sporazuma v višini 5.000,00 EUR, z veljavnostjo za obdobje veljavnost okvirnega sporazuma (24 mesecev) in 30 dni.
2. Finančna zavarovanja za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti po posameznih pogodbah, sklenjenih za določeno obdobje, bodo opredeljena v teh pogodbah, in sicer v višini 10 % vsakokratne pogodbene vrednosti, v obliki bančne garancije ali finančnega depozita, ki ga bo ponudnik predložil naročniku v roku 8 dni po podpisu posamezne pogodbe.
3. Pooblaščeni naročnik bo finančno zavarovanje posameznega ponudnika iz naslova dobre izvedbe okvirnega sporazuma unovčil v naslednjih primerih:
- če se bo izkazalo, da ponudnik posameznih dobav ne opravlja v skladu s sklenjenim okvirnim sporazumom (predvsem 5. člen), s sklenjenimi pogodbami, z zahtevami razpisne dokumentacije ali s specifikacijami.
- Predložitev finančnih zavarovanj iz 1. odstavka tega člena je pogoj za veljavnost okvirnega sporazuma."

Državna revizijska komisija se strinja z drugim vlagateljem v tem, da sporna druga alineja vsebinsko ne sodi v 3. odstavek 11. člena vzorca okvirnega sporazuma (pač pa bi npr. lahko umeščena v nov tretji odstavek). Ker pa je v tem delu prišlo do očitne napake naročnika, ki v ničemer ne vpliva na oddajo (popolnih) ponudb in tudi zato, ker razlogi unovčitve finančnega zavarovanja izhajajo iz prve alineje 3. odstavka 11. člena vzorca okvirnega sporazuma (in jim drugi vlagatelj v ničemer ne nasprotuje), je Državna revizijska komisija očitek zavrnila.

Državna revizijska komisija naročnika (upoštevaje tretji odstavek 39. člena ZPVPJN) napotuje, da naj razpisno dokumentacijo v delu, v katerem je očitkoma prvega in drugega vlagatelja ugodil, objavi na Portalu javnih naročil (in v Uradnem listu Evropske Unije) ter naj objavi tudi nov rok za oddajo ponudb.

S tem je odločitev Državne revizijske komisija iz 1. in 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Drugi vlagatelj je zahteval povračilo naslednjih stroškov, nastalih v predrevizijskem postopku, in sicer 1.500,00 EUR za takso, 1.400.00 EUR za sestavo revizijskega zahtevka, 20,00 EUR za materialne stroške ter 20 % DDV.

Državna revizijska komisija je na podlagi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN in skladno z določili 19. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009) ter 13. člena Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008 s spremembami) po pravičnem preudarku in ob upoštevanju vseh okoliščin primera vlagatelju kot potrebne priznala naslednje stroške: za zastopanje v postopku nagrado v višini 800,00 EUR in 20% DDV, za izdatke po tar. št. 6002 ZOdvT - pavšalni znesek v višini 20,00 EUR in 20 % DDV ter za takso za revizijski zahtevek v višini 1.500,00 EUR.

Ker je drugi vlagatelj z zahtevkom za revizijo delno uspel (enemu očitku je ugodil naročnik, drugi očitek pa je zavrnila Državna revizijska komisija), je Državna revizijska komisija glede na dosežen uspeh v revizijskem postopku odločila, da je naročnik dolžan vlagatelju povrniti polovico potrebnih stroškov, nastalih z revizijo - to je 1.242,00 EUR.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V obravnavanem primeru Državna revizijska komisija na podlagi prvega odstavka 41. člena ZPVPJN naročniku nalaga, da ji v treh mesecih od prejema tega sklepa predloži odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje javnega naročila. Poročilo mora, skladno s tretjim odstavkom 41. člena ZPVPJN, vsebovati: navedbo javnega naročila, za katero je bil izveden revizijski postopek, navedbo odločitve Državne revizijske komisije, opis nepravilnosti, ki jih je ugotovila Državna revizijska komisija, opis napotkov, ki jih je Državna revizijska komisija dala, in opis načina odprave nepravilnosti.

Če bo Državna revizijska komisija ugotovila, da v odzivnem poročilu ni izkazana odprava nepravilnosti ali upoštevanje njenih napotkov ali ji naročnik odzivnega poročila ne bo predložil, bo začela postopek za ugotavljanje prekrška po uradni dolžnosti (četrti odstavek 41. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točka izreka tega sklepa utemeljena.

Državna revizijska komisija je v svojih odločitvah že večkrat poudarila, da se revizijski postopek skladno s 30. členom ZPVPJN začne takrat, ko Državna revizijska komisija od naročnika prejme zahtevek za revizijo. Državna revizijska komisija v revizijskem postopku odloča o (ne)utemeljenosti zahtevka za revizijo. Odločitev o povrnitvi stroškov, nastalih v predrevizijskem postopku, deli usodo odločitve o glavni stvari (tj. o zahtevku za revizijo). Povrnitev stroškov je namreč skladno s 70. členom ZPVPJN odvisna od (ne)utemeljenosti zahtevka za revizijo (načelo uspeha), iz česar izhaja, da je odločitev o stroških akcesorne narave. Ker revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo vključuje tudi odločitev o stroških, je vložitev pritožbe (ki jo je vložil drugi vlagatelj) v obravnavanem primeru nedopustna, zato jo je Državna revizijska komisija zavrgla. Pritožba zoper odločitev naročnika o stroških je dopustna le v primeru, če se revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo ne začne, vlagatelj pa se ne strinja le z naročnikovo stroškovno odločitvijo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 5. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, dne 18.02.2013
predsednica senata:
mag. Maja Bilbija
članica Državne revizijske komisije




Vročiti:

- Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje, Štefanova 5, Ljubljana
- MEDIS, farmacevtska družba d.o.o., Brnčičeva ulica 1, Ljubljana - Črnuče
- Odvetniška družba Rojs, Peljhan, Prelesnik & partnerji o.p., d.o.o., Tivolska cesta 48, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana
- Arhiv tu (spis)